BFG RV/7100588/2022

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Ilse Rauhofer in der Beschwerdesache der ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch ***1***, ***2***, über die Beschwerde vom 15. Juli 2021 gegen den Zurückweisungsbescheid des Finanzamtes Österreich vom 10. Juni 2021 betreffend den Antrag vom 21. Mai 2021 "auf Aussetzung aller Maßnahmen, die seitens der Behörde mit einer allfälligen Hereinbringung von Abgabenschuldigkeiten nach den §§ 57 ff GSpG beabsichtigt werden", Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt: I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensablauf Antrag vom 21.5.2021 Am 21.5.2021 brachte die ***Bf1*** (im Folgenden kurz Bf.) vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. Dr. Andreas Schuster beim Finanzamt Österreich einen Antrag mit folgendem Inhalt ein: "Unter Bezugnahme auf die in Kopie beiliegende und am 21.05.2021 beim BMF eingebrachte Eingabe an den BM für Finanzen samt Beilagen stelle ich namens und Auftrags meiner Mandantschaft unmittelbar auf Grundlage des Unionsrechts gemäß Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV iVm § 20a VfGG iVm § 230 Abs 6 BAO schon jetzt den höflichen ANTRAG auf Aussetzung aller Maßnahmen, die seitens der Behörde mit einer allfälligen Hereinbringung von Abgabenschuldigkeiten nach den §§ 57 ff GSpG beabsichtigt werden, bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Gesetzesprüfungsantrag meiner Mandantin zur GZ G 161/2021." Bei der Beilage handelt es sich um einen an den Bundesminister für Finanzen gerichteten Schriftsatz der Bf. vom 21.5.2021, mit dem die Bf. unter Bezugnahme auf einen weiteren Schriftsatz vom 14.5.2021 mitteilte, dass sie beim Verfassungsgerichtshof einen Gesetzesprüfungsantrag hinsichtlich Verfassungswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes infolge Unionsrechtswidrigkeit zur GZ: G 161/2021 eingebracht habe. Mit diesem Individualantrag sei auch der ANTRAG auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes unmittelbar auf Grundlage des Unionsrechtes (Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV) gestellt worden, sodass es sich hierbei NICHT um eine bloße ANREGUNG nach § 20a VfGG handle, sondern um einen Antrag, über den inhaltlich und formal abzusprechen sei (Eberhard in: Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek [Hrsg], VfGG Kommentar zum Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 [2020] § 20a Rz 1 letzter Absatz und Wägenbaur, Satzung und Verfahrensordnungen des Gerichtshofs und des Gerichts der Europäischen Union2 [2017] Art 160 VerfO-EuGH). Schon die Antragstellung bewirke, dass keinerlei Rechtshandlungen seitens der Behörden gesetzt werden dürfen, welche die Durchsetzbarkeit der nachfolgenden Entscheidung des VfGH beeinträchtigen könnte, weil der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus unionsrechtlicher Sicht stets die Sicherung der vollen Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache, welche die Anwendbarkeit des Unionsrechts zum Ziel habe, sei. Weiters wurde auf die Kundmachung des Beschlusses des VwGH in BGBl I Nr 55/2020 verwiesen, wonach gemäß § 38a VwGG verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nach § 52 GSpG ff bis zur Entscheidung des VwGH zur Zl Ra 2020/17/0033 iVm Zl EU 2020/17/002 iVm EuGH Rs C-231/20 ausgesetzt seien. Schließlich bewirke die Antragstellung auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes auch die Aussetzung etwaiger Vollzugshandlungen betreffend Glücksspielabgaben nach §§ 57 ff GSpG, da hier § 230 Abs 6 BAO zur Anwendung gelange, wonach die Vollzugshandlungen solange gehemmt bleiben, bis die Behörde über den Antrag zurück- oder abweisend entschieden habe. Demgemäß seien alle Vollzugshandlungen nach den Bestimmungen des § 52 GSpG samt deren den Strafanspruch sichernden Maßnahmen der §§ 53-56a GSpG einerseits und der abgabenrechtlichen Bestimmungen der § 57 ff GSpG andererseits, ausgesetzt bzw auszusetzen. Schließlich wurde noch auf die Entscheidung des LVwG Niederösterreich LVwGS-1059/001-2020 vom 11.12.2020, rechtskräftig mit 08.02.2021, hingewiesen, wonach Beschlagnahmen von Pokertischen unzulässig seien. Abschließend enthält dieses Schreiben den Antrag, analog der Bestimmung des § 20a VfGG iVm § 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV die mit dem Vollzug des GSpG betrauten Behörden über die Rechtslage der Unanwendbarkeit des GSpG auf Pokerbetriebe in Kenntnis zu setzen und den einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren bzw anzuordnen. Als Beilagen angeschlossen waren: 1. Antrag an VfGH gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG (Individualantrag auf Gesetzesprüfung des GSpG) GZ: G 161/2021 2. Auszug aus Kommentaren zum VfGG und zu den Verfahrensordnungen des EuGH Bescheid vom 10.6.2021 - Zurückweisung des Antrages vom 21.5.2021 Mit Bescheid vom 10.6.2021 (der Bf. zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters zugestellt am 15.6.2021) wies das Finanzamt Österreich (Dienststelle für Sonderzuständigkeiten, kurz FA) den Antrag vom 21.5.2021 mit folgender Begründung zurück: "Ihre Eingabe ist aus folgendem Grund nicht zulässig: Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags ist, dass gemäß § 85 BAO ein Anbringen zur Geltendmachung von Rechten vorliegt, d.h. dass über ein Anbringen seitens der Behörde mit Bescheid abzusprechen ist. Ein Antrag auf Aussetzung von Maßnahmen im Zusammenhang mit allfälliger Hereinbringung von Abgaben ist in der Bundesabgabenordnung nicht vorgesehen. Insbesondere ergibt sich auch eine Hemmung der Einbringung gemäß der beantragten Bestimmung des § 230 Abs. 6 BAO als gesetzliche Folge eines offenen Antrags auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO. Dafür ist ein Antrag nicht vorgesehen. Eine Beschlussfassung gemäß § 20a VfGG