BFG RV/7101702/2021

Der Antrag auf Ausgleichszahlung (Differenzzahlung) wurde von der mitbeteiligten Partei gestellt. Im Zuge der Ermittlungen kam das revisionswerbende Finanzamt wie auch das Bundesfinanzgericht zu der Auffassung, dass auf Grund der zu beachtenden unionsrechtlichen Bestimmungen, Verordnung (EG) 883/2004 iVm der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009, dem Antragsteller für den Zeitraum Jänner 2012 bis Oktober 2012 kein Anspruch auf Ausgleichszahlung (Differenzzahlung) zusteht. Auf Grund der auch vom Bundesfinanzgericht nicht bestrittenen Rechtsauffassung des revisionswerbenden Finanzamtes hat dieses den Antrag auf Ausgleichszahlung (Differenzzahlung) der mitbeteiligten Partei abgewiesen. Nach § 13 FLAG 1967 ist eine bescheidmäßige Erledigung eines Antrages auf Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung) nur im Falle einer abweisenden Entscheidung vorgesehen. Bei Stattgabe eines Antrages ist die Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung) ohne vorherige Bescheidausfertigung auszuzahlen (§ 12 FLAG 1967). Bescheide sind individuelle Rechtsakte, deren Rechtswirkungen sich grundsätzlich nur auf die Parteien des Verfahrens beziehen (vgl. Ritz, BAO 6, § 92, Tz 3). Das Bundesfinanzgericht hat gemäß § 279 Abs. 1 BAO in der Sache selbst zu entscheiden. Unter "Sache" "ist in diesem Zusammenhang die Angelegenheit zu verstehen, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Abgabenbehörde gebildet hat. Die durch § 279 Abs. 1 BAO eingeräumte Abänderungsbefugnis des Bundesfinanzgerichtes "nach jeder Richtung" ist durch die "Sache" begrenzt (vgl. Ritz, BAO 6, § 279, Tz 10ff). Mit dem im ordentlichen Rechtsmittelverfahren bekämpften Abweisungsbescheid wurde der Antrag der mitbeteiligten Partei (Vater) abgewiesen. Sache dieses Verfahrens war daher, ob dem Vater - als einzige Partei dieses Verfahrens - Ausgleichszahlung zu gewähren ist. Nicht Sache war, ob einer anderen Person, die auch nicht Partei dieses Verfahrens war, auf Grund dieses Antrages Ausgleichszahlung (Differenzzahlung) zusteht. Aus dem im gegenständlichen Fall jedoch zu beachtenden unionsrechtlichen Regelungen, insbesonders Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009, ergibt sich, dass, weil die Mutter als eigentliche Berechtigte für die Familienleistung dieses Recht nicht wahrgenommen hat, der Antrag des nichtberechtigten Elternteils (hier der mitbeteiligten Partei - Vater) der Mutter zuzurechnen ist. Mangels einer eindeutigen Bestimmung, wie mit solchen Anträgen, die von einer nicht berechtigten Person gestellt wurden, jedoch auf Grund des Unionsrechts für eine anderen Personen zu berücksichtigen sind, vorzugehen ist, ist nach Ansicht des revisionswerbenden Finanzamtes Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 dahingehend auszulegen, als ob ein Antrag von zwei Personen - dem nicht berechtigten Antragsteller und der Person, die berechtigt ist einen Anspruch auf die Leistung zu erheben - gestellt wird. Demzufolge ist nach rechtskräftiger Abweisung des Antrages der nichtberechtigten Person über den Antrag "neuerlich" erstmalig von der Abgabenbehörde zu entscheiden, wobei dieser Antrag fristwahrend iSd § 10 FLAG 1967 der berechtigten Person iSd Art. 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 zuzurechnen ist und der Entscheidungspflicht unterliegt. Das Bundesfinanzgericht hätte daher nicht auszusprechen gehabt, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides geändert wird (Spruchpunkt II). Es hätte genügt den Abweisungsbescheid gegenüber der mitbeteiligten Partei zu bestätigen. Wie dies auch im hier unbekämpft gebliebenen Spruchpunkt I vom Bundesfinanzgericht ausgesprochen wurde. Der Abspruch (Spruchpunkt I), dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, steht somit in Widerspruch zum Spruchpunkt II des Erkenntnisses, in dem der angefochtene Bescheid abgeändert wird. Die im Spruchpunkt II getätigten Feststellungen sind in diesem Fall nicht zu treffen gewesen. Das Bundesfinanzgericht hat daher durch Spruchpunkt II sein Erkenntnis im Ausmaß des Spruchpunktes II mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet. III) Ist die Bestimmung des Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 wie oben ausgeführt auszulegen, bedarf es keiner Feststellung, für wen der Antrag zu berücksichtigen ist (Spruchpunkt II 2.). Die vom Bundesfinanzgericht vorgenommene Feststellung ist als ein gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehener Feststellungsbescheid iSd § 92 Abs. 1 BAO einzuordnen. Derartige Feststellungsbescheide können nur dann als solche ergehen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich geboten ist, eine solche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines Feststellungsbescheides aber im öffentlichen Interesse liegt, oder . die bescheidmäßige Feststellung für die Partei ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist und insofern im Interesse der Partei liegt (vgl. dazu Stoll, BAO Band 1, S 935). Darüber hinaus kommt ein solcher Bescheid nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nur dann in Frage, wenn die maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Feststellung dieser Art nicht ausschließen (VwGH 14.08.1991, 89/17/0174) oder die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens oder eines gerichtlichen Verfahrens zu entscheiden ist (VwGH 22.11.1996, 92/17/0207). Weitere einschränkende Argumente