BFG RV/7102752/2018

Der nun angefochtene neuerliche Rückforderungsbescheid geht mit keinem Wort auf die Schwangerschaft und die konkrete Belastungssituation meiner Tochter ***6*** seit der ersten Jahreshälfte 2013 und den schwierigen Monaten danach ein, sondern begründet die rechtswidrige abermalige Rückforderung lediglich mit dem Umstand, es liege keine Fortsetzung des Architekturstudiums vor. Dies ist einerseits unrichtig bzw. widersprüchlich, weil ***6*** wie aktenkundig sehr wohl wieder im Rahmen des unterbrochenen Architekturstudiums im Wintersemester 2014 weiterinskribierte und lediglich ihre Betreuungspflichten als junge Mutter eines Kleinkindes das weitere Ablegen von Prüfungen verhinderten. Andererseits negiert die Abgabenbehörde (in der Person des gleichen Sachbearbeiters wie im ersten Rechtsgang !) völlig die Anordnungen des Gerichtes im ersten Rechtsgang. Dies erscheint mehr als befremdlich, weil es wohl zum Wesen eines demokratischen Rechtsstaates gehört, dass die Verwaltungsbehörden sich nicht (zumindest nicht leichtfertig) über unabhängige Gerichtsentscheidungen hinwegsetzen, sondern im Gegenteil dort vorgezeichnete Rechtsauffassungen und Sachverhaltswürdigungen zur Grundlage ihrer allfälligen weiteren Verfahrensschritte und Erwägungen machen. Fast scheint es, als hatte sich die Abgabenbehörde bei Erlassung des gegenständlich bekämpften Bescheides weder mit dem Parteienvorbringen noch mit der BFG-Entscheidung im Vorverfahren beschäftigt bzw. jede Erinnerung an dieses verloren. Beschwerdevorentscheidung vom 25.4.2018 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 25.4.2018 wies das Finanzamt die Beschwerde vom 21.6.2017 als unbegründet ab: Gemäß § 2 Abs. 1 FLAG haben Anspruch auf Familienbeihilfe Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, b) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienforderungsgesetzes 1992, BGBI. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird; Gleiches gilt, wenn alle Lehrveranstaltungen und Prüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase nach § 66 des Universitätsgesetzes 2002, BGBI. I Nr. 120/2002, erfolgreich absolviert wurden, sofern diese mit mindestens 14 ECTS-Punkten bewertet werden. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Grunde sinngemäß. Gemäß § 26 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG), hat, wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, die entsprechenden Betrage zurückzuzahlen. Der Familienbeihilfenanspruch für volljährige Kinder hat nach dieser Gesetzesbestimmung somit zur Voraussetzung, dass das volljährige Kind in Berufsausbildung steht. Eine Berufsausbildung liegt dann vor, wenn der Studierende sich nach außen erkennbar ernstlich und zielstrebig um den Studienfortgang und den Studienabschluss bemüht. Ein derartiges Bemühen manifestiert sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur im laufenden Besuch der angebotenen Lehrveranstaltungen, sondern und insbesondere auch dadurch, dass die Prüfungen, die in einer Ausbildungsvorschrift vorgesehen sind, abgelegt werden. Alleine der laufende Besuch von Lehrveranstaltungen reicht somit nicht aus, um eine Berufsausbildung annehmen zu können. Das Ablegen von Prüfungen, die in einem Hochschulstudium nach der jeweiligen Studienordnung vorgesehen sind, stellt einen essentiellen Bestandteil des Studiums und somit der Berufsausbildung selbst dar. Die Tochter ***6*** hat im Wintersemester 2012/2013 an der TU Wien mit dem Architekturstudium begonnen. Im Wintersemester 2012/13 hat sie insgesamt drei Prüfungen abgelegt, wobei der Orientierungskurs mit " mit Erfolg teilgenommen " bewertet wurde, die beiden anderen Prüfungen wurden nicht bestanden. Weitere Prüfungen wurden nicht abgelegt. Im Sommersemester 2013 verabsäumte ***6*** eine Forstsetzungsmeldung rechtzeitig abzugeben, weil sie sich aufgrund der eingetretenen Schwangerschaft psychisch dazu angeblich nicht in der Lage gefühlt hat. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Sachverhaltsdarstellung im Beschluss des Bundesfinanzgerichtes vom 26.5.2014 verwiesen. Wie in diesem Beschluss ausgeführt wird, hängt der Anspruch auf Familienbeihilfe für das Sommersemester 2013 davon ab, ob ***6*** tatsachlich das Studium fortsetzen, und nicht abbrechen wollte und nur aufgrund ihres damaligen psychischen Zustandes dazu nicht in der Lage war. Aufgrund dieses Beschlusses wurde das Ermittlungsverfahren fortgesetzt und ***6*** niederschriftlich am 11.7.2014 dazu befragt. ***6*** führte aus, dass sie nicht mehr an das Studium denken konnte als sie von der Schwangerschaft erfuhr und in einen psychischen Ausnahmezustand verfiel. An einer Weiterführung des Studiums habe sie aber nie gezweifelt. Aufgrund dieser Aussage geht das Finanzamt davon aus, dass ***6*** aufgrund der damaligen psychischen Belastung nicht in der Lage war, rechtzeitig eine Forstsetzungsmeldung abzugeben. Demnach, wie auch das Bundesfinanzgericht ausführt, besteht für das Sommersemester 2013 grundsätzlich Anspruch auf Familienbeihilfe. ***6*** hat am ***11*** ihr Kind entbunden. Nach dem zweiten Geburtstag des Kindes hätte das Studium fortgesetzt werden müssen. ***6*** hat nach ihren eigenen Angaben vom April 2017 im Wintersemester 2014/15 lediglich einige Vorlesungen besucht, zu Prüfungsantritten ist es aber wegen des Betreuungsbedarfes ihrer eigenen Tochter nicht gekommen. Im Jänner 2016 wurde eine Eignungsprüfung für das Kolleg Kindergartenpädagogik erfolgreich abgelegt und ab September 2016 das Kolleg besucht. Das Studium der Architektur wurde nicht mehr weiterbetrieben. Wie oben bereits ausgeführt, liegt eine Berufsausbildung nur dann vor, wenn der Studierende sich nach außen erkennbar ernstlich und zielstrebig um den Studienfortgang und den Studienabschluss bemüht. Die Ausführungen des Bundesfinanzgerichtes im Beschluss vom 26.5.2014 können nur so verstanden werden, dass ein Anspruch auf Familienbeihilfe im Sommersemester 2013 bestünde, wenn ***6*** durch ein unvorhergesehenes Ereignis an der Fortsetzungsmeldung gehindert war, wenn das Studium tatsächlich zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgenommen wird und ernsthaft und zielstrebig betrieben wird. Da dies nicht der Fall war, wurde die Familienbeihilfe für das Sommersemester 2013 zu Recht rückgefordert, die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Vorlageantrag vom 21.5.2018 Mit Schreiben vom 21.5.2018 stellte der Bf Vorlageantrag: 1.) Ich beantrage die Vorlage meiner Beschwerde vom 21.6.2017 gegen den Rückforderungsbescheid vom 24.5.2017 an das Bundesfinanzgericht und beantrage wie bereits in der Beschwerde die Durchführung einer mündlichen Senatsverhandlung. 2.) Weiters beantrage ich die Aussetzung der Einhebung für den gesamten Rückforderungsbetrag in Höhe von EUR 1567,30 EUR an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für meine Tochter ***6***, geboren am ***9*** für die Monate Marz bis September 2013 gemäß § 212a Bundesabgabenordnung zuzüglich bisher angefallener Aussetzungszinsen. 3.) Ich beantrage schließlich neuerlich und wiederholend die Aussetzung der Entscheidung gemäß § 271 Bundesabgabenordnung über diese Beschwerde bis zur Erledigung des beim Bundesministerium für Familien und Jugend anhängigen Verfahrens gemäß § 26 Abs. 4 FLAG 1967, wonach die Oberbehörden ermächtigt sind, in Ausübung des Aufsichtsrechtes die nachgeordneten Abgabenbehörden anzuweisen, von der Rückforderung des vorgeblich unrechtmäßigen Familienbeihilfenbezuges abzusehen, wenn die Rückforderung so wie im vorliegenden Fall unbillig wäre. Ich erlaube mir, ergänzend zu meiner Beschwerde und zu