unter der Voraussetzung der unionsrechtlichen Erforderlichkeit, auf die im Hinblick auf § 160 Abs. 2 VerfO EUGH iVm Art. 279 AEUV verwiesen wird, ist dem VfGH vorbehalten. Da der Antrag in der Bundesabgabenordnung nicht vorgesehen ist, war er als unzulässig zurückzuweisen." Beschwerde vom 15.7.2021 Gegen den Zurückweisungsbescheid vom 10.6.2021 brachte die Bf. am 15.7.2021 Beschwerde ein, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit auszugsweise nachfolgender Begründung geltend gemacht wurde: "Die Entscheidung ist mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet und wurde vor der Entscheidung über den Antrag beim VfGH zur GZ G 161/2021 erlassen, sodass es auf dessen Entscheidung für das hier gegenständliche Verwaltungserfahren nicht ankommt, da die Behörde ihre Entscheidung ausschließlich mit einerseits ihre Unzuständigkeit, andererseits dem Fehlen eines Antragsrechtes der Antragstellerin begründet hat." II.) Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes: Es ist rechtlich irrelevant, ob in der Bundesabgabenordnung ein Antrag auf Aussetzung von Maßnahmen im Zusammenhang mit der allfälligen Hereinbringung von Abgaben oder die Hemmung der Einbringung gemäß der beantragten Bestimmung des § 230 Abs 6 BAO als gesetzliche Folge eines offenen Antrags auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO vorgesehen ist. Unrichtig ist auch, dass eine Beschlussfassung gemäß § 20a VfGG dem VfGH vorbehalten ist, daher eine Zuständigkeit der Behörde für eine Entscheidung über die Gewährung einstweiliger Vorkehrungen nicht gegeben oder vorgesehen sei. II.A.) Ereignisse nach Antragstellung und vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides, Sicherstellungsauftrag und Vollstreckungsauftrag des Finanzamtes Österreich vom 01.06.2021: Tatsächlich hat die belangte Behörde noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheides im Rahmen der am 01.06.2021 stattgefundenen vorläufigen Beschlagnahme nach § 53 GSpG auch alle Kassen- und Tresorinhalte sowie die Buchhaltung der Antragstellerin kontrolliert und festgestellt, dass im Zeitraum 21.05.2021 - 31.05.2021 die Gesamteinnahmen des Casinos der Antragstellerin aus der Durchführung der Pokerspiele EUR 75.053,03 betragen. Aus diesem Betrag der vereinnahmten Entgelte (andere Entgelte dürfen nach der Gewerbeberechtigung nicht entgegengenommen werden) hat die belangte Behörde die Höhe der Glücksspielabgabe mit EUR 268.254,47 für den Zeitraum 21.05.2021 - 31.05.2021 festgesetzt und mit Bescheid-Sicherstellungsauftrag vom 01.06.2021, dem Rechtsvertreter der Antragstellerin übergeben am 02.06.2021, die Sicherstellung dieses Betrages zur StN 91 111/7026 angeordnet. Dieser Sicherstellungsauftrag wurde mit Vollstreckungsauftrag des Finanzamtes Österreich zur StNr 91 111/7026 sofort im Anschluss an die Übergabe des Sicherstellungsauftrages vollstreckt und alle Bargeldbestände (Kunden- und Gelder der Antragstellerin) in Höhe von EUR 69.198,12 (Quittung über die beschlagnahmten Gelder des Finanzamtes Österreich vom 01.06.2021, beschlagnahmt. Aus den Feststellungen im Sicherstellungsauftrag ist klar die Gesamthöhe der Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb der Antragstellerin in Höhe von EUR 75.053,03 und die "daraus" abzuführende Glücksspielabgabe in Höhe von EUR 268.254,47 ersichtlich und damit auch zweifelsfrei die Erdrosselungswirkung der Glücksspielabgabe für jeden, auch juristisch oder betriebswirtschaftlich nicht versierten Dritten erkennbar. II.B.) Glücksspielabgabe ist eine Erdrosselungsabgabe Es widerspricht der österreichischen Steuergesetzgebung, dass Abgaben aus Umsätzen vorgeschrieben werden, die nicht vereinnahmt werden können. Nachdem durch die Dienstleistungsfreiheit des Art 56 AEUV den Mitgliedstaaten grundsätzlich alles untersagt ist, was die Grundfreiheit "behindert oder weniger attraktiv macht", stellen auch die in der spezifischen Situation der Pokerspielcasinos gleichsam "erdrosselnden" Bestimmungen über die Glückspielabgabe einen unzulässigen Eingriff dar. Die abgabenrechtliche Rechtslage führte schon bis 01.01.2020 dazu, dass im Falle des Veranstaltens von Pokerspielen durch Pokerspielcasinos durch die Heranziehung fremder Umsätze - nämlich jene der Pokerspieler- als Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe eine Besteuerung in Höhe eines Mehrfachen der Einnahmen der Salonbetreiber als Glücksspielabgabe zu entrichten war. Dies hat zur Konsequenz, dass auch diese an die Monopolisierung anknüpfenden steuerlichen 25 Bestimmungen aufgrund mangelnder Verhältnismäßigkeit zusätzliche Hemmnisse der Dienstleistungsfreiheit darstellen, die nicht zur Anwendung gelangen dürfen. Mit Erkenntnissen vom 21.03.2018 zur Zahl: Ra 2017/13/0076 (Rn 2, 12, 14) und vom 26 19.04.2018 zur Zahl: Ra 2017/15/0075 (Rn 23) hat der VwGH zum einen für die Abgaben nach dem Kriegsopferabgabegesetz und zum anderen für die Gemeindevergnügungssteuer im Lande Vorarlberg ausgesprochen, dass an der bisherigen Rechtsansicht, der Bemessung der Kriegsopferabgabe und der Gemeindevergnügungssteuer sei die Summe der Spieleinsätze zugrunde zu legen, nicht mehr festgehalten werden kann. Die bisherige Rechtsansicht basierte auf der irrtümlichen Annahme des Sachverhaltes, dass das der Bemessung der Abgabe zugrunde zu legende Eintrittsgeld die von den Pokerbetrieben vereinnahmten Spieleinsätze seien. Diese Sachverhaltsannahme beruhte auf einem der Entscheidung des VwGH 03.11.2005 Zl 2005/15/0128 zugrundeliegenden Sachverhalt. Hier gegenständlich lag aber der Sachverhalt vor, dass die Einsätze der Spieler untereinander getätigt werden und vom Betriebsinhaber keinesfalls vereinnahmt werden, andernfalls er gegen seine Gewerbeberechtigung verstoßen würde, nach der der Betrieb ohne Bankhalter zu fuhren war. Damit hat der VwGH bereits explizit in Anlehnung