BFG RV/7101775/2019

Eine Selbständigkeit iSd Gewerbeordnung der Gemeinde ABC sei daher im vorliegenden Fall nicht gegeben. Auf Grund des oben angeführten erfülle die Überlassung von Bediensteten durch die Gemeinde ABC weder die Kriterien der Selbständigkeit, der Regelmäßigkeit noch werde sie in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, womit keine Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 GewO gegeben sei. In weiterer Folge bestehe daher keine Verpflichtung der Gemeinde ABC zur Leistung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag für die zur Dienstleistung zugewiesenen Bediensteten. Hinsichtlich der Kammermitgliedschaft der Gemeinde ABC sei auch das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 15. Oktober 2015, GZ RV/7102356/2013 zu beachten. In diesem, die ABC Holding AG betreffenden Erkenntnis, werde vom Bundesfinanzgericht ausgeführt, dass laut Auskunft der Wirtschaftskammer ABC die Gemeinde ABC im Rahmen der Direktion - Personalstelle ABC Werke nicht Mitglied der Wirtschaftskammer ABC sei. Dementsprechend bestehe auch für die Personalstelle selbst (Gemeinde ABC) keine Verpflichtung zur Abfuhr des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag (Handelskammerumlage II nach § 122 Abs 7 WKG). Desweiteren wird auf die Bescheidbegründung des Finanzamtes für Verjährung für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002 eingegangen: Zu den Ausführungen des Finanzamtes sei auf Ritz, BAO Kommentar, 5. Aufl. 2014, § 201, Rz 23, zu verweisen. Danach seien die Antragsrechte im § 201 mit dem AbgRmRefG eingeführt worden. Nach § 201 aF wären Festsetzungen stets zwingend vorzunehmen. Ein ausdrückliches Antragsrecht wäre nicht vorgesehen. Es wäre auch für die Begründung der Entscheidungspflicht über ein auf Festsetzung gerichtetes Anbringen nicht erforderlich. Ebenso wäre § 209a Abs 2 ungeachtet dessen, dass das Antragsrecht nicht ausdrücklich normiert wäre, anwendbar (Ritz, RdW 2002, 60). Für den Zeitraum Juli 1999 bis 2002 sei daher § 209a Abs 2 BAO anzuwenden und damit entgegen der Ansicht des Finanzamtes keine Verjährung eingetreten. Weiters sei anzuführen, dass das Finanzamt Ritz, (BAO-Handbuch, § 209a, Rz 7, gemeint sei wohl der BAO Kommentar von Ritz, da es im BAO Handbuch keine Randzahlen gäbe) unvollständig zitiert habe. In Rz 7 zu § 209a des BAO Kommentars, 5. Auflage, führe Ritz aus, dass trotz des im Zuge der Ausschussberatungen in den § 209a Abs 2 eingefügten Klammerausdruckes ("§ 85") nur Anträge zur Geltendmachung von Rechten gemeint sein dürften und idR nicht auch - ebenfalls von § 85 erfasste - Anbringen zur Erfüllung von Verpflichtungen. Ausnahmsweise könnten in verfassungskonformer Auslegung auch Pflichteingaben als Antrag iSd § 209a Abs 2 beurteilt werden. Da es sich, wie auch vom Finanzamt anführe, bei den gestellten Anträgen um keine Pflichteingabe handle, sondern in den Anträgen Rechte geltend gemacht würden, sei auch aus diesem Grund § 209a Abs 2 BAO anwendbar und für den Zeitraum Juli 1999 bis 2002 keine Verjährung eingetreten. Daher werde der Antrag gestellt, den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2015 mit Null festzusetzen und die bisher auf dem betroffenen Abgabenkonto als Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag gebuchten Beträge gutzuschreiben. Weiters stellte die Bf gemäß § 262 Abs 2 lit a) BAO den Antrag auf Unterbleiben der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung und ersuchte das Finanzamt um Vorlage der gegenständlichen Bescheidbeschwerde innerhalb von drei Monaten ab Einlangen dem Verwaltungsgericht (§ 262 Abs 2 lit b) BAO). Zudem stellte die Bf gemäß § 274 Abs 1 BAO den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Beschwerde. Mit Beschwerdevorentscheidung des