iZm Feststellungsbescheiden führt Ritz, BAO 6, § 92 Rz 9ff an, insbesondere die Abwehr künftiger Rechtsgefährdung. § 13 FLAG 1967 sieht eine bescheidmäßige Erledigung eines Antrages auf Familienbeihilfe nur im Falle einer abweisenden Entscheidung vor. Bei Stattgabe eines Antrages ist die Familienbeihilfe ohne vorherige Bescheidausfertigung auszuzahlen. Alleine aus der Gestaltung des § 13 FLAG 1967 ist abzuleiten, dass ein Feststellungsbescheid betreffend die Zuerkennung oder Nicht-Zuerkennung von Familienbeihilfe (Ausgleichszahlung) gerade nicht in Frage kommt. Im Falle der Abweisung ist ein Bescheid zu erlassen, im Falle der Stattgabe ist ausdrücklich kein Bescheid zu erlassen. Wenn dies so deutlich bereits aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, kann auch für die Erlassung eines Feststellungsbescheides kein Raum bleiben. Der VwGH hatte bereits 2009 in einem ähnlich gelagerten Fall - allerdings iZm einer Säumnisbeschwerde - zu erkennen und führte im diesbezüglichen Beschluss aus: "Wird gegen einen [...] Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe abweisenden Bescheid Berufung erhoben und findet die angerufene Behörde, dass dem Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe stattzugeben gewesen wäre, so hat die über diese Berufung ergehende meritorische Entscheidung dahingehend zu lauten, dass der bekämpfte [...] Bescheid ersatzlos aufgehoben wird. Auf Grund eines solchen Bescheides der Rechtsmittelbehörde hat sodann die zu gewährende Familienbeihilfe [...] nach § 11 FLAG ausbezahlt zu werden und hat das Wohnsitzfinanzamt entsprechend § 12 FLAG eine Mitteilung auszustellen." (VwGH 17.12.2009, 2009/16/0243). Die Ausführungen des VwGH zeigen somit auch für den gegenständlichen Fall auf, dass das Bundesfinanzgericht seiner Entscheidungspflicht gem. § 279 BAO voll entsprochen hat, indem es die Beschwerde des Antragstellers als unbegründet abgewiesen hat (Spruchpunkt I). Die in Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 statuierte Fiktion, dass der Antrag des Kindesvaters auch gleichzeitig als solcher zugunsten der Mutter zu berücksichtigen ist, führt dazu, dass ein unerledigter Antrag der Kindesmutter vorliegt, über welchen das Finanzamt zu entscheiden hat. Gibt es diesem statt, hat eine Auszahlung sowie eine Mitteilung gem. § 12 FLAG 1967 zu erfolgen. Das Bundesfinanzgericht hatte sich in seinem Erkenntnis zum Antrag der Mutter nicht erstmalig zu äußern, auch weil dies nicht "Sache" der Beschwerde des Vaters ist. Das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts ist auch nur an den Antragsteller (mitbeteiligte Partei) und die Abgabenbehörde ergangen. Die Feststellung, dass ein Anspruch der mitbeteiligten Partei nicht besteht ergibt sich bereits durch die unbegründete Abweisung der Beschwerde (Spruchpunkt I). Durch die Feststellung, dass einer anderen Person der Antrag zuzurechnen ist, werden für den Antragsteller keine Rechte und Pflichten begründet, abgeändert oder aufgehoben, nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgesprochen bzw. abgabenrechtliche Tatsachen für diesen festgestellt. Eine Änderung des Spruchs des Abweisungsbescheides durch das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts in einen Feststellungsbescheid iSd § 92 BAO (Spruchpunkt II) hat mangels Voraussetzung für einen in diesem Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Feststellungsbescheid nicht zu erfolgen. IV) Ein Rechtsschutzdefizit gegenüber der Person, die den Antrag nicht gestellt hat jedoch iSd Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 berechtigt wäre einen Anspruch auf die Leistung zu erheben, kann nicht erkannt werden. Ist nämlich die oben ausgeführte Rechtsansicht des revisionswerbenden Finanzamtes zu teilen, dass der Antrag mit der rechtskräftigen Abweisung noch nicht erledigt ist, weil dann dieser Antrag als Antrag der berechtigten Person zu werten ist, hat die Abgabenbehörde, da ein Antrag vorliegt der der Entscheidungspflicht unterliegt, tätig zu werden. Zum anderen kann, wenn weder eine Auszahlung der Familienleistungen an die berechtigte Person vorgenommen wird, noch ein Abweisungsbescheid in dieser Sache an die Person ergeht, der dieser Antrag nach Artikel 60 der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 zuzurechnen ist, von dieser mit Säumnisbeschwerde (§ 284 BAO) vorgegangen werden (BFG vom 27.9.2016, RV/7100110/2016). Erkenntnis VwGH 24.6.2021, Ro 2018/16/0040 Mit Erkenntnis VwGH 24.6.2021, Ro 2018/16/0040, dem BFG zugestellt am 8.7.2021, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis BFG 6.6.2018, RV/7100050/2016 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf. Der Gerichtshof führte dazu aus: 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesfinanzgericht über eine Beschwerde des Mitbeteiligten ab, welche sich gegen einen Bescheid des damaligen Finanzamts Wien 3/6/7/11 15 Schwechat Gerasdorf richtete, mit dem ein Antrag des Mitbeteiligten vom 19. Jänner 2015 auf Gewährung der ,,Familienbeihilfe/Differenzzahlung" für dessen Sohn AS u.a. für die Monate Jänner bis Oktober 2012 abgewiesen worden war. Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses lautet: "I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. II. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 279 BAO abgeändert, dass sein Spruch zu lauten hat: Es wird gemäß § 92 BAO i.V.m. §§ 10, 13 FLAG 1967 und Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 festgestellt, 1. dass ein Anspruch des Vaters [Mitbeteiligter, Anschrift] auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für den im Oktober 1996 geborenen [AS] für den Zeitraum Jänner bis Oktober 2012 nicht besteht, 2. dass der Antrag des Vaters [Mitbeteiligter] vom 19. 1 .2015 auf Ausgleichszahlung für den im Oktober 1996 geborenen [AS] als derartiger Antrag zugunsten der Mutter [WS] zu berücksichtigen ist, III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig." 2 Der Vater CS (der Mitbeteiligte), die Mutter WS und deren Sohn AS seien polnische Staatsbürger. Der Mitbeteiligte habe im Streitzeitraum in Österreich gearbeitet und eine Wohnung in Wien sowie eine Wohnung in L, Polen, gehabt. Rund einen Kilometer von der Wohnung des Vaters entfernt beende sich die Wohnung der Mutter WS in L, Polen. In der Wohnung der Mutter habe im Streitzeitraum der damals in L, Polen, eine Schule besuchende Sohn AS gewohnt. Der Sohn habe im Streitzeitraum dem Haushalt der Mutter angehört. Ungefähr jedes zweite Wochenende sei der Vater (der Mitbeteiligte) in seine Wohnung nach Polen zurückgekehrt. An diesen Wochenenden habe der Sohn bei seinem Vater gewohnt. Der Sohn habe auch seinen Vater in den Ferien in Wien besucht. Der Vater habe für seinen Sohn Unterhalt geleistet. Die Mutter WS sei im Streitzeitraum arbeitslos gewesen. 3 Gemäß § 2 Abs. 2 FLAG gehe ein Anspruch des haushaltsführenden Elternteils einem solchen des im Wege des Geldunterhalts den überwiegenden Unterhalt finanzierenden Elternteils vor. Das Bundesfinanzgericht habe in einer Reihe näher zitierter Entscheidungen aus den Jahren 2015 bis 2018 bei mitgliedstaatsübergreifenden Sachverhalten den Vorrang des haushaltsführenden Elternteils, auch wenn dieser in einem anderen Mitgliedstaat wohne, gegenüber dem nicht haushaltsführenden oder bloß Geldunterhalt leistenden Elternteil betont. 4 Der Verwaltungsgerichtshof habe in mehreren näher zitierten Erkenntnissen aus den Jahren 2009 bis 2012 unmittelbar nach dem Urteil des EuGH vom 26. November 2009, C-363/08, Romane Slanina, die Ansicht vertreten, einer in einem anderen Mitgliedstaat der Union im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind lebenden Unionsbürgerin (oder in der Schweiz lebenden Schweizer Bürgerin) stehe nach nationalem Recht die Bestimmung des § 2 Abs. l FLAG entgegen, denn Personen hätten nur dann einen Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hätten, weshalb § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG anzuwenden sei. Diese Auffassung sei spätestens seit den Urteilen des EuGH vom 11. September 2014, C-394 13, B, und vom 22. Oktober 2015, C-378/14, Tom islaw Trapkowski, als überholt anzusehen. Der Verwaltungsgerichthof habe klargestellt, dass im Anwendungsbereich des Unionsrechts die Wohnortklauseln des FLAG nicht anzuwenden seien (Hinweis auf VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067). 5 Die nach Art. 67 VO 883/2004 iVm Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz VO 987/2009 vorzunehmende Fiktion bewirke, dass die Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen EU-Mitgliedstaat gegebenen Verhältnisse (aktiv) ins Inland übertragen würde. Diese Fiktion führe dazu, dass der Anspruch auf Familienleistungen des Beschäftigungsmitgliedstaats nicht dem im für Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaat, sondern dem im anderen Staat der EU lebenden Elternteil zustehe, wenn dieser das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. 6 Da im Revisionsfall der Sohn dem Haushalt der Mutter angehört habe, die im Streitzeitraum getrennt vom Vater des Kindes gelebt habe, habe die Mutter gemäß § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG vorrangigen Anspruch auf Familienbeihilfe. Es könne dabei dahingestellt bleiben, ob vom Vater im Streitzeitraum - wie vom Finanzamt bestritten - tatsächlich die überwiegenden Unterhaltskosten getragen worden seien. 7 Im Revisionsfall habe gemäß Art. 60 Abs. 1 dritter Satz VO 987/2009 das Finanzamt den vom Vater gestellten Antrag, soweit diesem ein Anspruch der haushaltsführenden Mutter vorgehe, zugunsten des Anspruchs der Mutter auf Familienbeihilfe zu berücksichtigen gehabt. 8 Es sei zwar die Beschwerde des Vaters abzuweisen, der Antrag des Vaters sei aber nicht abzuweisen, sondern als Antrag zugunsten der Mutter zu berücksichtigen. Da der Antrag zugunsten der Mutter wirke, komme ein endgültiger Abspruch über diesen Antrag vorerst nicht in Frage. 9 Es sei daher gemäß § 92 BAO iVm §§ 10, 13 FLAG und Art. 60 Abs. 1 dritter Satz VO 987/2009 festzustellen, dass einerseits ein Anspruch des Vaters (des Mitbeteiligten) auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für den im Oktober 1996 geborenen AS für den Zeitraum Jänner bis Oktober 2012 nicht bestehe, sowie andererseits der Antrag des Vaters (des Mitbeteiligten) vom 19. Jänner 2015 auf Ausgleichszahlung für den im Oktober 1996 geborenen AS als derartiger Antrag zugunsten der Mutter WS zu berücksichtigen sei. 10 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesfinanzgericht mit den von der näher zitierten Judikatur des Bundesfinanzgerichts unterschiedlich (und vom Verwaltungsgerichtshof noch nicht) beantworteten Fragen, ob ein Anspruch der in einem anderen Mitgliedstaat haushaltsführenden Mutter dem Anspruch eines in Österreich erwerbstätigen Vaters vorgehe und ob bei Abweisung eines Antrags eines Familienangehörigen auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag anstelle eines Abweisungsbescheids ein Feststellungsbescheid zu erlassen sei, wenn dieser Antrag nach Art. 60 Abs. l dritter Satz VO 987/2009 als Antrag eines anderen, bisher am Verfahren nicht beteiligten Familienangehörigen zu berücksichtigen sei. 11 Die vom damaligen Finanzamt Wien 3/6/7/11/15 Schwechat Gerasdorf dagegen erhobene Revision legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens - Revisionsbeantwortungen seien keine eingebracht worden - dem Verwaltungsgerichtshof vor. 12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 13 § 2 Abs. 1 lit. a des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) lautet: "§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, a) für minderjährige Kinder," § 2 Abs. 2 FLAG lautet: "(2) Anspruch auf Familienbeihilfe für ein im Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist." 15 Gemäß § 5 Abs. 3 FLAG besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten. 16 Im Titel I (Allgemeine Bestimmungen) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABI. L 166 vom 30. April 2004, in der Fassung der Berichtigung ABl. L 200 vom 7. Juni 2004, (im Folgenden VO 883/2004) lautet der Art. 7 samt Überschrift: "Artikel 7 Aufhebung der Wohnortklauseln Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, dürfen Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat." 17 Im Titel II (Bestimmung des anwendbaren Rechts) der VO 883/2004 lautet der Art. 11 Abs. 1 bis 3 samt Überschrift: "Artikel 11 Allgemeine Regelung (1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel. (2) Für die Zwecke dieses Titels wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. Dies gilt nicht für Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrenten oder für Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten oder für Geldleistungen bei Krankheit, die eine Behandlung von unbegrenzter Dauer abdecken. (3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes: a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, b) ein Beamter unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört, c) eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, d) eine zum Wehr- oder Zivildienst eines Mitgliedstaats einberufene oder wiedereinberufene Person unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats, e) jede andere Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats." 18 Im Titel III (Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen) Kapitel 8 (Familienleistungen) der VO 883/2004 lauten die Art. 67 und 68 jeweils samt Überschrift: "Artikel 67 Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats. Artikel 68 Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen (1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln: a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiäre Kriterien: i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt, ii) bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass nach diesen Rechtsvorschriften eine Rente geschuldet wird, und subsidiär gegebenenfalls die längste Dauer der nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten, iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder. (2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt, erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird. (3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze l und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Familienleistungen gestellt, so gilt Folgendes: a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag, b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre, der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist." 19 Im Titel III (Besondere Vorschriften über die verschiedenen Arten von Leistungen) Kapitel VI (Familienleistungen) der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABL. L 284 vom 30. Oktober 2009, (im Folgenden: VO 987/2009) lautet der Art. 60 samt Überschrift auszugsweise: "Artikel 60 Verfahren bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung (1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird." 20 Im Revisionsfall unterlag der Mitbeteiligte für den Streitzeitraum den Rechtsvorschriften Österreichs, weil er hier unstrittig eine Beschäftigung ausübte (Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO 883/2004). 21 Damit besteht ein Anspruch für den im Streitzeitraum noch minderjährigen Sohn des Mitbeteiligten (§ 2 Abs. 1 lit. a FLAG). Die Bestimmung des § 5 Abs. 3 FLAG wird für den in Polen lebenden Sohn des Mitbeteiligten durch die Bestimmung des § 53 Abs. 1 zweiter Satz FLAG iVm Art. 67 der VO 883/2004 verdrängt. 22 Die Mutter des Sohns des Mitbeteiligten unterlag im Streitzeitraum den Rechtsvorschriften Polens (Art. 11 Abs. 3 Buchstabe e, allenfalls Buchstabe c der VO 883/2004). 23 Strittig ist im Revisionsfall die Wirkung der in Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 aufgestellten Fiktion. 24 Dieser Artikel ist dahin auszulegen, dass er sowohl in dem Fall, dass die Leistung gemäß den als vorrangig bestimmten Rechtsvorschriften gewährt wird, als auch in jenem Fall, dass sie nach den Rechtsvorschriften eines nachrangig zuständigen Mitgliedstaats in Form eines Unterschiedsbetrags ausbezahlt wird, Anwendung findet (EuGH 18.9.2019, C-32/18, Michael Moser, Rn 45). 