an das UStG 1994 ausgesprochen, dass Abgaben stets nur von vereinnahmten Beträgen zu bemessen sind, nicht jedoch von Umsätzen Dritter. Es kommt daher nicht darauf an, welche Bezeichnung die zu besteuernden Beträge aufweisen, ob sie als Eintrittsgeld, Einsätze udgl bezeichnet werden, sondern nur darauf, dass sie vom Unternehmer vereinnahmt werden, was bei der Veranstaltung des Pokerkartenspiels als Lebendspiel auf gewerberechtlicher Grundlage ausgeschlossen ist, weil der Unternehmer keine Bankhalterfunktion ausüben darf. Auf Grund des Umstandes, dass das Umsatzsteuerrecht zur Gänze und detailliert im Unionsrecht geregelt und deshalb in diesem Bereich unmittelbar wirksam ist, stellt jede andere Rechtsansicht im Zusammenhang mit der Glücksspielabgabe, die sich von nicht vereinnahmten Umsätzen bemisst, zugleich auch eine unionsrechtswidrige Rechtsansicht dar und sind diese Bestimmungen auf Grund der Vorrangwirkung des Unionsrechts vor dem nationalen Recht daher nicht anzuwenden. Aus diesen Tatsachen ist zweifelsfrei zu schließen, dass die Abgabenbehörde keinesfalls das Unionsrecht beachtet hat und weiterhin Maßnahmen zu erwarten sind, welche die Existenz des Gewerbebetriebes der Antragstellerin ernsthaft gefährden. Diese Vorgangsweise der belangten Behörde ist unabhängig von einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes. Die Vorschriften der BAO gewähren nach Ansicht der Abgabenbehörde ex lege keinerlei Rechtsschutz iSd Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV. Daraus folgt, dass die Abgabepflichtigen nach § 57 ff GSpG unabhängig davon keinen Rechtsschutz nach den Verfahrensbestimmungen der BAO und der AbgEO erhalten (können), ob ein Normenprüfungsverfahrens nach Art 140 Abs 1 Ziffer 1 lit c B-VG aus dem Grunde anhängig ist, weil begründete Zweifel an der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols und aller, dieses Monopol schützenden Straf- und Abgabenbestimmungen des GSpG bestehen. Damit existiert kein Rechtsschutz zur Durchsetzung der Unionsrechte der Antragstellerin und die daraus resultierende unmittelbare Gefahr der existentiellen Vernichtung durch die Abgabenbehörden zum Schutz der Konzessionäre nach dem GSpG. Diese Gefahr besteht permanent und hat sich gemäß vorhergehender Darstellung bereits am 01.06.2021 in gleich mehrfacher Hinsicht verwirklicht, obwohl die Behörde Kenntnis des Beschlusses des EuGH vom 18.05.2021 Rs C-920/19 Fluctus und Fluentum, ECLI:EU:C:2021:395, und den darin bestätigten Zweifel an der Unionsrechtskonformität des österreichischen GSp-Monopols und der diese sichernden Straf- und Abgabenbestimmungen, einerseits, und die Unanwendbarkeit der zum Glücksspielmonopol bislang ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidungen des VfGH, VwGH und OGH, andererseits, besitzt (EuGH Rs C-920/19 Fluctus und Fluentum, Rn 55 ff). Die dargestellten und verwirklichten Zwangsmaßnahmen sind jederzeit wiederholbar. II.C.) Vorrang des Unionsrechtes vor den Bestimmungen der BAO Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 18.05.2021 den Sachverhalt, dass der Verwaltungsgerichtshof(Österreich), der Verfassungsgerichtshof(Österreich) und der Oberste Gerichtshof (Österreich) durch im Jahr 2016 ergangene Entscheidungen entschieden hätten, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtskonform sei, so dass die österreichischen Gerichte keine echte unabhängige Kontrolle der Kohärenz der einschlägigen österreichischen Regelung mehr durchführten und der damit verbundenen Frage, ob es zur Wahrung der praktischen Wirksamkeit von Art. 56 AEUV die zuvor von den österreichischen Höchstgerichten erlassenen Entscheidungen außer Acht zu lassen habe (EuGH Beschluss vom 18.05.2021 Rs C-920/19, fluctum und fluentum, ECLI:EU:C:2021:395 Rn 54 bis 56), wie folgt beurteilt bzw beantwortet (Hervorhebungen durch den Verfasser): "57 Insoweit ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung (Anm: des EuGH) zum einen, dass jede Bestimmung einer nationalen Rechtsordnung oder jede Gesetzgebungs-, Verwaltungs oder Gerichtspraxis, die dadurch zu einer Abschwächung der Wirksamkeit des Unionsrechts führen würde, dass dem für die Anwendung dieses Rechts zuständigen Gericht die Befugnis abgesprochen wird, bereits zum Zeitpunkt dieser Anwendung alles Erforderliche zu tun, um diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beiseitezulassen, die unter Umständen ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der unmittelbar geltenden Normen des Unionsrechts bilden, mit den in der Natur des Unionsrechts liegenden Erfordernissen unvereinbar ist (Urteil vom 4. Dezember 2018, Minister for Justice and Equality und Commissioner of An Garda Sfochäna, C-378/17, EU:C:2018:979, Rn. 36). 58 Zum anderen verpflichtet das Unionsrecht, wenn die Erwägungen eines nationalen Gerichts offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprechen, ein anderes nationales Gericht, das nach dem innerstaatlichen Recht vorbehaltlos an die Auslegung des Unionsrechts durch das erstgenannte Gericht gebunden ist, die innerstaatliche Rechtsvorschrift, die von ihm verlangt, sich an die vom erstgenannten Gericht herangezogene Auslegung des Unionsrechts zu halten, aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet zu lassen. Dies wäre u. a. dann der Fall, wenn ein nationales Gericht aufgrund einer solchen innerstaatlichen Rechtsvorschrift (Anm des Verfassers: zB die BAO). an die es gebunden ist, daran gehindert wäre, in den bei ihm anhängigen Rechtssachen dem Umstand, dass eine nationale Vorschrift nach einem Urteil des Gerichtshofs als unionsrechtswidrig anzusehen ist, angemessen Rechnung zu tragen und sicherzustellen, dass der Vorrang des Unionsrechts ordnungsgemäß gewährleistet wird, indem es alle hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreift (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 15. Oktober 2015, Naderhirn, C-581/14, nicht veröffentlicht, EU:C:2015:707, Rn. 35 und 36, vom 7. Juni 2018, Filippi u. a., C-589/16, EU:C:2018:417, Rn. 35 und 36, sowie vom 4. April 2019, DP und Finanzamt Linz [Österreichische Glücksspielgesetzgebung], C-545/18, nicht veröffentlicht, EU:C:2019:286, Rn. 29). 