Finanzamtes vom 27. August 2018 wies das Finanzamt die Beschwerde der Bf vom 19. April 2017 ab. Begründet wurde dies wie folgt: Mit dem ABC Werke - Zuweisungsgesetz (LGBI. Nr. 17/1999) wären im Jahr 1999 Bedienstete der Stadt ABC, die bei den ABC in einem öffentlich-rechtlichen oder durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis beschäftigt waren, bestimmten Tochtergesellschaften der Gemeinde ABC zur Dienstleistung zugewiesen worden. Gemäß § 1 Abs. 4 ABC Werke - Zuweisungsgesetz wäre durch diese organisatorische Änderung mit der Zuweisung bestimmter Personen keine Änderung in der dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung der betroffenen Dienstnehmer eingetreten. Die Stadt ABC sei daher nach wie vor und unverändert als Dienstgeber jener Personen zu qualifizieren. Diese Rechtsansicht hinsichtlich der Dienstgebereigenschaft würde auch in mehreren höchstgerichtlichen Entscheidungen (siehe VwGH vom 28.3.2012, 2008/13/092 bzw. VwGH vom 29.4.2015, 2012/13/0099) bestätigt. Gem. § 3 Abs. 2 ABC Werke - Zuweisungsgesetz wäre im Bereich derDirektion eine Dienststelle (= ABC Personalstelle, Direktion der Stadt ABC, Personalstelle ABC Werke) eingerichtet worden und die Bezüge der betroffenen Dienstnehmer würden ab dem Zeitpunkt der Ausgliederung über diese Personalstelle abgerechnet und ausbezahlt. Gem. der Norm § 85 Abs. 1 EStG 1988 trete die öffentliche Kasse für die Körperschaft öffentlichen Rechts (= KÖR) Stadt ABC in Erscheinung. Die vor der Ausgliederung von den Betrieben gewerblicher Art (= BgA) erbrachten unternehmerischen, gewerblichen Dienstleistungen der ABC Werke, würden ab dem Zeitpunkt der Ausgliederung von den ausgegliederten Rechtsträgern wahrgenommen. Das hierfür benötigte Personal werde von der Personalstelle in Form des BgA's "Personalgestellung" den jeweiligen Kapitalgesellschaften zur Verfügung gestellt. Im Erkenntnis vom 25.1.2010, 2007/15/0101 habe der VwGH ausgeführt, dass es sich bei einer solchen Personalgestellung um einen Betrieb gewerblicher Art handle, sofern alle im § 2 KStG 1988 normierten Voraussetzungen für einen solchen vorliegen würden. Gem. § 2 Abs. 1 WKG seien Mitglieder der Wirtschaftskammer alle physischen und juristischen Personen, sowie sonstige Rechtsträger, die Unternehmungen des Gewerbes, des Handwerks, der Industrie, des Bergbaues, des Handels, des Geld-, Kredit- und Versicherungswesens, des Verkehrs, des Nachrichtenverkehrs, des Rundfunks, des Tourismus und der Freizeitwirtschaft, sowie sonstiger Dienstleistungen rechtmäßig, selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt. Gem. § 2 Abs. 2 WKG würden zu den Mitgliedern jedenfalls Unternehmungen zählen, die der Gewerbeordnung unterliegen. Unternehmungen i.S.d. § 2 Abs. 4 WKG müssten entsprechend der Abs. 1-3 desselben Paragraphen nicht in der Absicht betrieben werden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Die Überlassung von Arbeitskräften an die Tochterunternehmen durch die Personalstelle (= ABC Personalstelle) stelle eine Tätigkeit i.S.d. § 1 GewO dar und die Stadt ABC begründe somit mit dem BgA "Personalüberlassung" kraft Gesetz gem. § 2 WKG die Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer. Aufgrund des Vorbringens in der Beschwerde und des Bestreitens der Mitgliedschaft dem Grunde nach, habe die Wirtschaftskammer ABC die Kammermitgliedschaft dieses BgA's mit Schreiben vom 21.6.2018 rückwirkend zum 1.7.1999 (= d.h. ab dem Zeitpunkt der Ausgliederung) bestätigt. Gem. § 122 Abs. 7 WKG würden Landeskammern zur Bedeckung ihrer Aufwendungen festlegen können, dass die Kammermitglieder eine weitere Umlage zu entrichten haben. Es handelt sich hierbei um den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag. Als Bemessungsgrundlage gelte die Beitragsgrundlage