25 Ob nach polnischen Rechtsvorschriften überhaupt ein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen für den Sohn des Mitbeteiligten bestand und ob zutreffendenfalls bei Anwendung der Prioritätsregeln des Art. 68 der VO 883/2004 die österreichischen Rechtsvorschriften Vorrang haben, ist für den Revisionsfall demnach nicht ausschlaggebend. 26 Zum Familienbeihilfenanspruch eines in Österreich Beschäftigten oder selbständig Erwerbstätigen, dessen Kind in einem anderen Mitgliedstaat wohnt und zu dessen Haushalt es nicht gehört, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits zur Vorgängerregelung der VO 883/2004 darauf abgestellt, ob der in Österreich lebende Elternteil die Unterhaltskosten für das in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Kind überwiegend trägt (vgl. etwa VwGH 24.2.2010, 2009/13/0240, VwGH 24.2.2010, 2009/13/0241; VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243, VwGH 19.4.2007, 2004/15/0049, VwSlg 8225/F). 27 Zu vergleichbaren Konstellationen hat der Verwaltungsgerichtshof im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Anspruch des in einem anderen Mitgliedstaat im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind wohnenden Elternteils dann verneint, wenn der in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübende Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind nicht gehört, die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt (vgl. VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067, VwGH 27.9.2012, 2012/16/0135). 28 Das Bundesfinanzgericht weicht von dieser Rechtsprechung unter Berufung auf die Judikatur des EuGH (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski) ab und verneint einen Anspruch des Mitbeteiligten auf Familienbeihilfe, weil dessen Sohn im gemeinsamen Haushalt der Mutter in Polen gelebt hat. Deshalb stehe gemäß § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG der Mutter die Familienbeihilfe zu. Dem in 2 Abs. 1 FLAG normierten Erfordernis eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes im Bundesgebiet hält das Bundesfinanzgericht den Anwendungsvorrang des Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 entgegen. 29 Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass seine Rechtsprechung auch nicht durch die vom Bundesfinanzgericht im angefochtenen Erkenntnis herangezogene Rechtsprechung des EuGH (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tom íslaw Trapkowskı) überholt ist (vgl. VwGH 12.11.2019, Ra 2019/16/0133). 30 Der vom Bundesfinanzgericht erwähnte Anwendungsvorrang des Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 gebietet das vom Bundesfinanzgericht gefundene Ergebnis nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht. 31 Denn nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (vgl. VwGH 19.3.2013, 2010 15/0065, VwSlg 8795/F, und VwGH 17.4 2008, 2008/15/0064, VwSlg 8332/F). 32 Lässt das Unionsrecht für eine bestimmte Konstellation mehrere Lösungen zu, ist es Aufgabe des Gesetzgebers, innerhalb des vom Unionsrecht vorgegebenen Rahmens eine nationale Regelung zu normieren. Solange der Gesetzgeber diese Entscheidung nicht getroffen hat, und soweit dem Unionsrecht unmittelbare Anwendbarkeit zukommt, muss der Rechtsanwender eine "bereinigte Rechtslage" zur Anwendung bringen. Bestehen mehrere gleichwertige unionsrechtskonforme Lösungen, hat der Rechtsanwender nicht ein freies Wahlrecht, sondern hat jene Lösung zur Anwendung zu bringen, mit welcher materiell am wenigsten in das nationale Recht eingegriffen wird. Soweit als möglich ist die normative Anordnung des nationalen Gesetzgebers aufrechtzuerhalten (vgl. abermals VwGH 19.3.2013, 2010/15/0065, VwSlg 8795/F, und VwGH 25.10.201 l, 2011/15/0070, VwSlg 8674/F, mwN). 33 Art. 67 der VO 883/2004 soll es den Wandererwerbstätigen erleichtern, Familienbeihilfen in ihrem Beschäftigungsstaat zu erlangen, wenn ihre Familie ihnen nicht in diesen Staat gefolgt ist, und soll insbesondere verhindern, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon abhängig machen kann, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem Mitgliedstaat wohnen, in dem die Leistungen erbracht werden (EuGH 18.9.2019, C-32/18, Michael Moser, Rn 36). 34 In dem vom Bundesfinanzgericht erwähnten Urteil hat der EuGH lediglich ausgesprochen, Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 sei dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind, was von dem vorlegenden Gericht zu prüfen ist (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski, Rn 39 bis 41). 35 Später hat der EuGH ausgesprochen, dass die in Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 vorgesehene Fiktion dazu führt, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind (EuGH 18.9.2019, C-32/18, Michael Moser, Rn 44). 36 Der EuGH hat auch klargestellt, dass die VO 987/2009 und die VO 883/2004 nicht bestimmen, welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, auch wenn sie die Regeln festlegen, nach denen diese Personen bestimmt werden können. Welche Personen Anspruch auf Familienleistungen haben, bestimmt sich nämlich, wie aus Art. 67 der VO 883/2004 klar hervorgeht, nach dem nationalen Recht (EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomislaw Trapkowski, Rn 43 und 44). 37 Dergestalt besteht gemäß § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG der Anspruch auf Familienbeihilfe des Elternteils, welcher im Bundesgebiet wohnt und die Unterhaltskosten des Kindes überwiegend trägt, wenn der andere Elternteil, zu dessen Haushalt das Kind gehört, im Bundesgebiet weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat und somit die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 FLAG nicht erfüllt. Insoweit bedarf es einer Verdrängung der nationalen Bestimmung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG durch Art. 60 Abs. 1 zweiter Satz der VO 987/2009 nicht, um den Anspruch für das Kind zu begründen. 