UFSW RV/2955-W/02

Berufungsentscheidung Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der Bw., vertreten durch Michael Hason von der Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskanzlei Dkfm. Dr. Franz Burkert & Co, 1020 Wien, Praterstraße 33, gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vertreten durch Elisabeth Gürschka, betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für den Zeitraum 1993 bis 1998, Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998 und der Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1997 nach der am 17. November 2004 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden:   | 1. | Die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998, Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1997, Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998 und der Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1997, wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998, Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1997, Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998 und der Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1997 bleiben unverändert. | 2. | Der Berufung gegen den Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1998 wird teilweise stattgegeben. Dieser Bescheid wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind der Berufungsvorentscheidung vom 25. August 2000 zu entnehmen, die insofern einen Teil dieses Bescheidspruches darstellt. Entscheidungsgründe Die Bw. ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 23. Juni 1993 gegründete GmbH. Gründungsgesellschafter waren Matthias A (S 50.000,00 Nominale), Franziska A (S 50.000,00 Nominale), Meta-Katarina B (S 50.000,00 Nominale) sowie Erika C, welche ihren S 400.000,00 Anteil treuhändig für Ariane D, Gerda D, Rüdiger D, Mag. Alexis-Rüdiger D, Dr. Wolfgang E, Christoph E, Dr. Johann F und Claudius G (je (S 50.000,00 Nominale) hielt. Mit Abtretungsvertrag vom 24. November 1994 übernahm die A-AG die von Matthias und Franz A gehaltenen Anteile (je (S 50.000,00) um einen Abtretungspreis von je S 1.000.000,00. Weitere Anteilsabtretungen fanden am 22. Februar 1995 statt, wobei die A-AG für die von Meta-Katarina B, Rüdiger D, Dr. Johann F und Claudius G gehaltenen S 50.000,00 - Anteile jeweils S 1.000.000,00, für jenen von Ariane D gehaltenen Stammanteil S 750.000,00 bezahlte und den von Mag. Alexis-Rüdiger D abgetretenen S 45.000,00- Anteil um S 750.000 aufgriff. Am 14. März 1995 hatte A-AG für die von Dr. Wolfgang E, Christoph E und Gerda D veräußerten Anteile jeweils S 500.000 zu bezahlen. Ab dem 14. März 1995 sind die Gesellschafter der Bw. Mag. Alexis-Rüdiger D mit einem S 5.000- Stammanteil und die A-AG mit S 545.000,00 Einlage. Laut Jahresabschluss zum 31. März 1995 sind die Geschäftsführer der Bw. bis zum 13. März 1995 Rüdiger D und Prim. Dr. Otto B gewesen, ab dem 14. März 1995: Rüdiger D, Alexis-Rüdiger D und Prim. Dr. Otto B. Mit dem Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1998 wurde unter anderem ein Verlustabzug von S 1.662.074 anerkannt; mit der Berufung gegen den letztgenannten Bescheid wurde vorgebracht, dass der gesamte Verlustabzug S 1.960.663 ausmache. Die Differenz entspreche genau dem Verlust aus 1994, der offensichtlich vergessen worden sei. Im Gefolge der Betriebsprüfung, deren Gegenstand u.a. die Umsatzsteuer und die Körperschaftsteuer für die Jahre 1993 bis 1998 beinhaltet hatte, erließ das Finanzamt auf Grundlage des Betriebsprüfungsberichts (PB) vom 26. Juli 2000 Bescheide, mit denen die Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Umsatzsteuer jeweils für die Jahre 1993 bis 1998 bzw. der Körperschaftsteuer jeweils für die Jahre 1993 bis 1997 wieder aufgenommen, der Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1998 in Form einer Berufungsvorentscheidung abgeändert und neue Bescheide betreffend der Körperschaftsteuer jeweils für die Jahre 1993 bis 1997 bzw. der Umsatzsteuer für die Jahre 1993 bis 1998 erlassen wurden. Auf die Berufung gegen die im letzten Satz - mit Ausnahme der Berufungsvorentscheidung betreffend der Körperschaftsteuer für das Jahr 1998 - genannten Bescheide sowie den Vorlageantrag betreffend der Körperschaftsteuer 1998 folgte ein Mängelbehebungsauftrag des Finanzamts, dem die steuerlich vertretene Bw. mit dem Schreiben vom 16. November 2000 entsprach. Das Ergänzungsersuchen des Finanzamts vom 10. Juli 2001, mit dem die steuerlich vertretene Bw. zur Abgabe einer Gegenäußerung zu der dem Schreiben beigelegte Stellungnahme des Betriebsprüfers aufgefordert worden war, blieb unbeantwortet. Mit der Niederschrift vom 17. November 2004 wurde der Verlauf der in der Berufung beantragten Berufungsverhandlung dokumentiert. Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit werden in der vorliegenden Berufungsentscheidung die Prüfungsfeststellungen und die Stellungnahme der Betriebsprüfung, das Vorbringen der Bw., der entscheidungsrelevante Sachverhalt, die Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung jeweils zu den einzelnen Berufungspunkten zusammengefasst dargestellt: | 1) Umsatzsteuer jeweils für die Jahre 1993 bis 1998 a) Umsatzsteuer für die Jahre 1994 bis 1998 In der Tz 19 des oben genannten Prüfungsberichtes wurde die Anerkennung des Abzugs von Vorsteuern in Höhe von S 120.878,85 für das Jahr 1994, S 4.055,28 für das Jahr 1995, S 575,00 für das Jahr 1996, S 3.373,35 für das Jahr 1997 und S 8.362,21 für das Jahr 1998 mit folgender Begründung versagt: Gemäß Punkt 2 des Gesellschaftsvertrages vom 23. Juni 1993 sei der Betriebsgegenstand der "Erwerb von bebauten und unbebauten Liegenschaften, deren Entwicklung und die Verwertung und Verwaltung von Realbesitz" sowie "die Errichtung von Appartements, die Verwaltung eigener Immobilien". Zufolge des im September 1993 beim Finanzamt eingereichten Fragebogens anlässlich der Gesellschaftsgründung übe das Unternehmen "den Realbesitz und die Realbesitzverwertung" als Tätigkeit aus. Am 23. Juni 1993 sei die gewerbliche Tätigkeit aufgenommen worden. Über Vorhalt des Finanzamts habe der steuerliche Vertreter am 17. März 1997 den tatsächlich ausgeübten Betriebsgegenstand mit "dem Erwerb von Liegenschaften, deren