59 Dies gilt umso mehr, als im Fall der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven Maßnahme im Bereich des Glücksspiels, wie in der Antwort auf die erste und die zweite Vorlagefrage ausgeführt, der Ansatz des nationalen Gerichts nicht statisch, sondern dynamisch sein muss, da dieses Gericht die Entwicklung der nach dem Erlass dieser Regelung eingetretenen Umstände berücksichtigen muss. 60 Daher ist auf die dritte Frage zu antworten, dass der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts dahin auszulegen ist, dass er ein Gericht eines Mitgliedstaats verpflichtet, eine gegen Art. 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, und zwar auch dann, wenn ein höheres Gericht eben dieses Mitgliedstaats diese Bestimmung als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen hat. Die Antragstellerin erlaubt sich den Hinweis auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 26.05.2021 GZ LVwG-413943/6/Gf/Rok, welche die Entscheidung des EuGH vom 18.05.2021 Rs C-921/19 bereits berücksichtigt und den Beschlagnahmebescheid nach GSpG infolge Unionsrechtswidrigkeit ersatzlos behoben und die Zulassung der Revision angeordnet hat, da es derzeit keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und aller dieses sichernden Maßnahmen verwaltungsstrafrechtlicher und abgabenrechtlicher Art nach dem GSpG gibt. Es bestehen daher berechtigte Zweifel an der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielgesetzes, insbesondere schon deshalb, weil es keine höchstgerichtliche Judikatur dazu mehr gibt. Die belangte Behörde hätte daher schon aus diesem Grunde dem Antrag stattzugeben gehabt. II.D.) Zuständigkeit der Abgabenbehörde zur Anordnung einstweiliger Vorkehrungen zur Durchsetzung des Unionsrechts Wie aus dem dargelegten Sachverhalt ersichtlich ist, ist eine Beschlussfassung zur Gewährung einstweiliger Vorkehrungen gemäß Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV iVm § 20a VfGG dringend erforderlich. Der verfahrensgegenständliche Antrag ist auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gerichtet und basiert nicht auf den Vorschriften der BAO, sondern unmittelbar auf der Grundlage des Unionsrechtes (Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV iVm Art 56 AEUV), sodass es sich hierbei NICHT um eine bloße ANREGUNG nach § 20a VfGG handelt, sondern um einen Antrag, über den inhaltlich und formal abzusprechen ist (Eberhard in: Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek [Hrsg], VfGG Kommentar zum Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 [2020] § 20a Rz 1 letzter Absatz und Wägenbaur. Satzung und Verfahrensordnungen des Gerichtshofs und des Gerichts der Europäischen Union2 [2017] Art 160 VerfO-EuGH). Schon die Antragstellung bewirkt, dass keinerlei Rechtshandlungen seitens der Behörden gesetzt werden dürfen, solange die Frage der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols und der dieses sichernden Maßnahmen nach dem Verwaltungsstraf- und dem Abgabenrecht des GSpG nicht geklärt ist. In diesem Zusammenhang verweist die Antragstellerin auf die Kundmachung des Beschlusses des VwGH in BGBl I Nr 55/2020, wonach gemäß § 38a VwGG verwaltungsstrafrechtliche Verfahren nach § 52 GSpG ff bis zur Entscheidung des VwGH zur ZI Ra 2020/17/0033 iVm ZI EU 2020/17/002 iVm EuGH Rs C-231/20 ausgesetzt sind. Schließlich bewirkt die Antragstellung auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes auch die Aussetzung etwaiger Vollzugshandlungen betreffend Glücksspielabgaben nach §§ 57 ff GSpG, da hier § 230 Abs 6 BAO zur Anwendung gelangt, wonach die Vollzugshandlungen solange gehemmt bleiben, bis die Behörde über den Antrag zurück- oder abweisend entschieden hat. Demgemäß sind alle Vollzugshandlungen nach den Bestimmungen des § 52 GSpG samt deren den Strafanspruch sichernden Maßnahmen der §§ 53-56a GSpG einerseits und der abgabenrechtlichen Bestimmungen der § 57 ff GSpG andererseits, ausgesetzt bzw auszusetzen. Es besteht daher im Gegensatz zur Rechtsansicht der belangten Behörde ein Recht der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes analog den Bestimmungen des § 20a VfGG iVm Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV. Diese unionsrechtlichen Bestimmungen richten sich an alle Behörden und Gerichte der Europäischen Union. III. Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften: Die Behörde trifft eine amtswegige Ermittlungspflicht, die dahingehend unterlassen wurde, als die Frage der möglichen Verletzung von Unionsrecht durch die Anwendung des § 57 GSpG, nicht einmal ansatzweise geklärt wurde. Hätte die belangte Behörde Ermittlungen zur Feststellung von Sachverhalten getätigt, auf Grund derer in rechtlicher Hinsicht geklärt werden kann, ob jeglicher Zweifel an eine allfälligen Unionsrechtswidrigkeit des GSpG und insbesondere der dort enthaltenen Abgabenbestimmungen der §§ 57 ff GSpG beseitigt werden, so hätte sie nachfolgend auch über den Antrag auf Gewährung von Rechtsschutzmaßnahmen zur Durchsetzung des Unionsrechts behandeln und darüber entscheiden können. Mangels solcher Ermittlungen stellt jede Entscheidung über den hier gegenständlichen Antrag eine unbegründete und daher nichtige Entscheidung dar. Hätte die Behörde daher diese Ermittlungspflicht beachtet und umfassende, auf Grundlage des vom EuGH geforderten dynamischen Prüfungsansatzes geführte Ermittlungen getätigt, so wäre sie zur Erkenntnis gelangt, dass Zweifel an der Unionsrechtskonformität des GSpG bestehen und einstweilige