gern. § 41 FLAG 1967 (= Dienstgeberbeitrag). Somit sei der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag von natürlichen und juristischen Personen zu entrichten, die Arbeitslöhne auszahlen und aufgrund der ausgeübten Tätigkeit (siehe GewO) und der faktischen Feststellung Mitglied der Wirtschaftskammer sind. Da beiden im § 122 Abs. 7 WKG normierten Voraussetzungen unbestritten entsprochen werde, erfolge die Berechnung und Abfuhr des Zuschlags zum Dienstgeberbeitrages zu Recht. Auf die Ausführungen in der Beschwerde, dass keine Gewerbsmäßigkeit i.S.d. GewO bezüglich Marktauftreten; Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen; Regelmäßigkeit und Selbstständigkeit vorliegen, sei aufgrund der bereits festgestellten Mitgliedschaft durch die Wirtschaftskammer nicht näher einzugehen. Im Vorlageantrag der Bf vom 12. September 2018 wurde der Antrag auf Entscheidung des Bundesfinanzgerichtes über die Beschwerde vom 19. April 2017 gestellt, mit der ergänzenden Begründung, dass die vom Finanzamt vertretene Rechtsansicht nicht zutreffend sei, da das VwGH-Erkenntnis vom 25.11.2010, 2007/15/0101, das das Finanzamt zur Begründung heranzieht, zum Kommunalsteuergesetz und nicht zum Familienlastenausgleichsgesetz ergangen sei. Nach § 3 Abs 3 KommStG seien Körperschaften öffentlichen Rechts unter anderem im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art kommunalsteuerpflichtig. Hinsichtlich der Definition des Betriebes gewerblicher Art werde im § 3 Abs 3 KommStG auf § 2 KStG verwiesen. Insbesondere das Erkenntnis des VwGH vom 25.11.2010, 2007/15/0101, in dem vom VwGH festgestellt werde, dass Personalleasing durch eine Körperschaft öffentlichen Rechts einen Betrieb gewerblicher Art der Körperschaft begründen könne, beziehe sich, da es zur Frage der Kommunalsteuerpflicht ergangen sei, ausschließlich auf die Definition des Betriebes gewerblicher Art gemäß § 2 Abs 1 KStG und enthalte keine Aussagen zum Begriff des Betriebes iSd FLAG. In seiner Rechtsprechung zum 2008 außer Kraft getretenen § 42 FLAG weise der VwGH aber daraufhin, dass in § 42 Abs 1 lit a FLAG 1967 der Begriff des "Betriebes" eigenständig verwendet werde und nicht etwa auf die Begriffsdefinition eines Betriebes gewerblicher Art in § 2 KStG verwiesen werde. Da das Wirtschaftskammergesetz hinsichtlich der Bemessungsgrundlage des Zuschlags zum Dienstgeberbeitrag auf die Beitragsgrundlage zum Dienstgeberbeitrag im FLAG (DB) verweise, sei ausschließlich der Betriebsbegriff des FLAG für den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag maßgeblich. Unter einer Unternehmung (einem Betrieb) im Sinne des § 42 Abs 1 lit a FLAG 1967 sei nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl Erkenntnis vom 23.10.2013, 2009/13/0160 mwN) eine in einer bestimmten Organisationsform in Erscheinung tretende wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen, die sich auf Vermögenswerte stütze und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden sei. Auch Hoheitsbetriebe einer Gebietskörperschaft könnten beitragspflichtig sein, wenn sich ihre Tätigkeit als Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr darstelle. Wesentlich sei für den VwGH, dass die Tätigkeit auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sei, sich auf Vermögenswerte stütze und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden sei. Im vorliegenden Fall werde der ABC Personalstelle ABC D & Co KG durch die Gemeinde ABC ausschließlich Personal zur Dienstleistung zugewiesen aber keinerlei Vermögenswerte zur Verfügung gestellt. Da für das Vorliegen eines Betriebs im Sinne des FLAG nach der oa Judikatur aber Vermögenswerte wesentlich seien, liege kein Betrieb im Sinne des FLAG vor. Weiters wird darauf hinweisen, dass im Erkenntnis vom 23.10.2013, 