Entwicklung, die Verwertung und deren Verwaltung" mitgeteilt. Infolgedessen habe die Gesellschaft ein Grundstück erworben, auf dem Wohnungen errichtet werden sollen, die der Vermietung zugeführt würden. Mit der nachfolgenden Übersicht wurden die in den Steuererklärungen erklärten Umsätze dargestellt: | 1993 | S | 0,00 | (geschätzt lt. Bescheid, da keine Abgabenerklärung eingereicht; lt. eingesehener Buchhaltung seien an "Erlösen aus Dienstleistungen" S 125.000 lukriert (Tz 18). Lt. Auskunft des Hr. Rüdiger D vom 16. Juni 1999 habe es sich konkret um die Abhaltung eines Seminars über Baurecht im Dezember 1993 gehandelt. Die Leistung sei der I-GmbH verrechnet worden) | 1994 | S | 1.000,00 | (Jänner bis Dezember/1994) | 1995 | S | 0,00 | (Jänner bis Dezember/1995) | 1996 | S | 0,00 | (Jänner bis März/1996) | 1997 | S | 0,00 | (April/1996 bis März/1997) | 1998 | S | 0,00 | (April/1997 bis März/1998; lt. Konto (4302) "Sonstige Erlöse 0%" sei erstmals bei Bilanzierung mittels Um- und Nachbuchung ein Betrag iHv S 3.000.000,00 als "Abgeltung Kaufanbot G-Gasse" eingebucht worden; der diesbezügliche Jahresabschluss sei beim Finanzamt am 21. Juni 1999 eingereicht worden, in den eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen und der Jahresumsatzsteuererklärung scheine dieser Betrag nirgendwo auf; der Betrag sei als Forderung an die Hauptgesellschafterin A-AG gegengebucht worden) | 4-98 bis 2/99 | S | 0,00 | Die eingereichten Voranmeldungen ab April/1998 bis zumindest März/2000 würden keinerlei Umsätze aufweisen. Im Anschluss an die obige Übersicht wurde unter dem Titel "Festgestellte Tätigkeit lt. Geschäftsunterlagen, Erhebungen und Vorhaltsbeantwortungen" im Wesentlichen festgestellt: Die Bw. habe die Liegenschaft 1000 Wien, H-Gasse 7-9, von Matthias A mit Kaufvertrag vom 8. Juli 1993 um einen Kaufpreis von S 7 Millionen erworben. Zu diesem Zeitpunkt sei Herr A mit etwa 9 % am Stammkapital der Bw. beteiligt gewesen. Bei dem Objekt handle es sich um ein etwa 1.200 m² großes Grundstück, auf welchem sich leerstehende, desolat wirkende, ebenerdige sowie einstöckige Betriebsgebäude (lt. Grundbuchsstand im Flächenausmaß von rd. 840 m²) einer ehemaligen Raumausstattungsfirma befänden. Unter Verweis auf das Konto (0200) "Grundwert bebaute Grundstücke" wurden folgende in Zusammenhang mit dem Grundstück angefallenen Kosten genannt: | Datum | Leistungsbeschreibung | Nettobetrag | Vorsteuer | 19.07.1993 | Kaufpreis | S | 7.000.000,00 | S | 0,00 | | Notar Dr. H | S | 78.820,00 | S | 15.500,00 | 31.12.1993 | Vermittlungsprovision I-GmbH | S | 125.000,00 | S | 25.000,00 | 31.12.1993 | GrESt | S | 245.000,00 | S | 0,00 | bis 31.12.1993 | S | 7.448.820,00 | S | 40.500,00 | bis 31.12.1994 | S | 7.448.820,00 | S | 40.500,00 | bis 31.12.1995 | S | 7.448.820,00 | S | 40.500,00 | 16.10.1995 | Grundbuchseintragung | S | 70.000,00 | S | 0,00 | seit 31.März 1996 bis dato | S | 7.518.820,00 | S | 40.500,00 Mit der nachfolgenden Tabelle wurde das "Konto (0710) "Anlagen in Bau" dargestellt: | Datum | Leistungsbeschreibung | Nettobetrag | Vorsteuer | 8.07.1993 | Einreichung für die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen 6/1993 18h/Arch. I | S | 11.038,00 | S | 2.207,60 | 11.08.1993 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 7-8/1993/ Dr. F | S | 20.000,00 | S | 4.000,00 | 3.09.1993 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 9-10/1993/ Dr. F | S | 20.000,00 | S | 4.000,00 | 13.12.1993 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 11-12/1993/ Dr. F | S | 40.000,00 | S | 8.000,00 | bis 31.12.1993 | S | 91.038,00 | S | 18.207,60 | 10.01.1994 | Einreichplanung, Nebenkosten Arch. J | S | 156.000,00 | S | 31.200,00 | 1.03.1994 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 1-2/1994/ Dr. F | S | 40.000,00 | S | 8.000,00 | 15.04.1994 | Einreichplanung bis Bauverhandlung, Nebenkosten Arch. J | S | 105.000,00 | S | 21.000,00 | 3.05.1994 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 3-4/1994/ Dr. F | S | 40.000,00 | S | 8.000,00 | 27.06.1994 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 5-6/1994/ Dr. F | S | 40.000,00 | S | 8.000,00 | 9.08.1994 | Ergänzungsgebühr Kanaleinmündungsabgabe MA 37 | S | 40.577,00 | S | 0,00 | 30.08.1994 | Konsulententätigkeit bei der Projektbearbeitung 7-8/1994/ Dr. F | S | 40.000,00 | S | 8.000,00 | 17.10.1994 | Verwaltungsabgabe Baubewilligung MA 37 | S | 5.270,00 | S | 0,00 | 31.12.1994 | Projektierungsleistungen I-GmbH | S | 137.000,00 | S | 27.400,00 | bis 31.12.1994 | S | 694.885,00 | S | 129.807,60 | bis 31.03.1995 | S | 694.885,00 | S | 129.807,60 | bis 31.03.1996 | S | 694.885,00 | S | 129.807,60 | bis 31.03.1997 | S | 694.885,00 | S | 129.807,60 | seit 31.03.1998 bis dato | S | 694.885,00 | S | 129.807,60 Im Anschluss an die Tabelle wurde u.a. bemerkt: Mittels Vorhalts vom 10. Mai 1999 sei die Bw. dazu aufgefordert worden, insbesondere die "Konsulententätigkeit" des Dr. F (, der Gesellschafter bis 22. Februar 1995 gewesen sei,) anhand geeigneter Unterlagen näher zu konkretisieren bzw. nachzuweisen. Ebenso sei die Gesellschaft um Vorlage der Rechnung der I-GmbH sowie Erläuterung derselben ersucht worden. Mit Schreiben vom 16. Juni 1999 sei allgemein erklärt worden, dass "die Leistungen anhand der Rechnungen ersichtlich seien und sich sämtliche auf die Ausarbeitung des Projektes H-Gasse bezögen". Die Rechnung der letztgenannten GmbH vom 31. Dezember 1994 über netto S 137.000,00 sei hingegen - entgegen dem diesbezüglichen Begleittext - nicht vorgelegt worden. Allerdings sei eine Rechnung an die I-GmbH vom 31. Dezember 1993 über S 125.000,00 netto mitgesandt worden. Trotz mehrerer Einladungen zur Erbringung der gewünschten Nachweise sei somit dem Ergänzungsauftrag in diesem Punkt bis Prüfungsende nicht nachgekommen worden. Mit Bescheid der MA 37, Baupolizei, vom 8. August 1994 sei die Bewilligung zur Abtragung des gesamten Baubestands der Liegenschaft erteilt worden. Am 23. September 1994 sei die Genehmigung zur Errichtung eines vierstöckigen Wohnhauses erwirkt worden. Laut Baubewilligungsbescheid der MA 37 solle das Gebäude ein Kellergeschoß sowie zwei ausgebaute Dachgeschosse besitzen und nebst einem Geschäftslokal im Erdgeschoß 