Vorkehrungen unmittelbar auf Grundlage des Unionsrechts getroffen. Wir behalten uns weitere Vorbringen und Beweisanbote für die mündliche Verhandlung vor, regen aber schon jetzt die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zur Frage an, ob die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV den nationalen Vorschriften über die Glücksspielabgabe nach den §§ 57 ff GSpG entgegensteht." Die Beschwerde enthält abschließend den Antrag der Beschwerde stattzugeben und den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben und eine Entscheidung dahingehend zu erlassen, dass die beantragten einstweiligen Vorkehrungen getroffen werden, wonach die mit dem Vollzug des GSpG betrauten Behörden über die Unanwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 57 ff GSpG über die Glücksspielabgabe auf Pokerbetriebe infolge Vorrangwirkung des Unionsrechts in Kenntnis gesetzt und angeordnet wird, dass diese Bestimmungen nicht mehr angewendet werden dürfen. Weiters regte die Bf. die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zur Frage, ob die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV den nationalen Vorschriften über die Glücksspielabgabe nach den §§ 57 ffGSpG entgegensteht, an. Als Beilagen wurden der Beschwerde angeschlossen: ./1 Firmenbuchauszug vom 12.3.2021 ./2 Auszug GISA zum 12.3.2021 BVE 12.10.2021 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.10.2021 wies das FA die Beschwerde als unbegründet ab. Die Begründung lautet wie folgt: "Der Antrag vom 21.05.2021 auf Aussetzung aller Maßnahmen im Zusammenhang mit einer allfälligen Hereinbringung von Abgabeschuldigkeiten nach den §§ 57 ff GSpG wurde mit Bescheid des Finanzamtes Österreich vom 10.06.2021 zurückgewiesen, da dieser Antrag in der Bundesabgabenordnung nicht vorgesehen ist. In der gegen diesen Zurückweisungsbescheid erhobenen Bescheidbeschwerde wird zunächst zusammenfassend ausgeführt, dass die Abgabenbehörde das Unionsrecht keinesfalls beachtet habe und weiterhin Maßnahmen zu erwarten seien, welche die Existenz des Betriebes der Antragstellerin ernsthaft gefährde. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Vollziehung von Unionsrecht durch die Mitgliedstaaten im Rahmen der innerstaatlichen Behördenstruktur und Rechtsbehelfsbezüge erfolgt (vgl dazu VwGH vom 1.2.2021, Ra 2020/16/0173). So erfolgte auch unter Beachtung dieser Vorgaben in gegenständlicher Antragssache die Erlassung des Zurückweisungsbescheides vom 10.06.2021 in rechtskonformer Weise. Da nämlich aus den Abgabenvorschriften kein subjektives Recht abgeleitet werden kann, dass eine Partei einen Anspruch auf Aussetzung von Maßnahmen im Zusammenhang mit der allfälligen Hereinbringung von Abgabenschuldigkeiten iSd § 57 ff GGpG hat, und daher dazu die Berechtigung einer Partei zur Antragstellung fehlt, war dieser Antrag zurückzuweisen (vgl dazu schon allgemein VwGH vom 19.12.1990, 89/13/0052). Auf den konkreten Fall bezogen sieht nämlich - wie bereits im Zurückweisungsbescheid vom 10.06.2021 ausgeführt - die Bundesabgabenordnung einen derartigen wie von der Beschwerdeführerin eingebrachten Antrag nicht vor, sodass auch keine gesetzliche Berechtigung besteht, über diesen Antrag in der Sache abzusprechen. Wenn die Beschwerdeführerin ihren Antrag und die Bescheidbeschwerde mit Zweifel an der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielgesetzes zu rechtfertigen versucht, ist dazu auszuführen wie folgt: Gemäß Art 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige von Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, grundsätzlich verboten. Einschränkungen können gemäß Art 62 iVm Art 52 Abs 1 AEUV aber dennoch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt ausgesprochen, dass solche Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Bereich Spiele und Wetten aufgrund der sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlichen und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft zulässig sind und ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigt, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (EuGH vom 08.09.2010, Rs C-316/07, C-409/07, C-410/07, Stoß ua, Rn 76 mwN). Die Dienstleistungsfreiheit im Bereich Spiele und Wetten darf demnach aus Gründen des Allgemeininteresses eingeschränkt werden, nämlich (EuGH vom 24.01.2013, Rs C-186/11, C 209/11, Stanleybet International Ltd ua, Rn 23 f mwN; EuGH vom 19.07.2012, Rs C-470/11, SIA Garkains, Rn 39 mwN; EuGH vom 08.09.2010, Rs C-46/08, Carmen Media Group Ltd, Rn 55 mwN; EuGH vom 08.09.2009, Rs C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ua, Rn 64 mwN; EuGH vom 06.03.2007, Rs C-338/04, C-359/04, C-360/04, Placanica ua, Rn 46 mwN; EuGH vom 06.11.2003, Rs C-243/01, Gambelli ua, Rn 67 mwN; EuGH vom 21.10.1999, Rs C- 67/98, Zenatti, Rn 29 mwN; EuGH vom 21.09.1999, Rs C-124/97, Läärä ua, Rn 33 mwN; EuGH vom 24.03.1994, Rs C-275/92, Schindler ua, Rn 58) zum Verbraucherschutz, zur Betrugsvorbeugung, zur Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel und zum Schutz der Sozialordnung im Allgemeinen. Gleichzeitig hält der EuGH aber auch fest, dass die Möglichkeit zur Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Bereich Spiele und Wetten nur insoweit besteht, als die Beschränkungen geeignet sind, die Verwirklichung der genannten Ziele zu gewährleisten und die Beschränkungen dazu beitragen müssen, Tätigkeit in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 08.09.2010, Rs C-46/08, Carmen Media Group Ltd, Rn 55 mwN). Weiters müssen die Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten verhältnismäßig sein und dürfen nicht diskriminierend angewandt werden (EuGH vom 08.09.2009, Rs C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ua, Rn 59 f). Soweit diese vom EuGH judizierten Rahmenbedingungen beachtet werden, ist es Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es erforderlich ist, Tätigkeiten in Bezug auf Spiele und Wetten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (EuGH vom 08.09.2010, Rs C- 46/08, Carmen Media Group Ltd, Rn 46 mwN). Allein aus dem Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, darf aber kein Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen zugemessen werden (EuGH vom 12.07.2012, Rs C-176/11, Hit und Hit Larix, Rn 25 mwN). Auch die Erteilung eines exklusiven Rechts an eine einzige, genau überwachte Einrichtung durch einen Mitgliedstaat zur Gewährung eines besonders hohen Schutzniveaus wird durch den EuGH ausdrücklich als rechtskonform anerkannt. Durch ein solches Monopol kann nämlich eine bessere Beherrschung des Glücksspielangebots und eine bessere Effizienzgarantie erreicht werden, als es bei der Ausübung von Glücksspielen durch private Veranstalter in einer Wettbewerbssituation der Fall wäre, selbst wenn diese eine Erlaubnis benötigen und einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09, Dickinger ua, Rn 48 f mwN). Der EuGH weist sogar darauf hin, dass ein freier und unverfälschter Wettbewerb im Bereich Glücksspiel eher nachteilige Folgen haben kann, weil die (zahlreichen privaten) Veranstalter versucht wären, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver als das ihrer Mitbewerber zu machen, sodass für die Verbraucher die mit dem Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöht würden (EuGH vom 24.01.2013, Rs C-186/11 ua, Stanleybet International ua, Rn 45). Es verbleibt nach der Rechtsprechung des EuGH letztlich bei den nationalen Gerichten, zu prüfen, ob eine Einschränkung des Wettbewerbs angesichts seiner konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die es rechtfertigen könnten, und ob die mit ihm auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen. Der VfGH führt in seinem Erkenntnis vom 15.10.2016, GZ E 945/2016 ua aus, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union festgelegten Anforderungen entspricht: Bereits in seiner Stammfassung enthielt das GSpG zahlreiche Bestimmungen, die dem Spielerschutz und der Vorbeugung der Spielsucht sowie der Reduktion von Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen dienten, die im Laufe der Zeit weiter entwickelt wurden und zahlreiche Vorkehrungen umfassen. Daneben stellt das GSpG auch bei der Regelung der in den Kompetenzbereich der Länder fallenden Bereiche des Glücksspiels einen einheitlichen Mindestschutzstandard sicher. Auch auf Grund ihrer tatsächlichen Auswirkungen widersprechen die einschlägigen Bestimmungen des GSpG dem Unionsrecht nicht. Insbesondere die Kontrollen der Konzessionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH sowie auch die Einrichtung der Stabsstelle für Spielerschutz, zeigen, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt. Der VwGH hat in seinem Leiterkenntnis im Jahr 2016 (Ro 2015/17/0022) Nachstehendes ausgeführt: Das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeit zur Teilnahme an Glücksspiel in Österreich ist geeignet, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen zu erreichen. Sowohl der Spielerschutz, die Spielsuchtbekämpfung, die Verringerung der Beschaffungskriminalität als auch die Verhinderung von kriminellen Handlungen wird mit dem GSpG in kohärenter und systematischer Weise verfolgt. Die angeführten Ziele können "nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es macht die Regelungen des GSpG somit nicht unionsrechtswidrig, dass - bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele iS von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses - iZm dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt werden. Weiters ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachen. Auch unter diesen Gesichtspunkten ist es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben iZm Glücksspiel durch den Staat lukriert werden. Der VwGH kam daher nach Gesamtwürdigung aller Umstände zum Ergebnis, dass die Bestimmungen des GSpG nicht unionsrechtswidrig sind. In einer weiteren Leitentscheidung aus dem Jahr 2018 (VwGH 11.7.2018, Ra 201817/0048 bis 0049) gelangte der Verwaltungsgerichtshof unter Einbeziehung der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechtslage sowie der neueren Rechtsprechung des EuGH wie schon zuvor zum Ergebnis, dass bei Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung von einer Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht auszugehen ist, wenn mit diesem die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen sowie der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in kohärenter systematischer Weise nachgekommen wird. In dem auf die (erste) Leitentscheidung des VwGH sowie des VfGH ergangenen Beschluss des OGH vom 22.11.2016, GZ 4 Ob 31/16m ua, führt dieser aus, dass auf Grundlage der angeführten Erkenntnisse des VfGH sowie des VwGH, die unions- und verfassungsrechtlichen Fragen als hinreichend geklärt zu betrachten sind und bestätigte damit (ebenfalls) die Unions- und Verfassungskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass selbst eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen über das Glücksspielmonopol - welche jedoch aufgrund obiger Ausführungen vom Finanzamt Österreich nicht angenommen wird - keine Auswirkung auf die hier anzuwendenden Bestimmungen über die Glücksspielabgabe hätte. Die Vorschriften der §§ 57ff GSpG betreffend der Glücksspielabgabe sind Ausfluss der Steuerhoheit Österreichs und nicht des Glücksspielmonopols (vgl. schon BFG vom 10.10.2016, RV/7100866/2015). Das Glücksspielmonopol ist nicht präjudiziell für die Vorschriften der Glücksspielabgabe, denn diese sind eine allgemeine Rechtsverkehrsteuer auf den Abschluss bestimmter Spielverträge, die zwar im selben Gesetz wie das Glücksspielmonopol geregelt sind, aber an und für sich