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Findok · BFG-Entscheidungen

BFG RV/7100588/2022

Zurückweisung eines an das Finanzamt gerichteten Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz nach Unionsrecht bis zur Entscheidung über einen Gesetzesprüfungsantrag zum GSpG durch den VfGH

geltende FassungBescheidbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRV/7100588/2022vom 08.06.2022Teil 2 von 2
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.

Wortlaut laut Findok

Wendet man diese Grundsätze auf das österreichische GSpG an, so hätte jedes nationale Gericht zur Erkenntnis zu gelangen, dass schon auf Grund der gegensätzlichen Stellungnahmen der Mitgliedstaaten und der Kommission zu den Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH betreffend Normen des österreichischen GSp-Monopols, zuletzt zu den Rs C-920/19 und Rs C231/20, klar zu erkennen ist, dass hinsichtlich der Frage, ob Unionsrecht den nationalen Bestimmungen des GSpG entgegenstehen kann, eine Vorlagefrage zu stellen ist, weil es nicht zur Überzeugung gelangen kann, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten, die Europäische Kommission und den Gerichtshof der Europäischen Union die gleiche Gewissheit über den Inhalt der auszulegenden Unionsrechtsnorm besteht, wie für das österreichische Höchstgericht. Dann liegt jedenfalls eine Verletzung des Rechtssuchenden in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art 83 Abs 2 B-VG und des Art 47 GRC vor." Vorlage der Beschwerde Mit Vorlagebericht vom 28.2.2022 - der auch der Bf. übermittelt wurde - legte das FA die Beschwerde dem BFG zur Entscheidung vor. Darin gab das FA eine Stellungnahme ab, in der zunächst auf die Begründung des angefochtenen Zurückweisungsbescheids sowie der Beschwerdevorentscheidung verwiesen wurde und sodann ergänzend ausgeführt wurde wie folgt: "I. Die Beschwerdeführerin hat ihren Antrag unter anderem darauf gestützt, dass sie einen Individualantrag beim Verfassungsgerichtshof eingebracht habe und dies bewirke, dass ihr bis zur Entscheidung des VfGH aus unionsrechtlicher Sicht vorläufiger Rechtsschutz zustehe. Deshalb dürfen seitens der Behörden keinerlei Rechtshandlungen gesetzt werden, welche die Durchsetzbarkeit dieser Entscheidung des VfGH beeinträchtigen könnten. Dazu ist festzuhalten, dass der Verfassungsgerichtshof zu diesem von der Beschwerdeführerin beim VfGH gestellten Antrag bereits im Juni 2021 einen Beschluss gefasst hat: Da das Vorbringen im Antrag keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, hat der VfGH die Behandlung des Antrages abgelehnt (Beschluss des VfGH vom 24.06.2021, G 161/2021-5). II. Weiters hat die Beschwerdeführerin darauf verwiesen, dass durch die Kundmachung des Beschlusses des VwGH in BGBl I Nr. 55/2020, wonach Verfahren nach § 52ff GSpG bis zur Entscheidung des VwGH zur Zl Ra 2020/17/0033 (Anmerkung des FA: richtigerweise Ra 2020/17/0013) iVm EU 2020/17/002 iVm EuGH Rs C231/20 ausgesetzt seien. Zu diesen Ausführungen wird seitens des Finanzamtes festgehalten, dass der EuGH in diesem Vorabentscheidungsersuchen bereits mit Urteil vom 14.10.2021 entschieden hat. In der Folge hat der Verwaltungsgerichtshof nach seinem Vorlagebeschluss und dem durch den EuGH ergangenen Urteil das Verfahren fortgesetzt und zusammenfassend erkannt, dass das Sanktionensystem des § 52 GSpG grundsätzlich unproblematisch ist (vgl. Erkennntis des VwGH vom 10.12.2021, Ra 2020/17/0013-26). III. Auch bemängelt die Beschwerdeführerin in ihrem Vorlageantrag, dass sich die nationalen Gerichte auf Judikatur der Höchstgerichte aus dem Jahr 2016 verlassen, sodass dies nicht dem Erfordernis eines dynamischen Prüfungsansatzes der Kohärenz- und Verhältnismäßigkeitsprüfung entspreche. Dem ist seitens des Finanzamtes zu entgegnen, dass die Höchstgerichte und für den konkreten Fall der Verwaltungsgerichtshof sehr wohl eine dynamische Kohärenzprüfung vornehmen. Es wird in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des VwGH mit den Zl Ra 2018/17/0048, Ra 2018/17/0203, Ra 2019/17/0054 und Ra 2021/17/0031 verwiesen. Abschließend wird seitens des Finanzamtes noch einmal auf die Rechtsprechung des BFG Bezug genommen und bekräftigt, dass die Rechtsvorschriften der §§ 57ff GSpG betreffend die Glücksspielabgabe Ausfluss der Steuerhoheit Österreichs und nicht des Glücksspielmonopols sind (RV/7100866/2015 und RV/2100056/2016)." In den vom FA elektronisch vorgelegten Aktenteilen befindet sich neben den bisher gennannten Schriftsätzen und Entscheidungen des FA noch der Beschluss des VfGH 24.6.2021 G 161/2021-5 mit dem der VfGH die Behandlung des Antrages der Bf. auf Aufhebung näher bezeichneter Bestimmungen des Glücksspielgesetzes abgelehnt hat. Beweisaufnahme durch das BFG Von der zuständigen Richterin des BFG wurde zunächst Beweis erhoben durch Einsicht in die vom FA elektronisch vorgelegten Aktenteile und ergibt sich draus der oben dargestellte Verfahrensablauf. Weiters wurde noch Beweis erhoben durch Abfragen im Firmenbuch zu FN 301380g (samt Einsicht in die Jahresabschlüsse der Bf. für 2019 und 2020) sowie durch Abfragen im Abgabeinformationssystem des Bundes zur StNr ***BF1StNr1*** sowie durch Einsicht in den Akt des BFG RV/7102415/2021). Am 13.4 2022 erfolgte die Ladung zu der für 31.5.2022 anberaumten mündlichen Verhandlung. Am 20.4.2020 übermittelte das FA dem BFG den Beschluss VfGH 1.3.2022, G 365/21, mit dem die Behandlung eines (weiteren) Antrages der Bf. auf Aufhebung näher bezeichneter Bestimmungen des Glücksspielgesetzes abgelehnt wurde. Ergänzendes Vorbringen samt Urkundenvorlage der Bf vom 25.5.2022 Am 25.5.2022 brachte die Bf. noch einen ergänzenden Schriftsatz samt folgenden Beilagen beim BFG ein: Beilage ./1 Firmenbuchauszug