den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung vom 25. April 2018 auf folgende Umstande hinzuweisen: a.) Die Abgabenbehörde hat auf meinen bereits in der Beschwerde gestellten Antrag auf Aussetzung der Entscheidung gemäß § 271 Bundesabgabenordnung überhaupt nicht reagiert. Ich habe im Hinblick auf den diesbezüglichen Hinweis des Bundesfinanzgerichtes im Beschluss vom 26.5.2014 mit Schreiben vom 21.6.2017 ein Verfahren gemäß § 26 Abs. 4 FLAG 1967 beantragt und dieses ist laut telefonischer Auskunft des Bundesministeriums für Familie und Jugend vom 2.5.2018 beim dortigen juristischen Dienst, Sachbearbeiter Dr. ***14***, anhängig und offen. Alleine aus diesem Grund ist die abweisende Beschwerdevorentscheidung rechtswidrig, da über meinen Antrag auf Aussetzung der Entscheidung jedenfalls zuvor bescheidmäßig und rechtskräftig abzusprechen gewesen wäre. Es handelt sich bei der Entscheidung, ob das Bundesministeriums für Familie und Jugend die nachgeordnete Abgabenbehörde anweisen wird, von der Ruckforderung des vorgeblich unrechtmäßigen Familienbeihilfenbezuges abzusehen, um eine abgabenrechtlich bedeutsame Tatsache, an welcher ich ein rechtliches Interesse habe und welche auch wesentliche Bedeutung für den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens hat. Ich beantrage somit ausdrücklich die Einholung von Auskünften beim Bundesministerium für Familie und Jugend über die Anhängigkeit und den Stand des dortigen Verfahrens und auf dieser Basis eine begründete Ermessensentscheidung gemäß § 271 BAO in Form eines rechtsmittelfähigen Bescheides durch die Abgabenbehörde vor Vorlage der verfahrensgegenständlichen Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. b.) Das Bundesfinanzgericht hat im Beschluss vom 26.5.2014 folgende Verfahrensschritte vorgegeben: (wörtliche Zitierung BFG) "Das Finanzamt wird daher zunächst durch Einvernahme der Tochter zu klären haben, ob die Angaben ihres Vaters zutreffend sind, sie also tatsachlich das Studium nicht abbrechen, sondern fortsetzen wollte und nur infolge ihres damaligen psychischen Zustands dazu nicht in der Lage war." Diese Einvernahme hat offenbar am 11.7.2014 stattgefunden und es wurde darüber offenbar auch eine Niederschrift aufgenommen. Diese Niederschrift wurde mir allerdings nicht zuganglich gemacht. Die Abgabenbehörde hat somit das Parteiengehör gröblichst verletzt, indem sie die Bestimmung des § 183 Abs 4 BAO völlig missachtet hat. Alleine dieser Verfahrensmangel macht die Beschwerdevorentscheidung rechtswidrig. (weiter wörtliche Zitierung BFG) "Sollte hierdurch der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht hinlänglich geklärt sein, wird das Finanzamt im weiteren Verfahren ein Gutachten (§ 177 BAO) eines psychiatrischen Sachverständigen einzuholen haben, ob die Tochter des Bf tatsächlich nicht in der Lage gewesen ist, rechtzeitig eine Fortsetzungsmeldung zu erstatten." Das Bundesfinanzgericht geht also eindeutig davon aus, dass die mit meinem Vorbringen übereinstimmende Aussage meiner Tochter zu einer hinlänglichen Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes führt, nämlich des alleine maßgeblichen Umstandes, ob meine Tochter in Folge ihres damaligen psychischen Zustandes nicht in der Lage war, entgegen ihrem Wunsch das Studium trotz Schwangerschaft fortzusetzen. Dies gesteht auch die Abgabenbehörde zu, indem sie in der Beschwerdevorentscheidung konstatiert, (wörtliche Zitierung BVE) "dass ***6*** auf Grund der damaligen psychischen Belastung nicht in der Lage war, rechtzeitig einer Fortsetzungsmeldung abzugeben." Die Schlussfolgerung des Bundesfinanzgerichtes für den Fall der hinreichenden Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltselementes der psychischen Ausnahmesituation ist ohne Wenn und Aber deutlichst formuliert: (Weiter wörtliche Zitierung BFG) "Ergibt das