38 Erst wenn der in Österreich wohnhafte Elternteil die Unterhaltskosten für das Kind nicht überwiegend trägt und deshalb aus § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG keinen Anspruch ableiten kann, und auch sonst nach nationalem Recht keine andere Person in Betracht käme, greift die Verdrängung des Wohnsitzerfordernisses in § 2 Abs. 1 FLAG für einen in § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG genannten Anspruchsberechtigten. 39 So hat der Verwaltungsgerichtshof mangels Tragung der überwiegenden Unterhaltskosten des in Österreich lebenden Vaters (§ 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG) auch einem in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Kind (einer Halbwaise) in einem solchen Fall einen sogenannten Eigenanspruch zuerkannt und das Erfordernis eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Bundesgebiet nach § 6 Abs. 5 iVm § 6 Abs. l lit. a und Abs. 2 FLAG verdrängt gesehen (VwGH 11.12.2019, Ro 2017/16/0003). 40 Das Bundesfinanzgericht hat demgegenüber das in § 2 Abs. 1 FLAG aufgestellte Erfordernis eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der nach § 2 Abs. 2 erster Satz FLAG in Betracht kommenden, in Polen lebenden Mutter des Sohns des Mitbeteiligten von vorneherein verdrängt gesehen und deshalb deren Anspruch auf Familienbeihilfe angenommen. Dementsprechend hat das Bundesfinanzgericht lediglich erwähnt, dass der Mitbeteiligte Unterhalt geleistet hat, hat aber keine Feststellungen getroffen, aus denen zu entnehmen wäre, ob der Mitbeteiligte die Unterhaltskosten für seinen Sohn überwiegend getragen hat oder nicht. 41 Dieser aus einer unzutreffenden Rechtsaufsicht herrührende Feststellungsmangel (sekundärer Verfahrensfehler) führt zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses. Daran ändert auch die Zitierung von Entscheidungen des deutschen Bundesfinanzhofes nichts, ist doch die oben dargestellte Verdrängungswirkung des Unionsrechts im Hinblick auf das nationale Recht zu beurteilen, welches in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Regelungen aufweist. 42 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die zweite zur Zulässigkeit der Revision angeführte Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Erlassung eines Feststellungsbescheids einzugehen. 43 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Herstellung des der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustands Wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, sind gemäß § 63 Abs. 1 VwGG die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in Rz 43 seines oben wiedergegebenen Erkenntnisses ausgeführt hat, ist festzustellen, ob ***1*** ***2*** die Unterhaltskosten für seinen Sohn überwiegend getragen hat oder nicht. Überwiegende Unterhaltskostentragung Bisherige Unterlagen zur Unterhaltsleistung Gerichtsurteil Laut Gerichtsurteil ist der Bf ***1*** ***2*** zu monatlichen Unterhaltszahlungen für ***6*** ***2*** von 700,00 PLN (Złoty) verpflichtet. Banküberweisungen Der Bf ***1*** ***2*** hat im Zeitraum Jänner 2012 bis Oktober 2012 der Mutter ***7*** ***8*** ***2*** monatlich einen Betrag von PLN (Złoty) 1.350,00 überwiesen, ab November 2012 einen Betrag von PLN (Złoty) 1.450,00. Laut Schreiben des Bf vom 15.9.2015 setzt sich der Betrag von PLN (Złoty) 1.450,00 aus dem Betrag von PLN (Złoty) 850,00 für den Sohn ***6*** und von PLN (Złoty) 600,00 für die Exgattin zusammen. Laut Schreiben des Bf vom 29.9.2015 (OZ 11) hat dieser den Unterhalt für seinen Sohn ***6*** ab November 2012 freiwillig um Złoty 100,00 erhöht. Nach den Bankunterlagen ist für den verbleibenden Beschwerdezeitraum Jänner bis Oktober 2012 eine monatliche Unterhaltsleistung in Höhe der gerichtlichen Unterhaltsverpflichtung von PLN (Złoty) 700,00 (tatsächlich möglicherweise bei gleichbleibendem Unterhalt für die geschiedene Gattin PLN 750,00) jedenfalls nachgewiesen. Angaben des Bf Laut Vorlageantrag vom 16.11.2015 hat der Bf ***1*** ***2*** im Zeitraum von Jänner 2012 bis Oktober 2012 für seinem Sohn ***6*** ***2*** monatlich Geldunterhalt in der Höhe von PLN (Złoty) 700,00, etwa € 170,00 bis € 182,00, und von November 2012 bis laufend in der Höhe von monatlich PLN (Złoty) 850,00, etwa € 195,00 bis € 208,00 geleistet. Zusätzlich habe der Bf dem Sohn für seine laufenden Ausgaben wie Bekleidung, Schulsachen, Schuhe usw. weitere PLN (Złoty) 200,00 bis PLN (Złoty) 300,00 persönlich übergeben. Dazu liegt auch eine von Vater und Sohn unterschriebene Bestätigung vom 30.10.2015 vor (OZ 5, Beilage zum Vorlageantrag): [...] Gegenwert der österreichischen Familienleistungen in PLN Art. 68a VO 883/2004 lautet: Artikel 68a Gewährung von Leistungen Verwendet die Person, der die Familienleistungen zu gewähren sind, diese nicht für den Unterhalt der Familienangehörigen, zahlt der zuständige Träger auf Antrag des Trägers im Mitgliedstaat des Wohnorts der Familienangehörigen, des von der zuständigen Behörde im Mitgliedstaat ihres Wohnorts hierfür bezeichneten Trägers oder der von dieser Behörde hierfür bestimmten Stelle die Familienleistungen mit befreiender Wirkung über diesen Träger bzw. über