2009/13/0160 der Verwaltungsgerichtshof zur Dienstgeberbeitragspflicht des Bundes im Zusammenhang mit der Dienstzuteilung von Beamten an einen ausgegliederten Rechtsträger unter Verweis auf das Erkenntnis vom 4. August 2010, 2007/13/0025, festgestellt habe, dass im Ersatz der Kosten für diese Bediensteten kein vom Bund verwalteter Betrieb im Sinne des § 42 Abs 1 lit a FLAG 1967 zu erblicken sei. Der hinsichtlich der Zuweisung von Bediensteten der Gemeinde ABC an die ABC Personalstelle ABC D & Co KG vorliegende Sachverhalt sei mit jenem des VwGH Erkenntnisses 23.10.2013, 2009/13/0160 vergleichbar. Dazu wird auch auf die Entscheidung des BFG vom 15.10.2015, RV/7102356/2013 und hier insbesondere auf Seite 25 verwiesen. Betreffend des Begründungsteils des Finanzamtes, der auf die bestehende Handelskammer-Mitgliedschaft verweist. wird angemerkt, dass bereits die Rechtsqualität des Schreibens der Wirtschaftskammer ABC nach Ansicht der Bf unklar sei und die Bf daher mit Schreiben vom 26. Juli 2018 die Erlassung eines Bescheides beantragt habe. Diesem Schreiben, das beigelegt werde, seien auch - wiederum - die Argumente gegen ein Bestehen der Kammermitgliedschaft zu entnehmen. Die Bf stellte daher den Antrag, auf Entscheidung über die gegenständliche Bescheidbeschwerde durch das Verwaltungsgericht, Aufhebung des zu Grunde liegenden Bescheides und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag entsprechend den Anträgen für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2015 mit Null festzusetzen und die bisher auf dem betroffenen Abgabenkonto als Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag gebuchten Beträge gutzuschreiben sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung. 2. Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht: Am 2.4.2019 wurde der Akt dem Bundesfinanzgericht vorgelegt. Im Vorlagebericht der belangten Behörde nimmt sie Stellung und vertritt unter Verweis auf die Beschwerdevorentscheidung vom 27.08.2018 die Meinung, dass hinsichtlich der zugewiesenen Beamten ein Betrieb gewerblicher Art im Sinne des § 2 KStG 1988 vorliege und somit der DZ von den Bezügen der Beamten zu entrichten sei. Die belangte Behörde weist darauf hin, dass durch die Zuweisung der Bediensteten aufgrund des ABC Werke Zuweisungsgesetzes zur Dienstverrichtung zu den ABC keine Änderung hinsichtlich des Dienstgebers eintrete und Dienstgeber nach wie vor die Stadt ABC bleibe. Zur Verstärkung dieser Rechtsansicht wurde auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.04.2015, Zl. 2012/13/0099 hingewiesen. Gem. § 3 Abs. 2 ABC Werke-Zuweisungsgesetz wäre im Bereich der Direktion eine Dienststelle (= ABC Personalstelle, Direktion der Stadt ABC, Personalstelle ABC Werke) eingerichtet worden und die Bezüge der betroffenen Dienstnehmer würden ab dem Zeitpunkt der Ausgliederung über diese Personalstelle abgerechnet und ausbezahlt werden. Entsprechend des § 85 Abs. 1 EStG 1988 trete die öffentliche Kasse für die Körperschaft öffentlichen Rechts Stadt ABC in Erscheinung. Die vor der Ausgliederung von den Betrieben gewerblicher Art erbrachten unternehmerischen, gewerblichen Dienstleistungen der ABC Werke, würden ab dem Zeitpunkt der Ausgliederung von den ausgegliederten Rechtsträgern wahrgenommen. Das hierfür benötigte Personal werde von der Personalstelle in Form des Betriebes gewerblicher Art "Personalgestellung" den jeweiligen Kapitalgesellschaften zur Verfügung gestellt. Im Erkenntnis vom 25.01.2010, 2007/15/0101 habe der VwGH ausgeführt, dass es sich bei einer solchen Personalgestellung um einen Betrieb gewerblicher Art handle, sofern alle im § 2 KStG 1988 normierten Voraussetzungen für einen solchen vorliegen würden. Daher stellte die belangte Behörde