Ermittlungsverfahren, dass die Tochter hierzu außerstande gewesen ist, stünde für den Ruckforderungszeitraum Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu." Bedauerlicherweise setzt sich die Abgabenbehörde über diese klare Schlussfolgerung des Bundesfinanzgerichtes in rechtsstaatlich höchst bedenklicher Weise hinweg und verknüpft den Beihilfenanspruch für den Ruckforderungszeitraum nun mit einem nach außen hin erkennbaren ernstlichen und zielstrebigen Bemühen um den Studienfortgang und den Studienabschluss in späteren Zeitraumen und vermeint, (wörtliche Zitierung BVE) "die Ausführungen des Bundesfinanzgerichtes im Beschluss vom 26.5.2014 ... nur so" verstehen zu können. Diese Interpretation widerspricht zunächst einmal der Feststellung des Bundesfinanzgerichtes, wonach (wörtliche Zitierung BFG) "der Gesetzgeber des FLAG 1967 mit § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 als unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignisse "während eines Studiums" auch solche Ereignisse verstanden wissen wollte, die nach der nunmehrigen Studienrechtslage einer rechtzeitigen Fortsetzungsmeldung entgegenstanden". Meine Tochter hat aber ihr unterbrochenes Architekturstudium im Wintersemester 2014/2015 (wenn auch im Ergebnis erfolglos) fortgesetzt, sodass das unvorhergesehene und unabwendbare Ereignis während des Studiums stattgefunden hat. Zum anderen hat meine Tochter in ihrer individuellen Situation im Jahr 2014 sich sehr wohl nach außen hin erkennbar ernstlich und zielstrebig bemüht, ihr Architekturstudium fortzusetzen und abzuschließen, indem sie weiterinskribierte und Vorlesungen besuchte, Prüfungsantritte waren ihr aber bedauerlicherweise wegen der Kinderbetreuungssituation jedoch nicht im hinreichenden Ausmaß möglich und sie musste zur Sicherung des Lebensunterhaltes für sich und ihre Tochter in der Folge erwerbstätig werden und ab Herbst 2016 eine andere Berufsausbildung (Kindergartenpädagogik) wählen, welche mehr Raum für die nötige Kinderbetreuung bietet. Meine Tochter hat dazu im April 2017 eine ausführliche schriftliche Stellungnahme an die Abgabenbehörde übermittelt. Indem die Abgabenbehörde wie dargelegt von der vom Bundesfinanzgericht vorgezeichneten Rechtsauffassung und Sachverhaltswürdigung abweicht, belastet sie ihre Beschwerdevorentscheidung mit Rechtswidrigkeit. Vorlage Mit Bericht vom 25.6.2018 legte das Finanzamt die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und führte unter anderem aus: [Grafik]   [Grafik]   Bezughabende Normen § 2Abs. 1 FLAG 1967; § 26 Abs. 1 FLAG 1967 Sachverhalt und Anträge Sachverhalt: Studium WS2012/13 ,keine Inskription im SS 2013 ; Schwangerschaft, Wiederaufnahme Studium WS2014/2015 -keine Prüfungen ; WS 2015 Anmeldung Kindergartenkolleg Beweismittel: im Akt Stellungnahme: Antrag auf Abweisung. Keine Information über Vorgehen nach § 26 Abs. 4 FLAG 1967 Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens haben das Bundesfinanzgericht nicht gemäß § 265 Abs. 6 BAO informiert, dass eine oberbehördliche Maßnahme gemäß § 26 Abs. 4 FLAG 1967 erfolgt ist. Damit ist im Hinblick auf die mittlerweile verstrichenen Zeit auch nicht mehr zu rechnen. Schreiben vom 3.3.2022 Mit Schreiben vom 3.3.2022, beim Bundesfinanzgericht eingelangt am 4.3.2022, zog der Bf den Antrag auf "mündliche Verhandlung und Senatsentscheidung" zurück. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Sachverhalt, Beweiswürdigung, Rechtsgrundlagen Zu Sachverhalt, Beweiswürdigung und Rechtsgrundlagen ist auf den Beschluss BFG 26.5.2014, RV/7101455/2014 zu verweisen. Auf Grund der vom Finanzamt in weiterer Folge vorgenommenen Ermittlungen, insbesondere der Zeugenaussage von ***6*** ***2*** vom 11.7.2014, der schriftlichen Auskunft von ***6*** ***2*** vom 6.4.2017, sowie der in der Beschwerdevorentscheidung vom 25.4.2018 getätigten Ausführungen sind folgende ergänzende Feststellungen zu treffen: ***6*** ***2*** hat im Wintersemester 2012/2013 an der TU Wien mit dem Architekturstudium begonnen. Im Wintersemester 2012/13 hat sie insgesamt drei Prüfungen abgelegt, wobei der Orientierungskurs mit "mit Erfolg teilgenommen" bewertet wurde, die beiden anderen Prüfungen wurden nicht bestanden. Weitere Prüfungen wurden nicht abgelegt. ***6*** ***2*** gab innerhalb der Inskriptionsfrist (5. Februar 2013) keine Fortsetzungsmeldung für ihr Studium ab und wollte dies innerhalb der Nachfrist im März 2013 nachholen, da ihr von der Universität gesagt wurde, dies sei problemlos möglich. Mitte März hatte ***6*** ***2*** auf Grund von entsprechenden körperlichen Beschwerden die Vermutung, schwanger zu sein. Diese Vermutung bestätigte sich Mitte März durch einen handelsüblichen Schwangerschaftstest. ***6*** ***2*** hat zunächst "den Kopf in den Sand gesteckt, das Bett kaum verlassen und geweint". Sie war nach Erkennen der Schwangerschaft psychisch nicht in der Lage, sich um die Fortsetzungsmeldung an der Universität zu kümmern und versäumte die Nachfrist. Sie erzählte zunächst niemand von ihrem Zustand und vertraute sich erst nach einiger Zeit ihrer Schwester und dann einer Fachärztin für Gynäkologie an. ***6*** ***2*** war auf Grund der damaligen psychischen Verfassung nicht in der Lage, rechtzeitig eine Forstsetzungsmeldung abzugeben. ***6*** ***2*** setzte nach der Geburt ihrer Tochter im November 2013 bereits im Studienjahr 2014/2015 ihr Architekturstudium an der Technischen Universität Wien fort. Sie hat entsprechende Vorlesungen besucht und sich auf Prüfungen vorbereitet. Zu einem Prüfungsantritt kam es letztlich nicht, da die erst einjährige Tochter ihre Mutter immer wieder brauchte und eine umfassende Betreuung des Kleinkindes durch andere Personen nicht möglich war. Das Architekturstudium wurde im Jahr 2015 nach einem Brand des Wohnhauses nicht mehr betrieben. Da ein Weiterstudieren finanziell nicht möglich war, legte ***6*** ***2*** im Jänner 2016 die Eignungsprüfung für das Kolleg Kindergartenpädagogik ab, das von ***6*** seit September 2016 besucht wird. Die getroffenen Feststellungen sind unstrittig. Rückzahlung zu Unrecht bezogener Familienleistungen Aus § 26 Abs. 1 FLAG 1967 und § 33 Abs. 3 EStG 1988 ergibt sich eine objektive Rückzahlungspflicht desjenigen, der Familienbeihilfe (allenfalls in Form einer Ausgleichszahlung / Differenzzahlung) und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 26 Rz 12 zitierte Rechtsprechung). Fehlt es an einem Anspruch auf Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung / Differenzzahlung), ist auch der Kinderabsetzbetrag zurückzufordern. Es kommt nur auf die objektive Rechtswidrigkeit des Bezugs der Familienleistungen an (vgl. etwa VwGH 10. 12. 1997, 97/13/0185; VwGH 22. 4. 1998, 98/13/0067), also auf das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen für den Leistungsbezug (vgl. VwGH 28. 11. 2002, 2002/13/0079; VwGH 9. 7. 2008, 2005/13/0142). Subjektive Momente, wie Verschulden an der (ursprünglichen oder weiteren) Auszahlung der Familienleistungen (etwa durch unrichtige Angaben im Antrag gemäß § 10 FLAG 1967 oder Verstoß gegen die Meldepflicht gemäß § 25 FLAG 1967), Gutgläubigkeit des Empfangs der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags oder die Verwendung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Verpflichtung zur Rückerstattung unrechtmäßiger Beihilfenbezüge unerheblich. Gleiches gilt für den gutgläubigen Verbrauch der Beträge (vgl. die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 26 Rz 13 zitierte Rechtsprechung). Entscheidend ist lediglich, ob der Empfänger die Beträge zu Unrecht erhalten hat (vgl. etwa VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047 oder VwGH 24. 