der ***Bf1*** vom 12.03.2021 (=./A) Beilage ./2 GISA Auszug ***3*** (=./B) Beilage ./3 BVwG Erkenntnis vom 13.05.2022 GZ: W131 2247950-1/19E Beilage ,/4 78/KOMM XVU. GP Ausschuss NR, ***4***, Auszug aus dem Protokoll der 14. Sitzung vom 10.09.2021 Beilage ./5 EuGH Beschluss vom 18.05.2021 Rs C-920/19 fluctus und fluentum ECLI:EU:C:2021:395 Beilage ./6 EuGH Urteil vom 14.10.2021 Rs C-231/20 MT/LPD Steiermark, ECLI:EU:C:2021:845 Beilage ./7 Parlamentarische Anfragebeantwortung des BMF Nr 3749/AB vom 14.08.2019 sowie Rechtsgutachten ***5*** zur Frage der Zulässigkeit des Betriebes von Pokerspielsalons vor dem Hintergrund des Unionsrechts vom 17.06.2021 Darin wurde unter Punkt I. vorgebracht, dass das gegenständliche Verfahren in engem und untrennbarem Zusammenhang mit dem beim Bundesfinanzgericht anhängigen Verfahren zur GZ: RV/7102415/2021 stehe, da sich der zurückgewiesene Antrag auf Aussetzung der Einbringung auf den dort bekämpften Sicherstellungsauftrag des Finanzamtes Österreich vom 01.06.2021 StNr 10 258/6385 über den Betrag von EUR 268.254,47 beziehe und wurde angeregt, die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung zu verbinden. Dazu wurde die Beischaffung und Verlesung des Aktes des Bundesfinanzgerichtes zur GZ RV/7102415/2021, insbesondere der darin enthaltenen Schriftsätze (Beschwerde, Stellungnahme zum Vorhalt, Ergänzendes Vorbringen) und Urkunden im hier gegenständlichen Verfahren beantragt und das dort erstattete Vorbringen auch zum Vorbringen im hier gegenständlichen Verfahren erhoben und die dort vorgelegten Urkunden auch als Urkunden zum Beweis für das im hier gegenständlichen Verfahren erstattete Vorbringen. Weiters wurde unter Punkt II. auf den BFG Beschluss 21.10.2020 GZ RE/7100004/2020 - Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH Rs C-574/20 und dort getroffene Einstweilige Vorkehrungen zur Aussetzung der Indexierung der Familienbeihilfe entgegen bestehender nationaler Rechtslage verwiesen. Nach Zitierung der dort gestellten Fragen 6, 13 und 14 samt Erläuterungen in den Rz 56, 79 bis 84 führte die Bf. aus: "Das bedeutet, dass das Bundesfinanzgericht von sich aus den Anwendungsvorranges des Unionsrechtes auch im hier gegenständlichen Beschwerdefall zu beachten und somit unter Außerachtlassung allfälliger diesem entgegen stehender nationaler Rechtsvorschriften, allein auf Grundlage des Unionsrechtes (analog Art 160 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV iVm § 20a VfGG) den angefochtenen Bescheid aufzuheben hat und einstweilige Vorkehrungen dahingehend zu treffen hat, dass es keinerlei Sicherungs- oder Einbringungsmaßnahmen gesetzt werden, daher auch entgegen der Vorschriften der BAO sämtliche dahingehenden Verfahren auszusetzen hat, um dem Unionsrecht zum Durchbruch zu verhelfen, wie auch das BFG in gleicher Weise bei der Indexierung der Familienbeihilfe die Gesetzesnovelle zur Indexierung nicht angewendet und angeordnet hat, die Familienbeihilfe in voller Höhe auszubezahlen." Unter Punkt III. verwies die Bf. auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.05.2022, GZ W131 2247950-1/19E und führte dazu aus, dass das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen habe, dass Art 56 AEUV der Anwendung des GSpG auf Pokerbetriebe infolge Unterlassens der Ausschreibung für Konzessionen zum Betrieb eines Pokersalons gemäß dem aufgehobenen § 22 GSpG entgegenstehe und somit unionsrechtswidrig sei (Punkt 3.10. dritter Absatz). Das Bundesverwaltungsgericht habe darüber die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a VwGG iVm Art 133 Abs 4 B-VG zugelassen, weil einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des EuGH hinsichtlich eines Eingriffes in die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs nach Art, 56 AEUV durch die Unterlassung einer Ausschreibung einer Poker - Konzessionsvergabe nicht ersichtlich sei. Nach diesem Erkenntnis komme es nicht auf die Zielsetzungen des GSpG an, weil Art 56 AEUV der Anwendung des GSpG auf Unternehmen, die ausschließlich Poker auf gewerberechtlicher Grundlage anbieten, schon deshalb entgegenstehe, weil Pokerkonzessionen ohne internationale Ausschreibung an die Casinos Austria AG als einzige Konzessionärin vergeben wurden und infolge des Anwendungsvorranges des Unionsrechtes die Vorschriften des GSpG auf gewerbliche Poker-Betriebe daher nicht angewendet werden dürfen. Daher seien auch alle darauf gerichteten Einbringungsmaßnahmen wie der hier gegenständliche Sicherstellungsauftrag unzulässig, weil diese Abgabe schon dem Grund nach nicht entstehen könne. Nach dem Sicherstellungsauftrag habe das Finanzamt selbst festgestellt, dass der sicherzustellende Abgabenbetrag ein Mehrfaches des (möglichen) Ertrages und damit ein Vielfaches des daraus erzielbaren Gewinnes (nach Abzug aller Aufwendungen gemäß der Definition der Jahresbruttospieleinnahmen nach § 57 Abs 5 GSpG) betrage und daher zweifelsfrei Erdrosselungsfunktion besitze, deren Umsetzung unabhängig von einer Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG die Grundfreiheit des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art 56 AEUV entgegenstehe, daher mit einstweiligen Vorkehrungen die Anwendung dieser Maßnahmen zu unterbinden seien und die Durchsetzung des Unionsrechtes zu gewährleisten sei. Die Bf. stellte sodann folgenden ANTRAG "Das Bundesfinanzgericht möge das gegenständliche Verfahren unterbrechen und dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV vorlegen: 1.) Ist Art 56 AEUV dahingehend auszulegen, dass er der Anwendung einer Rechtsvorschrift des nationalen Rechts wie jener der Bestimmung des § 57 Abs 1 GSpG entgegensteht, wonach Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz unterliegen, wenn der Veranstalter