unabhängig vom Glücksspielmonopol in Geltung stehen (dazu zuletzt BFG vom 28.06.2021, RV/2100056/2016) Es ist weder eine unmittelbare Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts noch eine - wie von der Beschwerdeführerin zu Unrecht angenommene - analoge Heranziehung des § 20a VfGG iVm Art 160 Abs 2 VerfO-EuGH iVm Art 279 AEUV rechtlich geboten und auch nicht zulässig. Dies bewirkt in konsequenter Weise die vollumfängliche Vollziehung des Glücksspielgesetzes und daher der glücksspielabgabenrechtlichen Bestimmungen der §§ 57 ff GSpG. Die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 10.06.2021 erfolgte mangels tauglicher Gesetzesgrundlage, auf den der Antrag gestützt werden konnte, zu Recht." Vorlageantrag Im Antrag auf Entscheidung über die Beschwerde durch das Bundesfinanzgericht hielt die Bf. einleitend fest, dass ihre Anträge, der Beschwerde stattzugeben und den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben und eine Entscheidung dahingehend zu erlassen, dass die beantragten einstweiligen Vorkehrungen getroffen werden, wonach die mit dem Vollzug des GSpG betrauten Behörden über die Unanwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 57 ff GSpG über die Glücksspielabgabe auf Pokerbetriebe infolge Vorrangwirkung des Unionsrechts in Kenntnis gesetzt und angeordnet wird, dass diese Bestimmungen nicht mehr angewendet werden dürfen, aufrecht bleibt. Der Vorlageantrag enthält folgende Ausführungen: "Zur Begründung des Finanzamtes in der Beschwerdevorentscheidung behalten wir uns für die beantragte mündliche Verhandlung eine Stellungnahme vor, verweisen aber bereits jetzt auf den Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18.05.2021, fluctus und fluentum. Rs C-920/19, EU:C:2021:395, nach dessen Rechtssätzen die bisherige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte in Bezug auf die bisher von diesen vertretene Rechtsansicht der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols nicht mehr anwendbar ist, weil im Fall der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven Maßnahme im Bereich des Glücksspiels der Ansatz des nationalen Gerichts nicht statisch, sondern dynamisch sein muss, da dieses Gericht die Entwicklung der nach dem Erlass dieser Regelung eingetretenen Umstände berücksichtigen muss (EuGH Beschluss vom 18.05.2021, fluctus und fluentum, Rs C-920/19, EU:C:2021:395 Rn 59). Somit ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die nationalen Gerichte im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven Maßnahme im Bereich der Glücksspiele eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen müssen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und im Rahmen dieser Würdigung insbesondere zu prüfen haben, ob die nationalen Vorschriften tatsächlich dem Anliegen entsprechen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Tätigkeiten in diesem Bereich zu begrenzen und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität systematisch und kohärent zu bekämpfen (Unter Verweis auf Rn 46 dieses Urteils, welches in diesem Sinne auf die Urteile vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C-390/12, EU:C:2014:281, Rn. 39, 41,47 bis 49, sowie vom 14. Juni 2017, Online Games u.a., C-685/15, EU:C:2017:452, Rn. 49 bis 52 verweist). Der Ansatz des nationalen Gerichts darf im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein, sondern muss dynamisch sein, so dass es die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung berücksichtigen muss (Unter Verweis auf Rn 46 dieses Urteils, welches wiederum auf das Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games u. a., C-685/15, EU:C:2017:452, Rn. 53, verweist). Es genügt daher nicht, dass die nationalen Gerichte sich auf ständige Judikatur der Höchstgerichte aus dem Jahr 2016 verlassen, wobei diese Judikatur auf dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.03.2016 ZI Ro 2015/17/0022 und vom 15.12.2014 Ro 2014/17/0120 beruht, welches infolge einer Amtsrevision des BMF gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 29. Mai 2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu) erging, nachdem dieses ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH stellte und nach Erlassung des darüber ergangenen Urteils des EuGH vom 30.04.2014 Rs C-390/12, Robert Pfleger ua, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 03.07.2012, Pol96-834-2010, mit welchem der Beschuldigte gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG iVm § 2 Abs 2 und 4 GSpG wegen Zugänglichmachens von zwei Glücksspielgeräten im Tatzeitraum 04.02.2010 bzw 26.08.2010 bis 13.11.2010 zu einer Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe und Ersatz der Kosten verurteilt wurde, aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt hat. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass dem Erfordernis eines dynamischen Prüfungsansatzes der Kohärenz- und Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht entsprochen wird, wenn sich die nationalen Gerichte lediglich auf diese Judikatur beziehen, da sie den Status per 16.03.2016 einfriert, ohne die weitere Entwicklung der Gesamtumstände ab diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen. Die Heranziehung dieser Judikatur ist daher unionsrechtswidrig und auf Grund des Vorranges des Unionsrechtes vor dem nationalen Recht von den Gerichten nicht zu berücksichtigen mit der Rechtsfolge, dass es für die unionsrechtlich erforderliche Rechtfertigung auf Grund der geänderten Umstände keine Judikatur gibt. Zudem stellen wir neuerlich den ANTRAG auf Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zur Frage, ob die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV den nationalen Vorschriften über die Glücksspielabgabe nach den §§ 57 ff GSpG entgegensteht. Unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 