6. 2009, 2007/15/0162). Einer Rückforderung steht auch nicht entgegen, wenn der unrechtmäßige Bezug ausschließlich durch das Finanzamt verursacht worden ist (die bei Wanke in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. § 26 Rz 16 zitierte Rechtsprechung). Allerdings kann ein Grund für eine Nachsicht nach § 236 BAO vorliegen (vgl. BFG 13. 6. 2018, RV/7104954/2017; BFG 20. 6. 2016, RV/7100264/2016). Diese objektive Erstattungspflicht hat zur Folge, dass der Behörde, sobald die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag nicht mehr gegeben sind, hinsichtlich der Rückforderung von bereits bezogener Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag kein Ermessensspielraum bleibt (vgl. BFG 13. 6. 2018, RV/7104954/2017). Zur Rückzahlung eines unrechtmäßigen Bezuges an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ist nach § 26 Abs. 1 FLAG 1967 derjenige verpflichtet, der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag zu Unrecht bezogen hat (vgl. VwGH 19. 12. 2013, 2012/16/0047). Die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag müssen demjenigen, von dem sie zurückgefordert wird, tatsächlich ausbezahlt worden sein. Die Auszahlung auf ein vom Anspruchsberechtigten angegebenes Konto des Kindes ist einer Auszahlung an den Anspruchsberechtigten gleichzuhalten. Es ist daher zu prüfen, ob im Rückforderungszeitraum oder in Teilen des Rückforderungszeitraums ein Anspruch auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag bestanden hat. Abbruch des Architekturstudiums im Frühjahr 2013 oder nach dem Herbst 2014 Das Bundesfinanzgericht hat in seinem Beschluss BFG 26.5.2014, RV/7101455/2014 für entscheidend erachtet, ob Tochter des Bf wegen ihres damaligen psychischen Zustands tatsächlich gehindert war, eine Fortsetzungsmeldung rechtzeitig abzugeben. Das danach durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die rechtzeitige Abgabe einer Fortsetzungsmeldung und ein zielstrebiges Studieren ab Erkennen der Schwangerschaft wegen der von der Tochter dargelegten Umstände nicht möglich gewesen ist, die Tochter also durch ein unvorhergesehenes Ereignis vorübergehend nicht in der Lage war, dem Architekturstudium nachzugehen. Dies wird von Finanzamt nach Durchführung der ergänzenden Ermittlungen auch so gesehen. Das Finanzamt verneint im neuerlichen Rückforderungsbescheid vom 24.5.2017 das Vorliegen des Anspruches für Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag mit der Begründung, dass nach Meinung des Finanzamts das Architekturstudium im Frühjahr 2013 nicht nur vorübergehend beeinträchtigt war, sondern tatsächlich abgebrochen worden ist. Eine (schwere) Erkrankung eines volljährigen Kindes allein, vermittelt gemäß § 2 Abs. 1 FLAG 1967 keinen Anspruch auf Familienbeihilfe. Eine Krankheit kann im Rahmen einer Berufsausbildung dann von Bedeutung sein, wenn diese zu einer Verzögerung der Berufsausbildung führt (vgl. BFG 19.5.2021, RV/7100153/2020). Das Finanzamt ist im Recht, wenn es die Entscheidung, ob ab dem Frühjahr 2013 ein Familienbeihilfeanspruch bestanden hat, davon abhängig gemacht hat, ob die Tochter ihr Architekturstudium so bald als möglich fortgesetzt hat. Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 gilt die Aufnahme als ordentlicher Hörer als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Weitere Voraussetzungen sind dem FLAG 1967 nicht zu entnehmen. Bei Abbruch des Studiums nach dem ersten Studienjahr ist demnach kein Prüfungsnachweis erforderlich (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020 § 2 Rz 59). Der Rückforderungszeitraum umfasst das zweite Semester des ersten Studienjahres. Auch unabhängig von der Schwangerschaft wären keine positiven Prüfungen für den Anspruch im ersten Studienjahr (aber für einen Anspruch im zweiten Studienjahr) erforderlich gewesen. Für die Berechtigung der Annahme, dass eine Berufsausbildung vorliegt, stellt das FLAG 1967 insofern eine gesetzliche Beweisregel auf, als für Studierende nach dem ersten Studienjahr die Ablegung bestimmter Prüfungen nachzuweisen ist (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020 § 2 Rz 68). Es wird zwar der Begriff des Studiums nach dem StudFG jeweils durch die Inskription bestimmt (vgl. VwGH 15. 