38 Wohnungen enthalten. Die verbaute Fläche werde künftig 896 m² betragen. Im "Statistischen Bogen" vom 16. Dezember 1994 zur Baubewilligung würden die Wohnungsgrößen der künftigen Wohnungen mit zwischen rd. 27m² und rd. 90m² je Wohneinheit angegeben. Das spätere Rechtsverhältnis sei mit "Eigentumswohnungen" angekreuzt worden. Nach dem 31. Dezember 1994 würden weder Belege, noch andere Hinweise dafür, dass weitere Planungsmaßnahmen gesetzt worden seien, vorliegen. Dem für die Grundstücksbewertung zuständigen Lagefinanzamt in Wien sei im April 1995 mitgeteilt worden: Die Bw. sei noch mit der Einholung von Anboten beschäftigt. Ein Abbruch habe noch nicht stattgefunden, der Baubeginn sei jedoch noch für 1995 geplant. Der Abschluss der Bautätigkeiten werde mit Ende 1996 erwartet. Am 29. März 1999 habe der steuerliche Vertreter gegenüber dem Finanzamt ergänzt: Die erteilte Baubewilligung sei nicht konsumiert worden, bis dato sei ein Neubau nicht errichtet worden. Im Zuge des bei der nunmehrigen Hauptgesellschafterin, der A-AG, durchgeführten, simultanen Betriebsprüfungsverfahrens sei der Betriebsprüfung eine einseitige, mit April 1995 datierte, nicht unterfertigte "Information für den Aufsichtsrat der A-AG" vorgelegt worden. Dabei handle es sich lt. Rüdiger D um die rechnerische Darstellung des Beteiligungswertes der Bw. Konkret werde in dieser Abhandlung die Rendite für ein geplantes Miethaus mit jährlich 7,2% errechnet, wobei aber auch "nach Fertigstellung und Vermietung des Projektes ein Weiterverkauf als Anlageobjekt für institutionelle Anleger möglich werde". Im letzten Absatz dieses Papiers heiße es wörtlich: | " | Jedenfalls sollte nach Fertigstellung des Projektes an den vermietbaren Einheiten des Hauses auch Wohnungseigentum begründet werden, um damit später bei Bedarf leicht auch einzelne Einheiten wieder verkaufen zu können. Bei Annahme von durchschnittlich S 28.000 je m² und S 150.000 pro Garagenplatz als Verkaufspreis ergebe dies bei einem Abverkauf im Wohnungseigentum einen kalkulatorisch möglichen Gesamterlös von rund S 75 Mio. Da Verkaufserlöse einzelner Einheiten jedoch um die anteiligen Vorsteuerrückzahlungen geschmälert würden, sollte diese Verwertung nicht angestrebt werden und ebenfalls nur zur Kontrolle dienen." Im Sommer 1999 durchgeführte Erhebungen der Bp hätten ergeben, dass ein Abbruch des Objektes nach wie vor nicht erfolgt sei; laut Baupolizei sei die erteilte Bewilligung zum Neubau mangels gesetzter Baumaßnahmen nunmehr erloschen. Mit Vorhalt der Bp vom 10. Mai 1999 sei die Bw. unter Hinweis darauf, dass bis auf geringfügige Erlöse in den Jahren 1993 und 1994 keinerlei Umsätze gemeldet worden seien -der Ausweis eines nullprozentigen Erlöses in Höhe von S 3.000.000,00 (Tz 28 PB) im Jahre 1997/98 sei erstmals mit Einreichung des Jahresabschlusses am 21. Juni 1999 erfolgt - und das Projekt seit 1995 offensichtlich ruhe, dazu aufgefordert worden, anhand geeigneter, nach außen hin in Erscheinung getretener Handlungen, welche über bloße Absichtserklärungen hinausgehen, den Nachweis zu führen, dass das Unternehmen tatsächlich Wohnungen vermieten werde und die bisher geltend gemachten Vorsteuern in Zusammenhang mit der Liegenschaft abziehbar seien, weil diese Vermietungsabsicht bereits bei Kauf des Objektes bestanden habe. In einer im Beisein des Gruppenleiters der Bp stattgefundenen Besprechung am 16. Juni 1999 habe der Firmenvertreter wenig konkret erklärt: "Die Erbringung des gewünschten Nachweises sei problematisch. Zum Teil stünde die Finanzierung des Projektes noch nicht. Die Investitionstätigkeit [dieser und weiterer in Betriebsprüfung befindlicher Gesellschaften] sei zu umfangreich geworden, da aufgrund eingetretener Änderungen des Immobilienmarktes derzeit weniger Nachfrage nach Wohnungen bestünde. Man warte die derzeitige Situation ab und beabsichtige, mehr Eigenkapital aufzubringen. Der ursprünglich gesetzte Zeitrahmen wäre gesprengt worden. Ohne ausreichend viel Eigenkapital könne man kein Risiko eingehen. Es seien Anbote (von Baufirmen) eingeholt worden. Unterlagen darüber könne man im Moment nicht vorlegen, da sich diese gesammelt in einem Ordner, welcher außer Haus sei, befänden." Weiters habe der steuerliche Vertreter schriftlich - allerdings wiederum nur allgemein und damit nicht zielführend - (vgl. die am 21. Juni 1999 eingelangte Vorhaltsbeantwortung) erklärt, dass ein "Wohnhaus geplant und die Baubewilligung hiefür eingereicht wurde. Dies habe längere Zeit in Anspruch genommen. In der Zwischenzeit habe sich die Situation auf dem Wohnungsmarkt verändert, das Projekt wäre daher ruhend gestellt und solle nach Abklärung der Finanzierung in der nächsten Zeit realisiert werden." Mit Schriftsatz vom 1. März 2000 (zum Bp-Verfahren der A-AG) sei - erstmals- die Absicht, auf der in Rede stehenden Liegenschaft ein Hotel zu errichten, kundgetan worden. Weiters sei dem Finanzamt mitgeteilt worden: Die Finanzierung des Wohnhauses bzw. die Vermittlung im Falle eines Hotelprojektes sei Gegenstand eines "Sondierungsgespräches mit dem Generaldirektor der Bausparkasse" gewesen. Unter dem Titel "Finanzierung, Vorkaufsrecht" wurde vorgebracht, dass der Kaufpreis für das Objekt H-Gasse in Höhe von S 7 Millionen an den Verkäufer am 19. Juli 1993 geleistet worden sei. Die Anschaffung der Liegenschaft, die Kaufnebenspesen und die Planungskosten seien durch eine "erhaltene Anzahlung" in Höhe von S 9.000.000, welche der Bw. am 16. Juli 1993 am Bankkonto gutgeschrieben worden sei, finanziert worden. Die Zahlung des letztgenannten Betrages habe der vormalige Geschäftsführer Dr. B lt. Vereinbarung vom 28. August 1993 für die "Einräumung einer Kaufoption in der Form eines Vorkaufsrechtes auf im Erdgeschoß der Liegenschaft H-Gasse 7 - 9 zu errichtende Geschäftsräumlichkeiten im Ausmaß von ca. 800 m²" geleistet. Ab dem Jahr 1994 habe die Bw. begonnen, das erhaltene "Optionsgeld" sukzessive (durch Banküberweisungen und mittels Gegenverrechnungen) rückzuzahlen. Laut Vorhaltsbeantwortung habe zum 31. August 1999 noch ein Betrag von rd. S 4,3 Mio. als Verbindlichkeit an Dr. B ausgehaftet. Zu den obigen Ausführungen führte die Bp ins Treffen, dass Umsätze von Grundstücken, zu denen im konkreten auch der Verkauf von neu zu errichtenden bzw. umzubauenden Eigentumswohnungen (bzw. Geschäftsräumlichkeiten) zähle, gemäß § 6 Abs. 1 Z 9 lit. a UStG unter die sogenannte "unechte" Umsatzsteuerbefreiung fallen würden. Ein Vorsteuerabzug in Zusammenhang mit der Planung, der Errichtung bzw. dem Umbau und später der Bewirtschaftung derartiger Wohnungen sei ausgeschlossen. Das Recht auf Vorsteuerabzug werde nur dann vermittelt, wenn der Steuerpflichtige bereits im Zeitpunkt des Anfallens von Vorsteuern seinen Entschluss, die Liegenschaft bzw. Teile derselben zu vermieten, klar und eindeutig nach außen hin in Erscheinung bringe. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müsse die Absicht der künftigen Vermietung in bindenden Vereinbarungen ihren Niederschlag finden oder aus sonstigen, über die bloße Erklärung hinausgehenden Umständen mit ziemlicher Sicherheit feststehen. Es genüge dabei nicht, wenn die Vermietung eines Gebäudes als eine von mehreren Verwertungsmöglichkeiten bloß ins Auge gefasst und hiebei sondiert werde, ob sich diese günstiger durch Verkauf oder Vermietung verwerten lasse. Im vorliegenden Fall lasse bereits der Gesellschaftsvertrag offen, ob die Gesellschaft Immobilien vermieten oder verkaufen wolle. Fakt sei, dass bis dato keinerlei Umsätze in Zusammenhang mit der Liegenschaftsverwertung erzielt bzw. erklärt worden seien. Soweit bisher überhaupt Aktivitäten gesetzt worden seien, die über die bloße Anschaffung der Liegenschaft hinausgehen (Planung, Einreichen um Baubewilligung), würden diese sämtliche Verwertungsmöglichkeiten offen lassen. Da die Bw. den wiederholten Aufträgen des Finanzamtes, die Absicht der Vermietung nachprüfbar darzustellen, letztlich nicht nachgekommen sei, habe sich die Abgabepflichtige damit des Beweises begeben, dass künftig steuerpflichtige Umsätze erzielt würden. Die Ernsthaftigkeit der Vermietungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Liegenschaftskaufes und der Planung sei letztlich auch dadurch relativiert, dass nach einem nun etwa knapp siebenjährigen Beobachtungszeitraum weder konkrete Abbrucharbeiten in Angriff genommen, noch Umbauten begonnen, geschweige denn Mieterlöse vereinnahmt worden seien. Auch dies deute auf reine Spekulationsabsichten der Bw. hin. Die Bp gehe daher - auch unter Berücksichtigung der dem ehemaligen Geschäftsführer Dr. B mit Vertrag vom 28. August 1993 eingeräumten Kaufoption - davon aus: Die Tätigkeit der Bw. sei auf den Verkauf von Wohnungen gerichtet bzw. gerichtet gewesen. Durch die jüngst geäußerte Absicht, alternativ zur Errichtung eines Wohnbaues auch ein Hotel herzustellen, gewinne die Bw. jedoch nichts. Zum einen, da es sich auch dabei wieder nur um eine bloße, nicht konkretisierbare Absichtserklärung handle. Zum zweiten, da auch von einer Vermittlung, also Verkauf (der bebauten Liegenschaft) die Rede sei. Das führe ebenso zu unecht befreiten Umsätzen und Verlust des Vorsteuerabzuges. Da sämtliche bisher im Unternehmen angefallenen und geltend gemachten Vorsteuern - S 128.878,85 für das Jahr 1994, S 4.055,28 für das Jahr 1995, S 575 für das Jahr 1996, S 3.373,35 für das Jahr 1997 und S 8.362,21 für das Jahr 1998 - in Zusammenhang mit künftig zu erwartenden (unecht) befreiten Grundstücksumsätzen stünden, seien sie aufgrund der Ausführungen der Bp an das Finanzamt rückzuerstatten. Den obigen Ausführungen der Bp wurde in dem Schreiben vom 16. November 2000, mit dem die steuerlich vertretene Bw. dem vom Finanzamt mit Bescheid vom 11. Oktober 2000 gemäß § 275 BAO erteilten Auftrag zur Behebung der der Berufung gegen die auf Grund des Prüfungsberichts erlassenen Bescheide betreffend der Umsatzsteuer und der Körperschaftsteuer jeweils für die Jahre 1993 bis 1998 anhaftenden Mängel entsprochen hatte, entgegnet, dass die angefochtenen Bescheide dem wirtschaftlichen Sachverhalt nicht Rechnung tragen würden und die in den Steuererklärungen geltend gemachten Vorsteuern nicht anerkannt worden seien. Mit der zur Berufung ergangenen Stellungnahme führte der Betriebsprüfer, was die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1994 bis 1998 betrifft, ins Treffen, dass seitens der Bw. auch im nunmehr vorliegenden Schriftsatz (zum Mängelbehebungsauftrag vom 11. Oktober 2000) lediglich auf schon im Betriebsprüfungsverfahren Bekanntes und Vorgebrachtes verwiesen werde. Von den angesprochenen Schriftstücken und Dokumenten würden sämtliche in den Arbeitsbögen der in diesem Zusammenhang bei A-AG, B-AG, C-AG, Bw., B-GmbH vorgenommenen Prüfungen vorliegen. Da auch im Zeitpunkt der Mängelbehebung - im November des Jahres 2000 - eine Vermietung des Objektes augenscheinlich (immer noch) nicht vorgelegen sei ("Es werden derzeit Verhandlungen geführt mit dem Ziel ... "), liege damit auch mehr als acht Jahre nach Gründung der Gesellschaft und Erwerb der Liegenschaft immer noch nichts Schlüssiges vor, was eine steuerpflichtige Vermietung des Objektes wahrscheinlich mache. Auf Tz 19 des in Rede stehenden Prüfungsberichts werde verwiesen. "Dass das Abbruchobjekt mittlerweile wenigstens bereits eingeebnet worden wäre und ein Neubau - wie im Prüfungsverfahren angekündigt - errichtet werde, wird im Berufungsverfahren offenkundig nicht behauptet." Im Übrigen werde nochmals auf die in der Berufung völlig "verschwiegene", dem ehemaligen Geschäftsführer der Bw. eingeräumte Kaufoption verwiesen. "Demnach wäre an den Feststellungen der Bp, Umlaufvermögen anstelle von Anlagevermögen anzunehmen und die Vorsteuern in Zusammenhang mit beabsichtigten Grundstücksverkäufen zu versagen " (Zitat Ende) nichts zu ändern. Laut Grundbuchsauszug vom 22. März 2004 wurde die Liegenschaft H-Gasse 7 - 9 am 8. Oktober 2003 verkauft. Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom 17. November 2004 führte der steuerliche Vertreter der Bw., K, als Begründung für die von der Bw. vertretene Sachverhaltsvariante ins Treffen, dass nach der Anschaffung der gegenständlichen Liegenschaft eine Baubewilligung eingeholt und von der zuständigen Behörde erteilt worden sei. "Hätte eine Veräußerungsabsicht bestanden, so wäre die Liegenschaft innerhalb des Zeitraums der Gültigkeit dieser Baubewilligung verkauft worden oder zumindest der Versuch eines Verkaufs unternommen worden. Dies sei nicht erfolgt." (Zitat Ende.) Bis zum tatsächlichen Verkauf durch den nunmehrigen Liquidator hätten sich die Gesellschafter vehement gegen einen Verkauf gewährt und hätten in Verkennung der wirtschaftlichen Realität immer noch den Ausbau und die nachfolgende Vermietung angestrebt. Lediglich aus wirtschaftlichen Gründen - auf Druck der Bank durch Fälligstellung der Kredite - habe die Liegenschaft durch den nunmehrigen Liquidator schlussendlich mit großem Verlust verkauft werden müssen. Nach Verweis des Betriebsprüfers auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und dem Vorbringen, dass Unterlagen für die Vermietungsabsicht der Bw. nicht vorgelegt worden waren, gab der steuerliche Vertreter der Bw. zu Protokoll: Vermietungsabsicht sei gegeben gewesen. Jedes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes beziehe sich auf einen Einzelfall. Der vom Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs erfasste Sachverhalt sei auf den gegebenen Anlassfall nicht anzuwenden. Auf das Vorbringen der Vertreterin des Finanzamts, wonach die Finanzierung für die H-Gasse über B erfolgt sei und die Bw. schon im Jahr 1994 mit der Rückzahlung an B, "der Einsicht in die Geschäftsführung gehabt haben muss", begonnen habe, gab der Liquidator der Bw. zu Protokoll: "Wenn die Rückzahlung des Optionsgelds lang vor einer Fertigstellung begonnen hat, zeigt dies klar, dass man eine Konsumation der Option verhindern wollte und damit den Verkauf einer anteiligen Fläche." Auf das Vorbringen des Betriebsprüfers, Erben, wonach die Möglichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit, dass das Objekt auch verkauft werde, sich aufgrund des Vorhaltsverfahrens nicht ausschließen lassen habe, den Verweis des Betriebsprüfers auf jenes Papier, wo drin stehe, dass der Weiterverkauf als Anlageobjekt für institutionelle Anleger möglich werde, den Verweis des Betriebsprüfers auf die Einräumung der Kaufoption in Form des Vorkaufsrechts an B, samt den vom Betriebsprüfer daraus gezogenen Schluss "Der Verkauf hat eine der Verwertungsmöglichkeiten dargestellt" erklärte der steuerliche Vertreter der Bw., durchaus einzuräumen, dass bei der Art der Dokumentation und der Führung der Geschäfte durch den Geschäftsführer der Bw. durchaus im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zu den vorgenannten Schlüssen zu kommen sei. Aus der Sicht des steuerlichen Vertreters entspreche es den Tatsachen, dass am Beginn der gesamte Gesellschafterkreis und auch knapp vor der Veräußerung auch ein Teil der Gesellschafter vehement auf eine Bebauung und Vermietung gedrängt hätten. Dem Gesagten fügte der Liquidator der Bw. hinzu: Beide Beispiele - das Optionsentgelt, Zitat über den institutionellen Anleger - würden zeigen, dass auf die Vermietungsabsicht abgezielt worden sei. Einerseits durch die fast unmittelbare begonnene Rückzahlung des Optionsentgelts, andererseits, weil institutionelle Anleger nach der Marktkenntnis des Liquidators die höchsten Preise für langfristig vermietete, bereits über einen gewissen Zeitraum vermietete Projekte bezahlen würden. Über Frage des Referenten nach der Vorlage von Belegen antwortete der steuerliche Vertreter der Bw.: "Es ist uns leider nicht möglich, die geforderten Belege vorzulegen." | rechtliche Würdigung Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1972 bzw. UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehlt, oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. kann der Unternehmer, der im Inland Lieferungen oder sonstige Leistungen ausführt oder im Inland seinen Sitz oder eine Betriebsstätte hat, die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesen Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind (Vorsteuer), als Vorsteuerbeträge abziehen. Gemäß § 12 Abs 3 leg.cit. ist der Vorsteuerabzug nicht gegeben, wenn die empfangenen Lieferungen oder sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze - von bestimmten, im Wesentlichen den in § 6 Abs 1 Z 1 bis 6 leg. cit. angeführten steuerfreien Umsätzen abgesehen - eingesetzt werden. Gemäß § 6 Abs. 1 Z 9 a in der Fassung des UStG 1972 bzw. UStG 1994 sind von den unter § 1 Abs. 1 Z 1 fallenden Umsätzen die Umsätze von Grundstücken im Sinne des § 2 GrEStG 1955 bzw. 1987 frei. Werden Grundstücke für Wohnzwecke vermietet oder zur Nutzung überlassen, so unterliegen diese Leistungen, ausgenommen eine als Nebenleistung erbrachte Lieferung von Wärme, gemäß § 10 Abs. 2 Z 4 leg. cit. dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 10 %. Zu den Umsätzen im Sinne des § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 zählen "die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken, von Berechtigungen, auf welche die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke Anwendung finden, und von staatlichen Hoheitsrechten, die sich auf die Nutzungen von Grund und Boden beziehen; die Überlassung der Nutzung an Geschäftsräumen und anderen Räumlichkeiten auf Grund von Nutzungsverträgen ist als Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken anzusehen. Nicht befreit sind die Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Wohnzwecke; die Vermietung und Verpachtung von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören, auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines Grundstückes sind; die Beherbergung in eingerichteten Wohn- und Schlafräumen; die Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Räumlichkeiten oder Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen aller Art; die Vermietung (Nutzungsüberlassung) von Grundstücken für Campingzwecke. Für den Fall, dass ein Umsatz nach § 6 Abs. 1 Z 16 UStG 1994 steuerfrei ist, kann der Unternehmer einen solchen steuerfreien Umsatz gemäß § 6 Abs. 2 leg. cit.als steuerpflichtig behandeln. Das heißt: Wird ein Gebäude errichtet, das steuerpflichtig geliefert werden soll, so kann der Vorsteuerabzug kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung erst ab dem Zeitpunkt der Ausübung der Option zur Steuerpflicht - diese ist ab der Grundstückslieferung möglich - vorgenommen werden. Nach Lehre und Rechtsprechung (des Verwaltungsgerichtshofes) kommt es für die Frage der