den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Unterbrechung des Verfahrens durch das Bundesfinanzgericht auf Grund einer Vorfrage Da die Bf die Umlagepflicht gemäß § 122 Abs. 7 und 8 WKG 1998 dem Grunde nach und die Kammermitgliedschaft bestritten hat, hat das Bundesfinanzgericht zur Klärung der Frage, ob die Bf in den Jahren 2003 bis 2015 Mitglied der Wirtschaftskammer ABC war, das gegenständliche Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 28.05.2019 unterbrochen und die Frage der Mitgliedschaft dem Präsidenten der Wirtschaftskammer vorgelegt. Aussetzung des Verfahrens durch das Bundesfinanzgericht auf Grund eines betreffend die Vorfrage anhängigen Verfahrens vor dem zuständigen Landesverwaltungsgericht In der Folge ergaben die Ermittlungen des Bundesfinanzgerichtes, dass betreffend der bestrittenen Mitgliedschaft der Bf bei der Wirtschafskammer ein Verfahren beim Landesverwaltungsgericht ABC anhängig war. Da der Ausgang dieses Verfahrens für das gegenständliche Beschwerdeverfahren von essentieller Bedeutung für die Frage der strittigen Mitgliedschaft der Bf bei der Wirtschaftskammer ABC ist, hat das Bundesfinanzgericht das Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 23.07.219 ausgesetzt. 3. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ABC: Am 4.11.2020 erging das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ABC zur Geschäftszahl 1234 und gab dem Beschwerdebegehren der ABC Personalstelle statt und hob den Bescheid, mit dem die Grundumlage für die Jahre 2014 bis 2018 von der Wirtschaftskammer vorgeschrieben wurde, auf. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass bei der Bf nicht die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer vorliegen würden. Dies aus folgenden Gründen: Gemäß § 2 Abs. 1 Wirtschaftskammergesetz 1998 wären Mitglieder der Wirtschaftskammern und Fachorganisationen alle physischen und juristischen Personen sowie sonstige Rechtsträger, die Unternehmungen des Gewerbes, des Handwerks, der Industrie … sowie sonstiger Dienstleistungen rechtmäßig selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt sind, jedenfalls Unternehmungen, die der Gewerbeordnung unterliegen. Gemäß § 1 Abs. 2 GewO werde eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei mache es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden. Gemäß § 94 Z 72 GewO sei die Überlassung von Arbeitskräften ein reglementiertes Gewerbe. Als gewerbsmäßige Tätigkeiten iSd. 8 1 Abs. 2 GewO 1994 würden jedoch nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr bestehen. Da im gegenständlichen Fall eine Zuweisung von Bediensteten zur Dienstleistung ausschließlich an die im ABC Zuweisungsgesetz genannten Gesellschaften erfolgt sei, wäre nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ABC eine Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr im gegenständlichen Fall nicht vorliegend und sei bei der Bf nicht von einem "Auftreten am Markt" in Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Auch eine gem. § 1 Abs. 3 GewO für das Vorliegen von Selbständigkeit auszuübende Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr, die Unternehmensrisiko, wonach der Wirtschaftstreibende die wirtschaftliche Folgenverantwortlichkeit trägt, und unternehmerische Entscheidungsfreiheit umfasse, konnte vom Landesverwaltungsgericht nicht erkannt werden. Da der Bf durch die Gesellschaften, denen die Bediensteten zur Dienstleistung zugewiesen wurden, der gesamte Aktivitäts- und Pensionsaufwand zu ersetzen gewesen sei, bestünde für die Gemeinde im Zusammenhang mit den ihr zugewiesenen Dienstnehmern auch kein Unternehmerrisiko und sei die Tätigkeit der Bf nicht als selbstständig zu beurteilen. Darüberhinaus erkannte das Landesverwaltungsgericht auch keine Absicht der