10. 2003, 98/12/0472 u. v. a), allerdings wird das in § 2 FLAG 1967 geforderte Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Inanspruchnahme durch die Ausbildung, bezogen auf ein Universitätsstudium, nicht mit der bloßen Inskription erfüllt. Erforderlich ist, dass das Studium tatsächlich in einem bestimmten Ausmaß ernsthaft betrieben wird (vgl. VwGH 17. 11. 1999, 99/08/0144 zu AlVG). Daher genügt die Inskription als reiner Formalakt nicht; der Besuch von Lehrveranstaltungen ist essentielle Voraussetzung dafür, dass von einer Berufsausbildung gesprochen werden kann (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG 2. A. 2020 § 2 Rz 59.; BFG 4.8.2014, RV/7100561/2012; BFG 15.10.2015, RV/7104777/2015). Die Tochter des Bf hat im Verfahren glaubwürdig vorgebracht, dass sie das Architekturstudium nach der Geburt ihrer eigenen Tochter umgehend fortsetzen wollte. Sie hat tatsächlich auch bereits weniger als nach einem Jahr nach der Geburt der eigenen Tochter damit wieder begonnen. Das Finanzamt hat nicht bestritten, dass die Tochter des Bf im Wintersemester 2014/2015 Vorlesungen besucht und sich auf Prüfungen vorbereitet hat, sie sogar konkret zu einer Prüfung antreten wollte, dies aber wegen einer Erkrankung ihrer Tochter nicht konnte. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass es letztendlich wegen der Belastung durch die Betreuung eines Kleinkindes in den ersten Monaten nach dem Wiedereinstieg zu keinem Prüfungsantritt gekommen ist. Nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts kann entgegen der Auffassung des Finanzamts nicht festgestellt werden, dass das Studium ab Oktober 2014 zunächst nicht so effizient und zielstrebig betrieben worden ist, wie das einer Mutter eines einjährigen Kindes möglich ist. Nach der Verwaltungspraxis, die vom Finanzamt im Aktenvermerk vom 24.7.2014 dargestellt worden ist, wird eine zweijährige Studienunterbrechung wegen Geburt eines Kindes als üblich angesehen. Die Tochter des Bf hat bereits schon elf Monate nach Geburt ihrer Tochter das Studium wieder aufgenommen. Dass dies nicht sofort nach dem Wiedereinstieg in das Studium zu Prüfungsantritten führt, ist klar. Dazu ist auch in Erinnerung zu rufen, dass sich nach der Unterbrechung des Studiums um das zweite Semester des ersten Studienjahres gehandelt hat, für das grundsätzlich keine positiven Prüfungen als Erfolgsnachweis für die Familienbeihilfe im ersten Studienjahr geboten sind. Da verfahrensgegenständlich die Rückforderung für den Zeitraum März 2013 bis September 2013 ist, kann es das Bundesfinanzgericht dahingestellt lassen, wann ab Wiederaufnahme des Architekturstudiums im Oktober 2014 dieses tatsächlich abgebrochen wurde. Auch wenn das ernsthafte Studium ab Oktober 2014 nur einige Monate gedauert hat und es zu neuerlichen Prüfungsantritten nicht mehr gekommen ist, reicht dies, um von einer Studienfortsetzung im Oktober 2014 und nicht von einem Studienabbruch im März 2013 auszugehen. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids Der angefochtene Bescheid erweist sich daher als rechtswidrig (Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG) und ist gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben. Zur Zulässigkeit einer Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zur Revisionszulassung ist auf den Beschluss BFG 26.5.2014, RV/7101455/2014 zu verweisen.     Wien, am 7. März 2022