Zuordnung der in Rede stehenden Liegenschaft zum Anlage- oder Umlaufvermögen entscheidend darauf an, ob es dazu bestimmt ist, dauernd dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens zu dienen. Diese Zweckbestimmung des Vermögensgegenstandes wird häufig bereits aus der objektiven Eigenschaft des Vermögensgegenstandes, aus der Natur des Gegenstandes, aus der tatsächlichen Nutzung und aus dem Geschäftszweig des Unternehmens abzuleiten sein. Wenn aber eine solche objektive Funktionsbestimmung nicht mit Sicherheit möglich ist, ist die subjektive Widmung als letztlich entscheidendes Abgrenzungskriterium heranzuziehen (vgl. Doralt, EStG, Band I, 6. Auflage, Tz 154 zu § 6, Seite 8; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. September 2000, 96/15/0207). Die Einstellung des Eigentümers ist ein subjektives Element, auf dessen Vorhandensein zwar aus dem nach außen in Erscheinung tretenden Verhalten geschlossen werden kann. Hierbei sind jedoch alle sonstigen Umstände entsprechend zu berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum UStG 1972 - diese Judikatur ist auch auf die Rechtslage nach dem UStG 1994 uneingeschränkt anwendbar- können Vorsteuern bereits steuerliche Berücksichtigung finden, bevor noch der Steuerpflichtige aus einer Vermietung Entgelte im Sinne des UStG 1972 bzw. UStG 1994 bzw. Einnahmen im Sinne des EStG 1988 erzielt. Für diese Berücksichtigung reichen allerdings weder bloße Absichtserklärungen des Steuerpflichtigen über eine künftige Vermietung aus, noch der Umstand, dass der Steuerpflichtige bloß die Möglichkeit zur Erzielung von Einkünften aus der Vermietung ins Auge fasst. Gerade bei Gebäuden, die auch Wohnzwecken dienen können, kommen Vorsteuern vor einer Einnahmenerzielung nur zum tragen, wenn entweder die Absicht der künftigen Vermietung in bindenden Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat oder aus sonstigen, über die Absichtserklärung hinausgehenden Umständen die künftige Vermietung mit ziemlicher Sicherheit feststeht. Ob diese eben geschilderten Voraussetzungen vorliegen, ist eine auf der Ebene der Beweiswürdigung zu lösende Sachfrage (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 1998, 97/15/0046; 25. Juni 1997, 94/15/0227; 27. März 1996, 93/15/0210; 23. Juni 1992, 92/14/0037 und 25. November 1986, 86/14/0045). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es nicht, wenn die Vermietung eines Gebäudes als eine von mehreren Verwertungsmöglichkeiten bloß ins Auge gefasst und hierbei sondiert wird, ob sich dieses günstiger durch Verkauf oder Vermietung verwerten lässt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juli 1997, 93/14/0132). Der auf die Vermietung eines Gebäudes gerichtete Entschluss muss klar und eindeutig nach außen hin in Erscheinung treten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Juni 1992, 92/14/0037). Die Bw. war kraft ihrer Rechtsform in den Streitjahren ein Gewerbebetrieb, der eine selbständige, nachhaltige Betätigung ausgeübt hat, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen worden ist und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr dargestellt hat. Dass sich die Gewinnabsicht als Willensakt regelmäßig nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar auf Grund des nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhaltes feststellen lässt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. September 1991, 91/13/0072, ausgesprochen. Was die Geschäftsführung der Bw. anbelangt, waren die Geschäftsführer verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren, Schaden von ihr abzuwenden, alles dem Gesellschaftszweck Abträgliche zu unterlassen (das Interesse der Öffentlichkeit war dabei mitzuberücksichtigen) und bei der Unternehmensleitung die Grenzen, die ihnen beispielsweise durch den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Gegenstand des Unternehmens, durch Geschäftsordnung, Gesellschafterbeschlüsse und -weisungen gezogen waren, einzuhalten (vgl. auch Johannes Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, Band I², Seite 308, Tz 2 2/315). Mit der nachfolgenden Tabelle werden die Organe der Bw. für die Jahre 1993 bis 1998 dargestellt (vgl. auch das Einlageblatt zur Tz 11 PB): | Geschäftsführer | Zeitraum | D, Rüdiger | von der Gründung | bis über das Jahr 1998 hinaus | B, Dr. Otto | von der Gründung | bis 28. Mai 1998 | D, Mag. Alexis-Rüdiger | von 14. März 1995 | bis 28. Mai 1998 Soll laut den Ausführungen des steuerlichen Vertreters der Bw. "am Beginn der gesamte Gesellschafterkreis ... vehement auf eine Bebauung und Vermietung der Gesellschaft gedrängt haben", hätte die Geschäftsführung auf den Abschluss von Verträgen, die gemäß § 1090 ABGB in der Überlassung des Gebrauchs einer unverbrauchbaren Sache gegen Entgelt auf gewisse Zeit bestehen, gerichtet sein müssen. Ein Bestandvertrag im Sinne des § 1090 ABGB kommt als Konsensualvertrag - Abschlusswille vorausgesetzt - bereits mit Einigung über Bestandsache und Bestandzins als Preis der Gebrauchsüberlassung zustande, sofern nicht ein - wenn auch unwesentlicher - Vertragspunkt ausdrücklich vorbehalten wurde oder ein offener Dissens darüber besteht. Bei zweifelhafter Sach- oder Rechtslage dürfen sich die Geschäftsführer auf den für die Kapitalgesellschaft günstigeren Standpunkt stellen und damit das Risiko eingehen, dass dieser nachträglich eine Vertrags- oder Gesetzesverletzung vorgeworfen wird. Sie haben aber auch dieses Risiko zu berücksichtigen und die Ausnützung der objektiv zweifelhaften Sach- oder Rechtslage zu unterlassen, wenn sich aus einer Entscheidung zuungunsten der GmbH unverhältnismäßig schwere Nachteile ergeben könnten und diese nicht unwahrscheinlich sind (vgl. auch Johannes Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, Band I², Seite 308, Tz 2/314). Da die Geschäftsführer für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten der Bw. zu sorgen hatten, war aufgrund der vom steuerlichen Vertreter der Bw. selbst noch in der Berufung thematisierten Vermietungsabsicht der Bw. die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass bei der Geschäftsführung Pflichten der Geschäftsführer verletzt worden waren. Im Fall der Nichterfüllung von Pflichten