diese Stelle an die natürliche oder juristische Person, die tatsächlich für die Familienangehörigen sorgt. Das Finanzamt hat ermittelt, dass die österreichischen Familienleistungen von Jänner bis Oktober 2012 einen Gegenwert von PLN 750,00 und ab November 2012 von PLN 850,00 aufweisen: [Grafik]   Höhe der österreichischen Familienleistungen in Relation zur Unterhaltsleistung Das Finanzamt vertritt die Ansicht, vom Vorliegen einer überwiegenden Kostentragung könne nur unter der Voraussetzung ausgegangen werden, dass der Unterhalt des Kindes mindestens in Höhe der Familienbeihilfe (einschließlich des Kinderabsetzbetrages) bestritten wird. Wenn das Finanzamt diesbezüglich auf Art. 68a der VO 883/2004 verweist, ist aus dieser Bestimmung erkennbar, dass für eine Direktzahlung der Familienleistungen an denjenigen, der für die Familienangehörigen sorgt, ein Antrag des Trägers im Mitgliedstaat des Wohnorts der Familienangehörigen erforderlich ist. Dass ein solcher Antrag gestellt wurde, ist aus der Aktenlage nicht ersichtlich (vgl. auch BFG 14.8.2015, RV/7101524/2014). Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Ansicht des Finanzamts in dieser Form unzutreffend ist: Das Bundesfinanzgericht hat dazu in seinem Erkenntnis BFG 26.7.2017, RV/7103017/2017 unter anderem ausgeführt: Weder das nationale Recht noch das Unionsrecht kennen als allgemeine Anspruchsvoraussetzung für die Zuerkennung von Familienbeihilfe oder einer Differenzzahlung bzw. Ausgleichszahlung, dass der jeweilige Antragsteller Unterhaltsleistungen zumindest in Höhe der ihm zufließenden Familienleistungen erbringt. § 2 Abs. 2 FLAG 1967 will sicherstellen, dass die Familienbeihilfe jener Person zugute kommt, die entweder Naturalunterhalt leistet oder die überwiegenden (tatsächlichen) Unterhaltskosten trägt. Die Regelung des § 2 Abs. 5 lit. c FLAG 1967 in Bezug auf in Anstaltspflege befindliche Kinder lässt sich auf andere Fallkonstellationen nicht ohne weiters übertragen, da es sich zum einen um eine Ausnahmeregelung und keine allgemeine Vorschrift des FLAG 1967 handelt und zum anderen bei einer Anstaltspflege der Kindesunterhalt grundsätzlich durch die öffentliche Hand sichergestellt wird. Eine generelle Regelung, bei Leistung des tatsächlichen überwiegenden Unterhalts Familienleistungen gänzlich zu versagen, weil der tatsächliche überwiegende Unterhalt die Höhe der Familienleistungen nicht erreicht, wäre nicht verfassungskonform. Eine Begrenzung der Höhe der Familienleistungen mit den tatsächlich für das Kind erbrachten Leistungen sieht das FLAG 1967 nicht vor. Das Unionsrecht stellt in Art. 68a VO 883/2004 sicher, dass die Familienleistungen für den Unterhalt der Familienangehörigen verwendet werden. Sollte ein Unionsbürger nach den Vorschriften der VO 883/2004 i. V. m. dem FLAG 1967 Anspruch auf österreichische Familienleistungen haben, die höher sind als seine tatsächliche Unterhaltsleistung, wird die zuständige Stelle im jeweiligen Wohnortmitgliedstaat im Hinblick auf einen Antrag nach Art. 68a VO 883/2004 vom österreichischen Finanzamt zu informieren sein, um sicherzustellen, dass die österreichischen Familienleistungen zur Gänze dem anspruchsvermittelnden Kind zugute kommen. Aus Art. 68a VO 883/2004 lässt sich daher eine in § 2 Abs. 2 FLAG 1967 gesetzlich nicht vorgesehene "Mindestunterhaltsleistungsverpflichtung" in Relation zur Familienbeihilfe und dem Unterhaltsabsetzbetrag ableiten. Dem Finanzamt ist beizupflichten, dass auch bei niedrigeren Lebenshaltungskosten am Wohnort des Kindes als in Österreich zweifelhaft sein kann, ob ein Unterhaltsbeitrag, der die Höhe der österreichischen Familienleistungen unterschreitet, tatsächlich die überwiegenden Unterhaltskosten eines Kindes abdeckt (vgl. BFG 26.7.2017, RV/7103017/2017). Allerdings ist für diese Vergleichsrechnung nicht die Höhe der in Österreich ausbezahlten Familienleistungen den im Wohnstaat des Kindes anfallenden Lebenshaltungskosten gegenüberzustellen, sondern sind die österreichischen Familienleistungen so anzusetzen, als würden diese nach der Kaufkraft im Wohnstaat des Kindes ausbezahlt werden (vgl. die, Gegenstand von mehreren Verfahren beim EuGH bildende, Regelung des § 8a FLAG 1967 ab dem Jahr 2019). Nur dann wäre eine entsprechende Relation hergestellt. Österreichisches und polnisches Preisniveau Gemäß § 8 Abs. 2 FLAG 1967 betrug die Familienbeihilfe für den damals 16jährigen Sohn € 130,90 (€ 105,40 + € 7,30 + € 18,20) und gemäß § 33 Abs. 3 EStG 1988 der Kinderabsetzbetrag € 58,40. Insgesamt sind dies € 189,30. Durch die Umrechnung in PLN (PLN 750,00) ergab sich ein geringfügig geringerer Überweisungsbetrag. Nach der von Eurostat veröffentlichten Statistik "Vergleichende Preisniveaus des Endverbrauchs der privaten Haushalte einschließlich indirekter Steuern (EU27_2020 = 100)" (https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/tec00120/default/table?lang=de) betrug im Jahr 2012 das österreichische Preisniveau gegenüber dem Durchschnittswert in der Europäischen Union 108,0, das polnische Preisniveau 57,5. Das heißt, dass ein Preis von € 100,00 in Österreich einem Preis von € 92,59 (100/1,08) im Durchschnitt der Europäischen Union (ohne dem damals der Union angehörenden Vereinigten Königreich) entspricht. Die Kaufkraft dieses Betrags hätte in Polen rund € 161 (92,59/0,575) entsprochen. Wären die österreichischen Familienleistungen in Polen nach den polnischen Lebenshaltungskosten ausbezahlt