Bf, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen., zumal auf Grund des Zuweisungsgesetzes der Aktivitäts- und Pensionsaufwand für die vom Gesetz betroffenen Personen, der Pensionsaufwand für die im Ruhestand befindlichen Beamten der ABC Werke, deren Angehörigen und Hinterbliebenen, und der mit der Personalverrechnung und Personalverwaltung entstehende Aufwand zu ersetzen war. Darüberhinausgehende Leistungen durch die Gesellschaften, denen die Bediensteten zur Dienstleistung zugewiesen wurden, an die Gemeinde seien im Zuweisungsgesetz nicht vorgesehen, sondern würden einzig die Kosten, die im Zusammenhang mit der Überlassung der Bediensteten stehen, ersetzt. Damit liege bei der Bf weder Ertragsabsicht noch Absicht einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen iSd GewO vor. Auch eine Regelmäßigkeit der Arbeiten der zugewiesenen Dienstnehmer durch die ex-lege Zuweisung und der durch einen einmaligen Rechtsakt erfolgenden Zuordnung erachtete das Landesverwaltungsgericht als nicht gegeben. Darüberhinaus stellte das Landesverwaltungsgericht klar, dass die Rechtsansicht der Wirtschaftskammer, es handle sich bei der Bf um einen Betrieb gewerblicher Art im Zusammenhang mit der anfallenden Kommunalsteuer eine rein steuerrechtliche Beurteilung sei, die nicht ausschlaggebend sei, da diese Beurteilung unabhängig von einer gewerblichen Einordnung stehe und für die zu lösenden Rechtsfragen außer Betracht zu bleiben habe. Da die Zuordnung von Bediensteten durch die Gemeinde an die ausgegliederten Gesellschaften nicht das Kriterium der Selbständigkeit erfülle und nicht in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, würden die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des § 1 GewO im Verhältnis der Bf zu den in § 1 Abs. 1 Z 1 bis 5 ABC Werke - Zuweisungsgesetz genannten Gesellschaften nicht vorliegen und sei eine gewerbsmäßige Tätigkeit der Gemeinde nicht gegeben. Daher wurde eine Verpflichtung zur Leistung der Grundumlage für die Gewerbeberechtigung "Überlassung von Arbeitskräften" verneint. 4. Fortsetzung des Verfahrens vor dem Bundesfinanzgericht: Nach Kenntniserlangung des Bundesfinanzgerichtes von der dargestellten Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes wurde das gegenständliche Beschwerdeverfahren gem. § 271 Abs. 2 BAO von Amts wegen fortgesetzt. Die Bf zog mit Schreiben vom 3.5.2021 den Antrag auf mündliche Verhandlung zurück. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Sachverhalt Auf der Grundlage des Bundesgesetzes über Maßnahmen anlässlich der Ausgliederung der ABC Werke (BGBl I 1999/68) wurde das Vermögen der ABC Werke als Unternehmung der Stadt ABC auf verschiedene Unternehmen übertragen, ua auf die Bf, uzw. in Form der Gesamtrechtsnachfolge. Die dienstrechtlichen Verhältnisse der Bediensteten der Gemeinde ABC, die aufgrund eines in einem öffentlich-rechtlichen oder durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis zur Gemeinde ABC in den Betrieben tätig sind, gingen nicht über. Die Rechtsfolgen für diese Bediensteten wurden im ABC Zuweisungsgesetz (LGBl 1999/17) geregelt. Demzufolge wurden die Bediensteten, die im Zeitpunkt der Betriebsaufnahme der oa. (ausgegliederten) Gesellschaften in einem öffentlich-rechtlichen oder durch Vertrag begründeten Dienstverhältnis zur Gemeinde ABC beschäftigt waren, diesen Gesellschaften zur Dienstleistung zugewiesen. In § 1 Abs. 4 war auch gesetzlich festgelegt, dass durch die Zuweisung in der dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Stellung keine Änderung eintritt. Betont wurde auch, dass in die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Dienstverhältnisse durch die Ausgliederung/ Zuweisung nicht eingegriffen wurde. Sämtliche Rechte und Pflichten als Dienstbehörde gegenüber den zugewiesenen Beamten