06.10.2021 Rs C-561/19 Consorzio Italian 8 Management ua, ECLI:EU:C.2021:799, in welchem ausgesprochen wurde, dass Art 267 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein innerstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, seiner Pflicht nachkommen muss, eine vor ihm aufgeworfene Frage nach der Auslegung des Unionsrechts dem Gerichtshof vorzulegen, es sei denn, es stellt fest, dass diese Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende Vorschrift des Unionsrechts bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen. Ein solches Gericht kann nicht allein deshalb von dieser Pflicht befreit werden, weil es den Gerichtshof im Rahmen derselben nationalen Rechtssache bereits um Vorabentscheidung ersucht hat. Es kann jedoch aus Unzulässigkeitsgründen, die dem Verfahren vor ihm eigen sind, davon absehen, dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, sofern die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität gewahrt bleiben (EuGH Urteil vom 6. Oktober 2021, Consorzio Italian Management ua, Rs C-561/19, EU:C.2021:799 Rn 66). Das einzelstaatliche Gericht darf die unionsrechtliche Frage daher nur dann in eigener Verantwortung lösen, wenn die richtige Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (EuGH Urteil vom 6. Oktober 2021, Consorzio Italian Management ua, Rs C-561/19, EU:C.2021:799 Rn 39 mit Verweis auf die Urteile vom 6. Oktober 1982, Cilfit u. a" 283/81, EU:C:1982:335, Rn. 16 und 21, sowie vom 9. September 2015, Ferreira da Silva und Brito u. a., C-160/14, EU:C:2015:565, Rn. 38). Das in letzter Instanz entscheidende einzelstaatliche Gericht darf allerdings nur dann davon ausgehen, dass eine Vorlagefrage nicht zu stellen ist, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (EuGH Urteil vom 6. Oktober 2021, Consorzio Italian Management ua, Rs C-561/19, EU:C.2021:799 Rn 41 mit Verweis auf die Urteile vom 6. Oktober 1982, Cilfit u. a., 283/81, EU:C: 1982:335, Rn. 16, vom 15. September 2005, Intermodal Transports, C 495/03, EU:C:2005:552, Rn. 39, vom 9. September 2015, Ferreira da Silva und Brito u. a., C 160/14, EU:C:2015:565, Rn. 42, sowie vom 28. Juli 2016, Association France Nature Environnement, C 379/15, EU:C:2016:603, Rn. 48). Der EuGH hat im Zusammenhang mit dem mit Art 267 AEUV eingeführten System unter Berücksichtigung von Art 47 Abs 2 GRC ausgesprochen, dass dann, wenn ein letztinstanzliches Gericht annimmt, dass es von der in Art 267 Abs 3 AEUV vorgesehenen Pflicht, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen, befreit ist, weil bei ihm einer der oben genannten drei Fälle vorliegt, die Begründung seiner Entscheidung entweder erkennen lassen muss, dass die aufgeworfene unionsrechtliche Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist oder dass sich die Auslegung der betreffenden Unionsrechtsvorschrift auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs stützt oder - wenn es keine solche Rechtsprechung gibtdass die Auslegung des Unionsrechts für das in letzter Instanz entscheidende einzelstaatliche Gericht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Damit hat der EuGH Art 267 AEUV dahingehend ausgelegt, dass ein letztinstanzliches Gericht im Falle der Abstandnahme von einem Vorabentscheidungsersuchen eine Begründungspflicht trifft. Der Verstoß gegen die Begründungspflicht nach Art 267 Abs 3 AEUV stellt eine Vertragsverletzung nach den Artt 258 und 259 AEUV dar und berechtigt die Kommission bzw die übrigen EU-Mitgliedstaaten zur Erhebung einer Vetragsverletzungsklage. Diese Vertragsverletzung ergibt sich aus der Pflicht zur Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union und damit der Parteistellung der Mitgliedstaaten und der Kommission in Fällen mit Unionsrechtsbezug mit der Rechtsfolge, dass auch jeder Mitgliedstaat gemäß Art 259 AEUV berechtigt ist, als "übergangene Partei" den EuGH anzurufen, wenn er der Auffassung ist, dass ein anderer Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen, hier insbesondere der Begründungspflicht nach Art 267 Abs 3 AEUV einerseits und der Schaffung der erforderlichen Rechtsbehelfe im nationalen Bereich gemäß Art 19 Abs 1 UA 2 EUV, wonach ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen zu gewährleisten ist, andererseits, verstoßen hat und ihm damit die Möglichkeit genommen wurde, über seine Stellungnahme zu den Vorlagefragen an der Fortbildung des Unionsrechts iS einer einheitlichen Auslegung des Unionsrechts mitzuwirken. Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch auf die Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 19.12.2017 - 2 BvR 424/17 zu verweisen, in welchem sich dieses mit der Vorlagepflicht nach Art 267 AEUV und somit mit einer für alle EUMitgliedstaaten maßgeblichen Bestimmung des Primärrechtes befasst und ausgesprochen hat, dass die Vorlagepflicht in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt wird, in denen ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der seiner Meinung nach bestehenden Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt und das Unionsrecht somit eigenständig fortbildet, was erst recht gilt, wenn sich das Gericht hinsichtlich des materiellen Unionsrechts nicht hinreichend kundig macht, offenkundig einschlägige Rechtsprechung des EuGH nicht auswertet und die Gründe für seine Entscheidung über die Vorlagepflicht nicht angibt (Rn 41), oder in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (Rn 42). Das nationale Gericht muss daher auf dieser Grundlage unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig ("acte clair") oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Grund zu Zweifeln übriglässt ("acte eclaire"). Unvertretbar ausgelegt wird Art 267 AEUV durch das nationale Gericht im Falle es eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne sachliche Begründung bejahrt (Rn 43).