der Ausspielungen als Schuldner dieser Abgabe auf Grund nationaler Rechtsvorschriften nicht befugt ist, diese Einsätze zu vereinnahmen, daraus seine Aufwendungen für die Veranstaltung der Ausspielungen zu bestreiten, Spielgewinne auszuzahlen und den verbleibenden Betrag als Unternehmensertrag zu lukrieren, daher zu keinem Zeitpunkt Gewahrsame an diesen Einsätzen erlangen kann, sohin die Abgabe ausschließlich an unternehmensfremden Umsätzen bemessen wird, nämlich Einsätzen, die von Spielern ausschließlich untereinander bei Glücksspielen getätigt werden, an denen der Unternehmer nicht teilnimmt, wobei dem Veranstalter lediglich ein Entgelt für die Überlassung der Spieleinrichtungen von den Spielern bezahlt wird, dessen Höhe unabhängig von den Spieleinsätzen und Spielgewinnen ist und die Summe der Entgelte für die Überlassung der Spieleinrichtungen, welche nach den nationalen Rechtsvorschriften die einzige Einnahmequelle des Veranstalters darstellt, im Verhältnis zu der abzuführenden Abgabe ein Vielfaches der Summe dieser Entgelte im gleichen Zeitraum beträgt? 2.) Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird, stellt das Gericht die weitere Frage, ob Art 56 AEUV über die Dienstleistungsfreiheit und Art 47 GRC über das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf dahingehend auszulegen sind, dass sie der Anwendung von Rechtsvorschriften des nationalen Rechts wie jener des § 232 BAO entgegenstehen, wonach die Abgabenbehörde, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den die Abgabenvorschriften die Abgabepflicht knüpfen, selbst bevor die Abgabenschuld dem Ausmaß nach feststeht, bis zum Eintritt der Vollstreckbarkeit (§ 226) an den Abgabepflichtigen einen Sicherstellungsauftrag erlassen kann, um einer Gefährdung oder wesentlichen Erschwerung der Einbringung der Abgabe zu begegnen und der Abgabepflichtige nur durch Erlag eines von der Abgabenbehörde zu bestimmenden Betrages erwirken kann, dass Maßnahmen zur Vollziehung des Sicherstellungsauftrages unterbleiben und bereits vollzogene Maßnahmen aufgehoben werden? 3.) Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird, stellt das Gericht die weitere Frage, ob Art 56 AEUV über die Dienstleistungsfreiheit und Art 47 GRC über das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf dahingehend auszulegen sind, dass sie der Anwendung von Rechtsvorschriften des nationalen Rechts wie jener des § 231 BAO entgegenstehen, wonach die Einbringung fälliger Abgaben ausgesetzt werden kann, wenn Einbringungsmaßnahmen erfolglos versucht worden sind oder wegen Aussichtslosigkeit zunächst unterlassen werden, aber die Möglichkeit besteht, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt zum Erfolg führen können, wobei das gleiche gilt, wenn der für die Einbringung erforderliche Verwaltungsaufwand außer Verhältnis zu dem einzubringenden Betrag stehen würde, oder besteht zur Wahrung der Durchsetzbarkeit des Unionsrechts die Verpflichtung der Behörden und Gerichte, die Einbringung fälliger Abgaben auszusetzen?" Die Beantwortung dieser Fragen sei für das gegenständliche Beschwerdeverfahren entscheidungswesentlich, da infolge Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes und damit der Glücksspielabgabe eine solche dem Grunde nach nicht entstehen und deren Einbringlichkeit auch nicht mit Sicherstellungsaufträgen und Pfändungsbescheiden sichergestellt werden könne bzw dürfe und einstweilige Vorkehrungen zu treffen seien, um Schäden, die durch die Anwendung dieser Bestimmungen und Maßnahmen entstehen können, zu vermeiden und dem Unionsrecht zum Durchbruch zu verhelfen. Im Ergebnis habe ungeachtet höchstgerichtlicher Judikatur jedes Gericht bzw jede Behörde nach stRsp des EuGH die unionsrechtliche Pflicht, aus eigener Entscheidungsbefugnis für die volle Wirksamkeit der Dienstleistungsfreiheit Sorge zu tragen, indem es bzw sie jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt, selbst wenn in einem verfassungsrechtlichen Verfahren deren Unionsrechtskonformität bestätigt wurde (EuGH, Rs C-920/19, Fluctus und Fluentum). Es komme nicht auf die gesamte Thematik der (fragwürdigen) Verfassungskonformität der Unterstellung des Kartenspiels des Poker unter das Regime des GSpG an, ebenso auch nicht auf eine allfällige Aufhebung der hier anzuwendenden Bestimmungen des GSpG. Vielmehr gelte der Anwendungsvorrang des Unionsrechtes unabhängig vom Bestand der nationalen Regelungen im Mitgliedstaat. Diese im Widerspruch zum Unionsrecht stehenden Regelungen des GSpG seien im unionsrechtlichen Anwendungsbereich von der Behörde oder dem Gericht schlichtwegs nicht anzuwenden und durch einstweilige Vorkehrungen sicherzustellen, dass die bestehenden Bescheide und Anordnungen zur Sicherung der Einbringung der (unionsrechtswidrigen Abgaben) nicht angewendet bzw umgesetzt werden. Der vorab mittels Email am 25.5.2022 samt den Beilagen 3 und 7 übersandte Schrftsatz wurde am 25.5.2022 an den Finanzamtsvertreter weitergeleitet. Mit der Post langte der Schriftsatz samt allen darin genannten Beilagen am 30.5.2022 beim BFG ein. Mündliche Verhandlung vom 31.5.2022 In der am 31.5.2022 durchgeführten mündlichen Verhandlung verwies die Richterin einleitende auf die zuvor stattgefundene mündliche Verhandlung zu RV/7102415/2021 betreffend Sicherstellung und wurde eine Kopie der darüber aufgenommenen Niederschrift samt der Beilage ./1 zum Akt genommen. Die Frage der Richterin, ob es zum Sachverhalt, wie er in der Beilage ./1 dargestellt ist, noch Ergänzungen gibt, wurde von beiden Parteien verneint. Zur Zulässigkeit des Antrages vom 21.5.2021 auf vorläufigen Rechtsschutz verwies der RA auf die bisher eingebrachten Schriftsätze insbesondere jenen vom 25. Mai 2022. Auch das FA verwies auf das bisherige Vorbringen. Die Parteien stellten keine weiteren Fragen und Beweisanträge. Die Behördenvertreterin verwies auf das bisherige Vorbringen und beantragt die Abweisung der gegenständlichen Beschwerde. Der Vertreter der Bf. beantragte die Stattgabe der Beschwerde und dass einstweilige Maßnahmen ergriffen werden, dass keine einstweiligen Maßnahmen zur Einbringung von Glückspielabgaben gesetzt werden. Die Verhandlungsleiterin verkündete sodann den Beschluss, dass die Entscheidung gemäß § 277 Abs. 4 BAO der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten bleibt. II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: 1. Sachverhalt Die ***Bf1***, ***6*** (Beschwerdeführerin, kurz Bf.) ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 25.10.2007 gegründete inländische GmbH mit einem Stammkapital vom € 35.000,00. Geschäftsführer der Bf. ist seit der Gründung Herr ***7***. Gesellschafter der Bf. sind bzw waren stets inländische Kapitalgesellschaften bzw im Inland ansässige natürliche Personen. Die Bf. gehört zur sogenannten ***9*** Gruppe und ist "Global Ultimate Owner" der Bf. die im Inland ansässige ****Privatstiftung. Seit dem Jahr 1993 wird am Standort ***8*** von wechselnden Gesellschaften der ***9***-Gruppe ein sogenanntes "Pokercasino" betrieben und stützten die Betreiberinnen die Zulässigkeit der Durchführung der Pokerspiele jeweils auf eine Gewerbeberechtigung für das "Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter", sie verfügten jedoch nie über eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz. Auch die Bf. verfügt über eine Gewerbeberechtigung für das "Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter" (***10***), sie hat jedoch keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz. Im Zeitraum 21.5.2021 - 31.5.2021 hat die Bf. am Standort ***8*** das sogenannte "Pokercasino" betrieben und dort Poker in Form von "Cash Games" angeboten. Im "Pokercasino waren an den genannten Tagen 22 Pokertische aufgestellt, von denen (zumindest) einige bespielt wurden. Die Bf. hat interessierten Personen die Möglichkeit angeboten, zusammen mit anderen Besuchern die oben angeführten Kartenspiele mit Geldeinsätzen zu spielen. Die Möglichkeit zum Spiel wurde aktiv von der Bf. beworben, sie stellte den Spielern den Spielort, Spieltische, Spielutensilien und Spielpersonal bereit, sie bestimmte welche Spiele gespielt werden und legte die Spielregeln fest. Mitarbeiter der Bf. ("Dealer") übernahmen das Mischen und Teilen der Karten und leiteten das Spiel. Bei Zweifelsfällen traf die Bf. die Entscheidung über das Spielergebnis. Die Bf. war weder Spielteilnehmer noch Bankhalter. Die Spieler spielten ausschließlich untereinander und miteinander. Die Bf. war in die Spielverträge der Spieler nicht als Vertragspartner eingebunden und weiß sie nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisteten bzw wie viel sie gewannen oder verloren. Die Bf. vereinnahmte bei den Cashgames sogenannte "Tischgelder" (auch "Rake" genannt) für die Zurverfügungstellung der Tische und des Personals. Dazu wurden täglich Aufzeichnungen betreffend die einzelnen Tische geführt (Tischnummer, Öffnung und Schließung der Tische, Dauer, Spiel, Limit, Tischgeld). Das Tischgeld wird nicht von den Einsätzen bemessen. Über die Einsätze der Spieler führt die Bf. keine Aufzeichnungen. Die Spieleinsätze werden bei den Cashgames von den Spielern an die Spielgemeinschaft geleistet und nicht an das Casino. Bei Pokerspielen in Form von Cashgames bildet die Summe der von den Spielern in einem Spiel insgesamt gesetzten Einsätze den sog. "Pot". Das Tischgeld an die Bf. ist pro Spielrunde von den Spielern zu entrichten. Die Höhe des Tischgeldes variiert und war im hier maßgeblichen Zeitraum abhängig von der Höhe des Potes (Summe aller Einsätze) wie folgt gestaffelt: [Grafik]   Das bedeutet, dass pro Spielrunde zb bei einem Pot zwischen € 15,00 und € 29,00 ein Tischgeld iHv € 1,00 oder zB bei einem Pot zwischen € 100,00 und € 149,00 ein Tischgeld iHv € 5,00 und bei einem Pot über € 900,00 ein Tischgeld iHv € 25,00 von den Spielern an die Bf. zu bezahlen ist. In Prozenten ausgedrückt variiert das Verhältnis zwischen Rake und Tischgeld daher zwischen (mindestens) 2,78 % (bei einem Pot über € 900,00) und (maximal) 10% (bei einem Pot iHv € 30,00 - siehe dazu auch die Tabelle im angefochtenen Bescheid) und beträgt der vom FA auf Grund der oben angeführten Tabelle errechnete Mittelwert des Tischgeldes 4,48% des Pots. Im Zeitraum 21. Mai 2021 bis 31. Mai 2021 betrug das von der Bf. vereinnahmte Tischgeld insgesamt € 75.053,00 und ergibt sich durch eine Rückrechnung (von 4,48 auf 100%) eine Gesamtsumme an den genannten Spieltagen iHv € 1.676.590,42. Ein Teil der Kundinnen und Kunden der Pokerspielsalons der ***9*** Gruppe und auch der Bf. sind Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten. Im Zeitraum 2017-2019 waren nach den Angaben der Bf., sofern die Staatsangehörigkeit der Besucherinnen und Besucher festgestellt worden ist, 35% aus Österreich, 37% aus anderen EU-Mitgliedstaaten und 28% aus Drittstaaten (insbesondere der Schweiz). Das Verhältnis der Spielerstruktur hinsichtlich der Staatsangehörigkeit ist in etwa gleichgeblieben und waren auch im maßgeblichen Zeitraum 21.5.2021 -31.5.2021 ein Teil der Spieler Staatsangehörige anderer Mitgliedstatten der Union bzw in an anderen Mitgliedsstaaten ansässig. Pokerturniere wurden im maßgeblichen Zeitraum nicht durchgeführt. Im Zeitpunkt der Spielteilnahme haben sich die Spieler körperlich im Inland (in den Betriebsräumlichkeiten der Bf.) aufgehalten. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Zurückweisungsbescheides am 10.6.2021 waren folgende Anträge der Bf. unerledigt: Individualantrag an den VfGH vom 19.5.2021 auf Aufhebung der Bestimmungen der §§ 1 Abs 2, 2 Abs 4, 3, 21 Abs 5, 52-56a, 57, 60 Abs 36 GSpG samt Antrag auf Zuerkennung einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 20a VfGG (die Behandlung des Antrages wurde vom VfGH mit Beschluss vom 24.6.2021 zu Gz. G 161/2021 abgelehnt). Antrag ans FA vom 15.3.2021 auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb eines Pokersalons an 3 Standorten in Österreich (dieser Antrag wurde vom FA mit Bescheid vom 31.8.2021 zurückgewiesen - die dagegen erhobene Beschwerde der Bf. wurde mit Erkenntnis vom 13.5.2022 vom Bundesverwaltungsgericht zur Gz. W131 2247950-1/19E abgewiesen). Weiters erließ das FA nach der Antragstellung durch die Bf. am 21.5.2021 noch folgende Bescheide: Sicherstellungsauftrag vom 1.6.2021 über € 268.254,47 zur Sicherstellung der Glücksspielabgabe für Mai 2021 (über die dagegen eingebrachte Beschwerde vom 28.6.2021 wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31.5.2022 mit Erkenntnis vom 7.6.2022, RV/7102415/2022 abweisend entschieden. Mit Bescheid vom 16.8.2021 wurde der gleichzeitig mit der Beschwerde gegen den Sicherstellungsauftrag eingebrachte Antrag die Vollstreckung gemäß § § 18 Z 1 AbgEO aufzuschieben vom FA abgewiesen. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen). Bis dato wurde am Abgabenkonto der Bf. keine elektronischen Selbstberechnungserklärungen der Glücksspielabgabe für den Zeitraum ab Mai 2021 verbucht und ist auch keine bescheidmäßige Festsetzung der Abgabe gemäß § 201 BAO für diesen Zeitraum erfolgt. 2. Beweiswürdigung Der nunmehr festgestellte Sachverhalt wurde im Wesentlichen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen und dazu lediglich hinsichtlich der Frage der Staatsbürgerschaft/Ansässigkeit der Kunden im Mai 2021 auf Grund der Angaben der Bf. im Verfahren zu RV/7102415/2021 ergänzt. Wie der Geschäftsführer ausdrücklich bestätigte, hat sich die Spielerstruktur hinsichtlich der Staatsbürgerschaft der Kunden gegenüber dem Zeitraum 2017 -2019 nicht wesentlich verändert und haben dem auch die Vertreter des Finanzamtes nichts entgegengehalten. Es besteht auch für das Gericht keine Veranlassung zur Annahme, dass diese Angabe unzutreffend sein könnte. Über die Ansässigkeit der Kunden mit ausländischer Staatsbürgerschaft hat die Bf. zwar keine konkreten Angaben getätigt, es erscheint der erkennenden Richterin aber lebensnah, dass im Mai 2021 darunter auch Kunden waren, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ansässig sind. Ab 21. Mai 2021 waren die coronabedingten Einreisebeschränkungen gegenüber den Nachbarstaaten weitgehend gelockert und waren auch die Beherbungsbetriebe in Wien wieder geöffnet. Es spräche gegen jede Lebenserfahrung, wenn man davon ausginge, dass kein einziger Spieler, der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist (wie zB in einem der östlichen Nachbarstaaten wohnende Wochenpendler, die sich aus beruflichen Gründen wochentags in Wien aufhalten) im Mai 2021 die Dienstleistungen der Bf. in Anspruch genommen hätte. Die erkennende Richterin gelangte daher zur Überzeugung, dass von den Personen, die im Mai 2021 an den von der Bf. organisierten Kartenspielen teilgenommen haben, zumindest einige in anderen Mitgliedstaaten der Union ansässig sind. 3. Rechtliche Beurteilung 3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung) "Sache" des Verfahrens Einleitend ist festzuhalten, dass Gegenstand dieser Entscheidung nur ist, ob der Antrag der Bf. vom 21.5.2021 zur Recht als unzulässig zurückgewiesen wurde. Gemäß § 279 Abs. 1 BAO ist das Verwaltungsgericht berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Es ist allerdings an die "Sache" des Beschwerdeverfahrens gebunden. "Sache" des Beschwerdeverfahrens ist jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheids der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049; 4.7.2019, Ra 2017/06/0210). Die Bestimmung der "Sache" hat im Verfahren zur Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes anhand des Antrages zu erfolgen (vgl. VwGH 25.6.1996, 96/17/0232). Wenn die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat, ist Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung (VwGH 27.8.2020, Ra 2020/15/0035). Da die Änderungsbefugnis durch die Sache begrenzt ist darf die Zurückweisung eines Antrages nicht in eine Abweisung umgewandelt werden (siehe dazu Ritz/Koran, BAO7, § 279 Tz. 11 unter Verweis auf VwGH 2.3.2006, 2005/15/0125; VwGH 29.05.2006, 2005/17/0242). Wenn ein verfahrensrechtlicher Bescheid wie zB die Zurückweisung eines Antrages zu Unrecht erlassen wurde, ist der Zurückweisungsbescheid aufzuheben (siehe dazu Ritz/Koran, BAO7, § 279 Tz. 6 unter Verweis auf Stoll, JBl 1982,12). Das Finanzamt hat den Antrag der Bf. vom 21.5.2021 als unzulässig zurückgewiesen. Damit ist nur dieser Zurückweisungsgrund Sache des Beschwerdeverfahrens. Eine inhaltliche Prüfung des Antrages ist hingegen nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem BFG und kommt daher eine inhaltliche Entscheidung in dem Sinn, dass dem Antrag der Bf. stattgegeben wird und eine einstweilige Maßnahme angeordnet wird, im gegenständlichen Verfahren von vorneherein nicht in Betracht. Es erübrigt sich somit ein näheres Eingehen auf die von der Bf. geltend gemachte Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen der §§ 57 ff GSpG und kommt daher im Verfahren über die Zulässigkeit des Antrages die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchen schon mangels Relevanz für den Ausgang des Verfahrens nicht in Betracht. Im Übrigen wird bemerkt, dass das Bundesfinanzgericht selbst bei Zweifeln an der Unionsrechtskonformität einer nationalen Bestimmung lediglich vorlageberechtigt