bei der Geschäftsführung wäre die Bestellung der Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafter innerhalb der Jahre 1993 bis (28. Mai )1998 nicht widerrufen worden, obwohl dies nach § 16 Abs. 1 GmbH-Ges. jederzeit möglich gewesen wäre. Da die Unterlassung einer personellen Änderung in der Geschäftsführung auch durch die Annahme der Möglichkeit - die Geschäftsführer sind nach pflichtgemäßer Abwägung zum Ergebnis gekommen, dass es für die Bw. günstiger ist, keine verbindlichen Mietverträge abzuschließen, sondern die Liegenschaft zu verkaufen - begründet gewesen wäre, weil es in einem solchen Fall an einer Pflichtverletzung der Geschäftsführer gefehlt hätte, sprachen die personellen Verhältnisse in der Geschäftsführung der Bw. in den Streitjahren gegen die Annahme des Bestands einer Absicht der Bw. in verbindlicher Form, die in Rede stehende Liegenschaft für Bestandzwecke in den Streitjahren zu nutzen. Was den Sachverhalt anbelangt, wurde unter der Tz 19 des Betriebsprüfungsberichts vom 26. Juli 2000 festgestellt, dass "bis dato keinerlei Umsätze in Zusammenhang mit der Liegenschaftsverwertung erzielt bzw. erklärt wurden". Damit im Fall einer Vermietungsabsicht der Bw. bereits vor der Ausführung eines Umsatzes ein Vorsteuerabzug in Anspruch genommen hätte werden können, hätte die Bw. für den Zeitpunkt des Bezuges der Vorleistung nachweisen müssen, dass die Absicht zur steuerpflichtigen Vermietung bereits in verbindlichen Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat oder aufgrund von sonstigen, über eine bloße Absichtserklärung hinausgehenden Umständen mit ziemlicher Sicherheit feststeht. Mit | a) | dem Kauf eines Grundstücks in Wien (, auf welchem sich leerstehende, ebenerdige sowie einstöckige Betriebsgebäude befanden,) zu einem Preis von S 7 Millionen im Jahr 1993, | b) | der Inanspruchnahme von Leistungen der Architekten I und J sowie des Gesellschafters Dr. F als Konsulent, | c) | dem Bescheid der Baupolizei vom 8. August 1994 (, mit dem die Bewilligung zur Abtragung des gesamten Baubestands der Liegenschaft erteilt worden war), | d) | dem Bescheid der Baupolizei vom 23. September 1994 (, mit dem die Bewilligung erteilt worden war, ein vierstöckiges Wohnhaus samt Kellergeschoß und zwei ausgebauten Dachgeschosse zu errichten, wobei das Gebäude ein Stiegenhaus mit 38 Wohnungen, ein Geschäftslokal im Erdgeschoß, eine Garage mit 38 Stellplätzen im Keller sowie Hausnebenräumen umfasse), | e) | dem Verkauf der Liegenschaft H-Gasse 7 bis 9 am 8. Oktober 2003 und | f) | der Eintragung des Eigentümerwechsels im Grundbuch, ohne dass der auf die Vermietung der in Rede stehenden Bestandobjekte gerichtete Entschluss klar und eindeutig nach außen hin dokumentiert worden wäre, lagen Sachverhaltselemente vor, aufgrund dieser die Annahme, es wäre der Bw. darauf angekommen, 38 Wohnungen sowie 38 Garagen zu vermieten, zu verneinen war. Da die Bw. mit ihrem Vorbringen im Schreiben vom 16. November 2000 die Richtigkeit der Zurechnung der im Jahr 1993 angeschafften Liegenschaft zum Umlaufvermögen bestritten hatte, wäre es an der Bw. gelegen gewesen, dieses Vorbringen durch Vorlage von geeigneten Beweismittel zu dokumentieren. Statt die Bestimmtheit des Vermietungszweckes der auf der Liegenschaft geplanten 38 Wohnungen sowie den 38 Stellplätzen in der Garage im Rahmen der Bw. zum Zeitpunkt des Kaufs der in Rede stehenden Anteile an der Liegenschaft H-Gasse 7 bis 9 anhand stichhaltiger Beweismittel, die spätestens im Berufungsverfahren vorzulegen gewesen wären, nachzuweisen, wurde in der Berufung ins Treffen geführt: Die aufgrund der Betriebsprüfung erlassenen Bescheide würden dem wirtschaftlichen Sachverhalt nicht Rechnung tragen. Es sei Absicht der Bw., auf der letztgenannten Liegenschaft ein Gebäude zu errichten, dass der Erzielung von Einkünften aus Vermietung dienen solle. Derzeit würden Verhandlungen geführt, "mit dem Ziel ein Hotelprojekt zu errichten und an eine Betreibergesellschaft zu vermieten". Da der Unternehmensgegenstand der Bw. vom Zeitpunkt der Eröffnung der betrieblichen Tätigkeit an nicht auf die Inbestandgabe von Objekten beschränkt gewesen war, was aus dem Punkt 2 des Gesellschaftsvertrages vom 23. Juni 1993 in Verbindung mit der Antwort der steuerlich vertretenen Bw. auf die im Fragebogen anlässlich der Eröffnung des Unternehmens gestellte Frage nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der Bw. ableitbar war, war ein Rückschluss vom Betriebsgegenstand der Bw., der dem Finanzamt mit dem anlässlich der Firmengründung der Bw. ausgefüllten Fragebogen im Jahr 1993 und dem mit 23. Juni 1993 datierten Gesellschaftsvertrag im Jahr 1994 angezeigt worden war, auf den Bestand einer Vermietungsabsicht hinsichtlich der in Rede stehenden Wohnungen und Abstellplätze ausgeschlossen. Dass allein die Beschreibung des Betriebsgegenstands im Gesellschaftsvertrag nicht ausreichend war, im gegenständlichen Anlassfall den Bestand/Nichtbestand der in Rede stehenden Vermietungsabsicht nachzuweisen, war Johannes Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, Band I², Seite 53, Tz 1/161 (samt den dort zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs und des Oberlandesgerichtes Wien) zu entnehmen: | " | An die Anforderung der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes im Gesellschaftsvertrag darf ein allzu strenger Maßstab nicht angelegt werden; eine generelle gattungsmäßige Bezeichnung der zu betreibenden Geschäfte genügt. Der Hinweis auf bestimmte Paragraphen der Gewerbeordnung ist ausreichend. Allzu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Unternehmensgegenstandes, wären verfehlt, weil es den Gesellschaftern überlassen bleiben kann, wie konkret sie die Tätigkeit der GmbH jeweils umschreiben wissen wollen. Nur eine allzuweite Fassung und farblose Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes, wie zB "jegliche gesetzliche kaufmännische oder nichtkaufmännische Verwaltungs- und Betriebstätigkeit", erscheint hingegen im Hinblick auf die Bestimmungen über die Änderung des Unternehmensgegenstandes (§ 50 Abs. 3 GmbH-Gesetz Einstimmigkeit!) unzulässig." Da die Bw. den Bestand der Vermietungsabsicht zum Zeitpunkt des Kaufs der Liegenschaft