worden, wäre nicht von einem Betrag von monatlich € 189,30, sondern von einem solchen von rund € 101 (189,30/1,08*0,575) auszugehen (siehe zum Vergleich auch die Verordnung BGBl. II Nr. 318/2018 für das Jahr 2019 mit den Beträgen für dieses Jahr: Familienbeihilfe € 141,50, Auszahlungsbetrag für Polen € 71,46; Kinderabsetzbetrag € 58,40, Auszahlungsbetrag für Polen € 29,40, zusammen 2019 ca. € 101). Der Umrechnungskurs des Złoty (PLN) gegenüber dem Euro betrug nach den Referenzkursen der EZB (https://www.oenb.at/isaweb/report.do;jsessionid=CBF4641E84F3930A49754049526C6787?report=2.14.5) im Jahr 2012 4,1847. Rund € 101 entsprachen daher in PLN einem Betrag von rund PLN 421,75 (101*4,1847). Kaufkraftbereinigt wäre daher davon auszugehen, dass Österreich, hätte es im Jahr 2012 die Familienleistungen nach der Kaufkraft im Wohnstaat des Kindes ausgezahlt, rund PLN 422 monatlich geleistet hätte. Unterhaltsleistungen überschreiten bei kaufkraftbezogener Auszahlung die österreichischen Familienleistungen Selbst nur die vom Finanzamt als zutreffend erachteten monatlichen Unterhaltsleistungen von PLN 700 übersteigen daher die kaufkraftbereinigten Familienleistungen von rund PLN 422 bei weitem. Es ist daher nicht festzustellen, dass die Unterhaltsleistungen so gering gewesen sind, dass die nicht einmal das kaufkraftbereinigte Niveau der Familienleistungen erreicht haben, vielmehr lagen sie weit darüber. Unterhaltsverpflichtung Die Höhe einer Unterhaltsleistung ist nach polnischem Recht vom Einkommen und von der finanziellen Leistungsfähigkeit der zur Zahlung verpflichteten Person sowie von dem angemessenen Bedarf des Anspruchstellers abhängig. Der angemessene Bedarf umfasst alles, was für den Unterhalt des Anspruchstellers wesentlich ist, und zwar nicht nur in materieller, sondern auch in kultureller und geistiger Hinsicht. Der Bedarf von Minderjährigen umfasst die Kosten ihrer Erziehung. Bei der Bewertung des Einkommens und der finanziellen Leistungsfähigkeit der unterhaltspflichtigen Person werden nicht die tatsächlichen Einkünfte der betreffenden Person berücksichtigt, sondern das, was diese Person verdienen könnte, wenn sie ihr Erwerbspotenzial in vollem Umfang nutzen würde (siehe http://ec.europa.eu/civiljustice/maintenance_claim/maintenance_claim_pol_de.htm). Da die Unterhaltspflicht nach polnischem Recht (wie auch nach österreichischen Recht) nicht nur vom Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten, sondern auch vom Einkommen und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners abhängig ist, kann aus dem Umstand, dass der Bf der ihm gerichtlich auferlegten Unterhaltspflicht nachgekommen ist, nicht geschlossen werden, dass der Bf damit die tatsächlichen Unterhaltskosten seines Sohnes getragen hat (vgl. BFG 2.7.2016, RV/7102318/2015). Keine absolut geringe Höhe der Unterhaltsleistungen Selbst wenn man nur von den vom Finanzamt als erwiesen angesehenen monatlichen Zahlungen von PLN 700,00 ausgeht, sind diese absolut keineswegs so gering, dass diese von vornherein außer Betracht zu bleiben haben. Wie ausgeführt übersteigen diese bei weitem den kaufkraftbereinigten Wert der Familienleistungen von rund PLN 422. Unterhaltskosten Wie bereits im Erkenntnis BFG 26.7.2017, RV/7103017/2017 ausgeführt, hängt es von der Höhe der gesamten Unterhaltskosten für ein Kind in einem bestimmten Zeitraum und von der Höhe der im selben Zeitraum tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeträge ab, ob eine Person die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend getragen hat. Ohne zumindest schätzungsweise Feststellung der gesamten Unterhaltskosten für ein Kind lässt sich in der Regel nicht sagen, ob die Unterhaltsleistung in einem konkreten Fall eine überwiegende war (vgl. Hebenstreit/Lenneis/Reinalter in Lenneis/Wanke, FLAG 2.A. 2020 § 2 Rz 149 m.w.N.). Bisherige Rechtsprechung Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichts zu den tatsächlichen Unterhaltskosten eines in Polen wohnenden Kindes gibt es nur in einzelnen Erkenntnissen, da das Bundesfinanzgericht nach dem Urteil EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720 im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu der diesbezüglich vergleichbaren nationalen deutschen Rechtslage (vgl. für viele etwa BFH 23.8.2016, V R 10/15 zum Urteil des FG Münster 2.2.2015, 14 K 1165/11 Kg, das sich auf eine mit jener des VwGH vergleichbare Argumentation in Bezug auf das Wohnsitz- und Lebensmittelpunkterfordernis gestützt hat) in weitgehend ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass die Regelung des Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009, wonach in Bezug auf das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen, das Wohnsitzerfordernis des § 2 Abs. 1 FLAG 1967 und das Lebensmittelpunkterfordernis des § 2 Abs. 8 FLAG 1967 für alle in Betracht kommenden Familienangehörigen kraft unmittelbar anzuwendenden Unionsrechts als erfüllt anzusehen ist, und daher gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 nach nationalem Recht vorrangig der haushaltsführende Elternteil Anspruch auf Familienleistungen hat, während der Anspruch des überwiegend die Unterhaltskosten tragenden Elternteils nach § 2 Abs. 2 Satz 2 FLAG 1967 nach nationalem Recht nachrangig ist, sodass bei haushaltsführenden Elternteilen Feststellungen der Unterhaltskosten aus Sicht des Bundesfinanzgerichts entbehrlich gewesen sind. BFG 25.6.2019, RV/7103164/2016