wäre, es aber nicht zur Vorlage an den EuGH verpflichtet ist (vgl. dazu zB VwGH 24.2.2011, 2007/15/0129). Zur Zulässigkeit des Antrages - keine Zuständigkeit des Finanzamtes für einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz bis zur Entscheidung über Gesetzesprüfungsantrag Die Bf. stützte ihren Antrag auf "Aussetzung aller Maßnahmen, die seitens der Behörde mit einer allfälligen Hereinbringung von Abgabenschuldigkeiten nach den §§ 57 ff GSpG beabsichtigt werden, bis zur Entscheidung des VfGH über den Gesetzesprüfungsantrag der Bf. zur Gz G 161/2021", unmittelbar auf Unionsrecht unter Verweis auf die Bestimmungen des Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV iVm § 20a VfGG iVm § 230 Abs 6 BAO. Diese Bestimmungen, sowie die darin genannten Bestimmungen, lauten wie folgt: Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH "Anträge auf Aussetzung der Vollziehung von Handlungen eines Organs im Sinne der Artikel 278 AEUV und 157 EAGV sind nur zulässig, wenn der Antragsteller die betreffende Handlung durch Klage beim Gerichtshof angefochten hat. Anträge auf sonstige einstweilige Anordnungen im Sinne des Artikels 279 AEUV sind nur zulässig, wenn sie von einer Partei eines beim Gerichtshof anhängigen Rechtsstreits gestellt werden und sich auf diesen beziehen. Die in den vorstehenden Absätzen genannten Anträge müssen den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie die den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen. Der Antrag ist mit gesondertem Schriftsatz und nach Maßgabe der Artikel 120 bis 122 einzureichen. Die Antragsschrift wird der Gegenpartei zugestellt, der vom Präsidenten eine kurze Frist zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme gesetzt wird. Der Präsident beurteilt, ob es angebracht ist, eine Beweisaufnahme zu beschließen. 1. Der Präsident kann dem Antrag stattgeben, bevor die Stellungnahme der Gegenpartei eingeht. 2. Die betreffende Anordnung kann später, auch von Amts wegen, abgeändert oder wieder aufgehoben werden." Art 279 AEUV "Der Gerichtshof der Europäischen Union kann in den bei ihm anhängigen Sachen die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen." § 20a VfGG "Unbeschadet des § 85 kann der Verfassungsgerichtshof in bei ihm anhängigen Rechtssachen durch Beschluss einstweiligen Rechtsschutz zuerkennen, wenn dies nach den Vorschriften des Unionsrechts erforderlich ist." § 85 VfGG "(1) Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. (2) Der Verfassungsgerichtshof hat der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden. (3) Beschlüsse gemäß Abs. 2 sind den Parteien zuzustellen. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Anordnungen zu treffen; der durch das angefochtene Erkenntnis Berechtigte darf diese Berechtigung nicht ausüben. (4) Wenn der Verfassungsgerichtshof nicht versammelt ist, so sind Beschlüsse gemäß Abs. 2 auf Antrag des Referenten vom Präsidenten zu fassen.] § 230 Abs. 6 BAO "Wurde ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung gestellt wurde, so dürfen Einbringungsmaßnahmen hinsichtlich der davon nach Maßgabe des § 212a Abs. 1, 2 lit. b und 3 letzter Satz betroffenen Abgaben bis zu seiner Erledigung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. § 212a Abs. 1 BAO lautet: "(1) Die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Bescheidbeschwerde abhängt, ist auf Antrag des Abgabepflichtigen von der Abgabenbehörde insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Beschwerdeerledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Dies gilt sinngemäß, wenn mit einer Bescheidbeschwerde die Inanspruchnahme für eine Abgabe angefochten wird." Nach § 212a Abs. 2 lit. b BAO ist die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen, soweit mit der Bescheidbeschwerde ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er nicht von einem Anbringen des Abgabepflichtigen abweicht. Nach § 212a Abs. 3 BAO können Anträge auf Aussetzung der Einhebung bis zur Entscheidung über die Bescheidbeschwerde (Abs. 1) gestellt werden. Sie haben die Darstellung der Ermittlung des gemäß Abs. 1 für die Aussetzung in Betracht kommenden Abgabenbetrages zu enthalten. Weicht der vom Abgabepflichtigen ermittelte Abgabenbetrag von dem sich aus Abs. 1 ergebenden nicht wesentlich ab, so steht dies der Bewilligung der Aussetzung im beantragten Ausmaß nicht entgegen. Nach § 226 BAO tritt die Vollstreckbarkeit ein, wenn bescheidmäßig festgesetzte oder selbstberechnete Abgabenschuldigkeiten nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet wurden Weitere entscheidungsrelevante Bestimmungen der BAO: § 53 BAO Die Abgabenbehörden haben ihre Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen. Langen bei ihnen Anbringen ein, für deren Behandlung sie nicht zuständig sind, haben sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu verweisen. § 85 BAO (1) Anbringen zur Geltendmachung von Rechten oder zur Erfüllung von Verpflichtungen (insbesondere Erklärungen, Anträge, Beantwortungen von Bedenkenvorhalten, Rechtsmittel) sind vorbehaltlich der Bestimmungen des Abs. 3 schriftlich einzureichen (Eingaben). (2) Mängel von Eingaben (Formgebrechen, inhaltliche Mängel, Fehlen einer Unterschrift) berechtigen die Abgabenbehörde nicht zur Zurückweisung; inhaltliche Mängel liegen nur dann vor, wenn in einer Eingabe gesetzlich geforderte inhaltliche Angaben fehlen. Sie hat dem Einschreiter die Behebung dieser Mängel mit dem Hinweis aufzutragen, daß die Eingabe nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden angemessenen Frist als zurückgenommen gilt; werden die Mängel rechtzeitig behoben, gilt die Eingabe als ursprünglich richtig eingebracht. … § 85a BAO Die Abgabenbehörden sind verpflichtet, über Anbringen (§ 85 