selbst noch zum Zeitpunkt nach dem Verkauf dieser Liegenschaft behauptet hatte, war von dem obigen Zitat aus dem von Johannes Reich-Rohrwig verfassten Kommentar zum GmbH-Recht auf eine Beweisvorsorgepflicht der Bw. zu schließen. Obwohl es der steuerlich vertretenen Bw. möglich gewesen wäre, in dem anlässlich der Unternehmensgründung im März 1994 für das Finanzamt ausgefüllten Fragebogen die Vermietungsabsicht in Form einer klar und eindeutig formulierten Antwort auf die Frage, welche gewerbliche Tätigkeit das Unternehmen tatsächlich ausübe, offen zu legen, wurde dem Finanzamt die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als "Realbesitz und Realverwertung" beschrieben. Dass diese Kurzbeschreibung sich mit den Ausführungen im Punkt 2 des Gesellschaftsvertrages der Bw. deckt, wenn laut dem letztgenannten Punkt der Gegenstand des Unternehmens "der Erwerb von bebauten und unbebauten Liegenschaften, deren Entwicklung und die Verwertung und Verwaltung von Realbesitz. Die Errichtung von Appartements, die Verwaltung eigener Immobilien" ist, sei bemerkt. Was die Abgabenerklärungen anbelangt, wurden Erklärungen betreffend der Umsatzsteuer und der Körperschaftsteuer jeweils für das Jahr 1993 beim Finanzamt nicht abgegeben. Obwohl die Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis 1998 eine Spalte "Art des Unternehmens" und die Körperschaftsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis 1998 eine Spalte "Gegenstand des Unternehmens" beinhaltet hatten, blieben die in Rede stehenden Spalten vom früheren steuerlichen Vertreter der Bw. unbeschriftet. Da mit dem Schreiben der Bw. vom 17. März 1997 der Erwerb des Grundstücks, "auf dem Wohnungen errichtet werden sollen, die der Vermietung zugeführt werden", als Folge des Betriebsgegenstands dargestellt worden war, zu dem auch die Verwertung von Liegenschaften gehört, und die Erlangung einer Baubewilligung als Begründung für die Bildung des IFB genannt worden war, widersprach das sowohl durch die Abgabenerklärungen für die Streitjahre, als auch durch das Schreiben vom 17. März 1997 dokumentierte Verhalten der Bw. gegenüber dem Finanzamt in den Streitjahren der Annahme, es wäre der Bw. nur darauf angekommen, die in Rede stehende Liegenschaft für Vermietungszwecke zu nutzen. Wenngleich auch der steuerliche Vertreter der Bw. in der Berufungsverhandlung am 17. November 2004 die beabsichtigte Nutzung der in Rede stehenden Liegenschaft für Bestandzwecke behauptet hatte, war der Verkauf sämtlicher Anteile von der in Rede stehenden Liegenschaft der Beweis für den Bestand einer weiteren - und von der Bw. realisierten - Verwertungsmöglichkeit, aufgrund dessen die Anerkennung von Vorsteuern in der mit der Unsatzsteuererklärung für das jeweilige Streitjahr geltend gemachten Höhe zu verneinen war. Da die Genehmigung für den geplanten Bau mit Bescheid der Baupolizei vom 23. September 1994 erteilt worden war, ohne dass ein Neubau bis zum Jahr 1999 errichtet worden wäre, vermochte die in der Berufung angeführte Begründung für die Wahl der Konstruktion einer Projektgesellschaft - "Der Eigentümer der Projektgesellschaft kann im Falle eines allfälligen Verkaufes seine Anteile an der Projektgesellschaft mit Gewinn verkaufen. Schon allein durch die rechtliche Konstruktion ergibt sich der logische Schluss, dass eine allfällige Veräußerung der Liegenschaft durch die Bw. wahrscheinlich ist, da es für die Eigentümer der Projektgesellschaft günstiger ist, allenfalls die Gesellschaft als Ganzes zu veräußern" - eine Mangelhaftigkeit der angefochtenen Bescheide nicht zu beweisen, zumal die Vermietung von Wohnungen und Stellplätzen eine Form der Kapitalveranlagung darstellt, die eine längerfristige Bindung des investierten Kapitals erfordert. Das Vorbringen des steuerlichen Vertreters in der Berufungsverhandlung am 17. November 2004 - "Hätte eine Veräußerungsabsicht bestanden, so wäre die Liegenschaft innerhalb des Zeitraums der Gültigkeit dieser Baubewilligung verkauft worden oder zumindest der Versuch eines Verkaufs unternommen worden. Dies sei nicht erfolgt. Bis zum tatsächlichen Verkauf durch den nunmehrigen Liquidator haben sich die Gesellschafter vehement gegen einen Verkauf gewährt und in Verkennung der wirtschaftlichen Realität noch immer den Ausbau und die nachfolgende Vermietung angestrebt. Lediglich aus wirtschaftlichen Gründen - auf Druck der Bank durch Fälligstellung der Kredite - musste die Liegenschaft durch den nunmehrigen Liquidator schlussendlich mit großen Verlust verkauft werden" - ändert nichts an der Tatsache, dass die Vermietungsabsicht in den Streitjahren nicht in bindenden Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hatte und nach außen hin erkennbare Umstände, aus denen mit ziemlicher Sicherheit auf die Vermietungsabsicht geschlossen werden kann, nicht festzustellen waren. Dem vom Liquidator der Bw. aus der Tatsache des Beginns der "Rückzahlung des Optionsgeldes" zu einem lang vor der Fertigstellung des Objekts gelegenen Zeitpunkt gezogenen Schluss "Dies zeigt klar, dass man eine Konsumation der Option verhindern wollte und damit den Verkauf einer anteiligen Fläche" widersprach die Tatsache, dass sich - wie vom Betriebsprüfer Erben anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll gegeben - die Möglichkeit bzw. Wahrscheinlichkeit, dass das Objekt auch verkauft werde, aufgrund des Vorhalteverfahrens nicht ausschließen ließ. Durch den Verkauf der in Rede stehenden Liegenschaft im Jahr 2003 bedingt war der Bestand eines von vornherein bestehenden Willens, die in Rede stehende Liegenschaft ausschließlich für Vermietungszwecke zu nutzen, weder aus dem vom Betriebsprüfer in der Berufungsverhandlung thematisierten "Papier, wo drin steht, dass der Weiterverkauf als Anlageobjekt für institutionelle Anleger möglich werde", noch aus der Tatsache, dass Dr. B eine Kaufoption in Form eines Vorkaufsrechts eingeräumt worden war, abzuleiten. Auch für den Fall, dass sämtliche Aktivitäten der Bw. von vornherein auf die Veräußerung des Grundstückes gerichtet und allfällige Maßnahmen zur Akquisition von Mietern lediglich als Vorleistungen für den (potentiellen) Erwerber zu sehen gewesen wären, wäre die Voraussetzung für die Anerkennung