BAO) der Parteien ohne unnötigen Aufschub zu entscheiden. Die Entscheidungspflichtbesteht nicht nur für Anbringen, die meritorisch zu erledigen sind. Sie besteht auch dann, wenn das Anbringen zurückzuweisen ist (siehe dazu Ritz/Koran, BAO7, § 85a, Rz 10 unter Hinweis auf VwGH 30.1.1999, 93/13/0139; 19.4.2007, 2006/15/0345; 28.6.2007, 2005/16/0187; BFG 17.10.2016, RS/7100066/2016). Wird von der Partei ein Anspruch auf Erlassung eines Bescheides behauptet, obwohl ein solcher Anspruch nicht besteht, so besteht ein Anspruch auf (zurückweisende) Erledigung (Stoll, BAO, 2999 unter Hinweis auf Walter-Mayer, Verwaltugnsverfahrensrecht5, Rz 635). Ein Anbringen ist zurückzuweisen, wenn es unzulässig ist (vgl VwGH 21.12.1970, 1081/69, 1377/79; VwGH 26.6.2003, 2003/16/0030). Die Entscheidungspflicht besteht auch für im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Anbringen (vgl Ritz, ÖStZ 1988, 243; Stoll, BAO, 2999). Der Einschreiter kann durch ein ausdrückliches Anbringen auf einer bescheidmäßigen Erledigung durch die sich als unzuständig ansehende Behörde bestehen (vgl dazu VwGH 18.3.1992, 90/12/0220, ZfVB 1993/2/593; 18.3.1993, 93/09/0042, 0043, ZfVB 1994/3/915); diesfalls ist über das Anbringen mit Zurückweisungsbescheid abzusprechen (vgl. VwGH 24.2.1993, 92/02/0309, ZfVB 1994/3/1145; kein Feststellungsbescheid über die Unzuständigkeit, VfGH 1.6.1962, B 62/62, Slg 4197; siehe dazu auch Ritz/Koran, BAO7, § 53, Rz 5). Eine allfällige Unzuständigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen (vgl. Ritz/Koran, BAO7, § 53, Rz 4 unter Hinweis auf VwGH 27.6.1994, 93/16/0001; 26.1.1995, 92/16/0145; 21.5.2001, 2001/17/0043). Die Zuständigkeit zur Erlassung eines Bescheides richtet sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Wirksamwerdens (§ 97) des Bescheides (siehe dazu zB VwGH 16.12.1999, 97/16/0064; Ellinger/Sutter/Urtz, BAO 3, § 50 Anm 9; UFS 17.8.2006, RV/0237-S/06). Auch für andere Amtshandlungen muss die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Amtshandlung gegeben sein (zB VwGH 4.7.1990, 89/15/0095). Das FA hat daher zu Recht als erstes geprüft, ob es für den beantragten vorläufigen Rechtsschutz überhaupt zuständig ist. Der Antrag der Bf. ist auf die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz (Aufschub von Einbringungsmaßnahmen) bis zur Beendigung des Gesetzesprüfungsverfahren durch den Verfassungsgerichtshof zur Zl. G 161/2021 gerichtet. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union können die nationalen Gerichte einstweiligen Rechtsschutz bzw vorläufige Anordnungen nur unter den Voraussetzungen treffen, die für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Gerichtshof der Europäischen Union gelten (vgl EuGH 21.2.1991, Rs. C-143/88 ua, Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG, Slg. 1991 I-00415). Dazu gehören die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der Glaubhaftmachung der Notwendigkeit der Erlassung der einstweiligen Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (fumus boni iuris), das Feststehen der Dringlichkeit im Sinne der Verhinderung des Eintritts eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens beim Antragsteller und gegebenenfalls die Abwägung aller bestehender Interessen (vgl EuGH 20.11.2017, Rs. C-441/17 R, Kommission/Polen; den Beschluss des Vizepräsidenten des EuGH 2.3.2016, Rs. C-162/15 P-R, Evonik Degussa GmbH/Kommission, und den Beschluss des Präsidenten des EuG 16.11.2012, Rs. T-345/12 R, Akzo Nobel NV ua). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes die Sicherung der vollen Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache (vgl die Beschlüsse des Präsidenten des EuGH 13.1.2009, Rs. C-512/07 P(R) ua, Achille Occhetto ua, Slg. 2009 I-00001; 25.3.1999, Rs. C-65/99 P[R], Willeme/Kommission, Slg. 1999 I-01857). Dies bedeutet unter anderem, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dem Antragsteller nicht mehr Vorteile verschaffen darf, als ihm bei Obsiegen in der Hauptsache günstigstenfalls zugesprochen werden könnten (vgl Beschluss des Präsidenten des EuGH 26.9.1986, Rs. C-231/86 R, ARGE Breda-Geomineraria/Kommission, Slg. 1986, 02639, Rn 18). Bereits vor In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 hatte der Verwaltungsgerichtshof - der Rechtsprechung des EuGH folgend - bereits mehrfach ausgesprochen, es sei nicht ausgeschlossen, auf Grundlage der unmittelbaren Anwendung von Unionsrecht - über die im kassatorischen System der österreichischen Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgesehene Möglichkeit, der gegen einen Bescheid erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und den angefochtenen Bescheid im Falle seiner Rechtswidrigkeit aufzuheben, hinausgehend - einstweilige Anordnungen mit der Wirkung zu treffen, dem Antragsteller eine Rechtsposition vorläufig einzuräumen, deren Einräumung mit dem angefochtenen Bescheid auf der Grundlage einer (möglicherweise dem Unionsrecht widersprechenden) nationalen Rechtsvorschrift verweigert worden sei. Diese Rechtsprechung ist auch auf die ab 1. Jänner 2014 geschaffene neue Rechtslage des VwGG weiterhin anzuwenden (vgl. etwa VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069, mwN). Dem VwGG lässt sich (auch) nach Einführung der mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit keine Regelung entnehmen, die eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtes zur Erlassung einstweiliger Anordnungen in unmittelbarer Anwendung des Unionsrechts vorsähe. Mangels entsprechender Zuständigkeitsregeln ist daher zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren von der "sachnächsten Zuständigkeit" auszugehen. "Sachnächstes" Gericht für die Prüfung der Erlassung einstweiliger Anordnungen ist das Verwaltungsgericht. Damit wird auch den nach der Rechtsprechung des EuGH gebotenen Grundsätzen der Äquivalenz und Effektivität entsprochen (VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069, und 31.10.2019, Ra 2019/20/0470, mwN). Auf den "Antrag auf Gewährung von einstweiligem Rechtschutz nach Unionsrecht" ist die Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit des VwG und jener des VwGH für Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz im Revisionssystem übertragbar. Dazu hat der VwGH - sowohl für Anträge auf Erlassung einstweiliger Anordnungen als auch für Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung - die Zuständigkeit des VwG angenommen, bei dem die Revision einzubringen ist. Hinsichtlich auf Unionsrecht gestützter Anträge auf einstweilige Anordnung hat er dies u.a. damit begründet, dass zur Bestimmung der Zuständigkeit zur Erlassung darüber absprechender Beschlüsse im Revisionsverfahren von der "sachnächsten Zuständigkeit" auszugehen ist. Der VwGH ist daher für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes jedenfalls bis zur Vorlage der Revision nicht berufen und somit unzuständig (vgl. VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069; 20.4.2017, Ra 2017/19/0113; 25.4.2017, Ra 2017/16/0039; 27.11.2018, Ra 2018/14/0139-142; 25.2.2019, Ra 2018/19/0611). Anders als beim Verwaltungsgerichtshof, bei dem keine explizite Rechtsgrundlage für die Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes nach Unionsrecht geschaffen wurde, weshalb im Revisionsverfahren über den einstweiligen Rechtsschutz das "sachnächste Gericht", d.h. das Verwaltungsgericht, abzusprechen hat (siehe dazu die oben zitierte Rechtsprechung des VwGH) wurde mit der Novelle BGBl. I Nr. 92/2014 für das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof die Bestimmung des § 20a VfGG eingeführt, der bestimmt, dass der Verfassungsgerichtshof unbeschadet des § 85 VfGG in bei ihm anhängigen Rechtssachen durch Beschluss einstweiligen Rechtsschutz zuerkennen kann, wenn dies nach den Vorschriften des Unionsrechts erforderlich ist. Beim FA war im Zeitpunkt der Einbringung des Antrages durch die Bf. kein Hauptverfahren betreffend die Glücksspielabgabe anhängig. Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Abgabenbehörde ohne ein "Hauptverfahren", das in den Zuständigkeitsbereich der Abgabenbehörde fällt, kommt nach Ansicht des BFG nicht in Betracht. Das "Hauptverfahren" auf den der Antrag an das FA Bezug nimmt, war hier das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof zur Zl. G 161/2021. Wie dem gegenständlichen Antrag eindeutig zu entnehmen ist, brachte die Bf. beim Verfassungsgerichtshof nicht nur den Antrag auf Gesetzesprüfung ein, sondern begehrte sie ausdrücklich auch beim Verfassungsgerichtshof einstweiligen Rechtsschutz nach § 20a VfGG. Das Finanzamt ist jedenfalls nicht das "sachnächstes Gericht" für eine Entscheidung über den einstweiligen Rechtsschutz im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung für ein Gesetzesprüfungsverfahren. In Anbetracht der klaren gesetzlichen Regelung zum einstweiligen Rechtsschutz im Zusammenhang mit Verfahren vor dem VfGH ist der Antrag der Bf. zu Recht vom FA zurückgewiesen worden. Eine Weiterleitung des Antrages nach § 53 BAO an den für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 20a VfGG zuständigen VfGH wurde vom FA zu Recht nicht vorgenommen, da die Bf. mit dem beim FA eingebrachten Antrag ausdrücklich - zusätzlich zur Entscheidung durch den VfGH - eine Entscheidung durch das FA begehrte. Überdies liegt seit 24.6.2021 eine ablehnende Entscheidung des VfGH vor und ist damit die Frist, bis zu der die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes beantragt wurde, mittlerweile bereits abgelaufen. Es käme auch aus diesem Grund eine stattgebende Bewilligung des an das FA gerichteten Antrages vom 21.5.2021 nicht mehr in Betracht. Zum Hinweis auf die Entscheidung BFG 21.10.2020, Gz. RE/7100004/2020 betreffend vorläufige Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Indexierung der Familienbeihilfe ist zu bemerken, dass im gegenständlichen Verfahren nur die Frage der Zuständigkeit des Finanzamtes für den Antrag vom 21. Mai 2021 "Sache" war und daher die Frage, ob das BFG von amtswegen vorläufigen Rechtsschutz gewähren kann, nicht entscheidungswesentlich ist. Im Übrigen wird bemerkt, dass auch beim BFG kein "Hauptverfahren" mehr anhängig ist, aus dem sich eine Grundlage für eine Gewährung eines einstweiligen vorläufigen Rechtsschutzes nach Unionsrecht ergäben könnte. Zu den Einwänden gegen die Unionsrechtskonformität der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG wird überdies auf die Ausführungen im Erkenntnis BFG 7.6.2022, RV/7102415/2021, verwiesen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. 3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Zurückweisungsbescheides sind durch die zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt. Die Frage der Zuständigkeit für die Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes im Zusammenhang mit Verfahren vor dem VfGH konnte durch die klare gesetzliche Bestimmung des § 20a VfGG geklärt werden. Wien, am 8. Juni 2022

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Normen und Schlagworte

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Bestand
BFG-Entscheidungen
Dokumenttyp
Bescheidbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
Geschäftszahl
RV/7100588/2022
ECLI
ECLI:AT:BFG:2022:RV.7100588.2022
Stammnummer
137441
Gültig
08.06.2022 bis auf Weiteres
Stand Bestandsliste
25.09.2026 06:13
Von uns abgerufen
26.09.2026
Quelle
Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
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