und als Dienstgeber gegenüber den Vertragsbediensteten obliegen dem Magistrat. Im Bereich der Direktion war eine Dienststelle einzurichten, deren Leiter das zur Besorgung von Personalangelegenheiten berufene Vorstandsmitglied der ABC Holding AG sein sollte. Der Leiter der Dienstelle ist in Besorgung dieser Aufgaben gegenüber dem Direktion weisungsgebunden. Dieser Dienststelle war von den jeweiligen (ausgegliederten) Gesellschaften, die die zugewiesenen Bediensteten erhielten, der gesamte anfallende Aufwand (Aktivitätsaufwand, Aufwand für Pensionszahlungen, Personalverrechnungsaufwand [§ 3 Abs. 3]) zu ersetzen. Die genannten Maßnahmen erfolgten auf Basis der am 31. Mai 1999 abgeschlossenen Einbringungsverträge mit Wirkung für die Bediensteten auf die Betriebsaufnahme der (ausgegliederten) Gesellschaften, sohin mit 1. Juli 1999. Die Bf stellte insgesamt 25 Anträge auf Festsetzung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag mit Null für den Zeitraum Jänner 2003 bis Dezember 2003, für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002, für den Zeitraum Kalenderjahr 2005 bis Kalenderjahr 2008 sowie Kalenderjahr 2009 bis Kalenderjahr 2015. Mit Bescheid vom 27. März 2017 hat das Finanzamt die Anträge abgewiesen. Am 21. Juni 2018 erging ein Schreiben seitens der Wirtschaftskammer ABC an die Direktion der Stadt ABC betreffend Arbeitskräfteüberlassung ua an die ABC D GmbH & Co KG, mit dem festgestellt wurde, dass die Direktion der Stadt ABC mit der Personalstelle ABC Werke einen Betrieb gewerblicher Art mit dem Gegenstand Arbeitskräfteüberlassung betreibe. Gemäß § 2 WKG seien alle physischen und juristischen Personen sowie sonstige Rechtsträger, die Unternehmungen des Gewerbes, des Handwerks, der Industrie, des Bergbaues, des Handels, des Geld-, Kredit- und Versicherungswesens, des Verkehrs, des Nachrichtenverkehrs des Rundfunks, des Tourismus und der Freizeitwirtschaft sowie sonstiger Dienstleistungen rechtmäßig selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt sind, Mitglieder der Wirtschaftskammerorganisation. Dazu zählten jedenfalls all jene die der Gewerbeordnung unterliegen. Der Wirtschaftskammer sei zur Kenntnis gelangt, dass die Direktion der Stadt ABC mit der Personalstelle ABC Werke einen Betrieb gewerblicher Art iS § 2 KStG betreibe, in dem sie Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte (ausgegliederte Gesellschaften) zur Arbeitsleistung überlasse. Daher werde rückwirkend mit 1. Juli 1999 die Direktion der Stadt ABC Personalstelle ABC Werke als Mitglied der Fachgruppe ABC der gewerblichen Dienstleister begrüßt. Die Grundumlage 2018 sei im Berufszweig Personaldienstleister (Arbeitskräfteüberlasser) mit einem festen Betrag für Gebietskörperschaften, Genossenschaften, Vereine, Kapitalgesellschaften und alle anderen juristischen Personen mit € 400,00 festgesetzt. In der Folge erging ein Antwortschreiben der Bf an die Wirtschaftskammer vom 26. Juli 2018, indem darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerden vom 19. April 2017 gegen Bescheide des Finanzamtes ABC 1/23, mit welchem Anträge der Stadt ABC, Direktion der Stadt ABC Personalstelle ABC Werke, auf Festsetzung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag für die Zeiträume Juli 1999 bis Dezember 2015 gemäß § 201 BAO jeweils mit Null und Rückzahlung des sich aus der beantragten Festsetzung ergebenden Guthabens abgewiesen wurden, anhängig seien, in denen das Bestehen der Verpflichtung der Gemeinde ABC (ABC Personalstelle) zur Entrichtung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag dem Grunde nach bestritten werde. Die Wirtschaftskammer ABC hat mit Schreiben vom 14. Juli 2004 bestätigt, dass die Gemeinde ABC kein Kammermitglied ist. Hinsichtlich der Kammermitgliedschaft der Gemeinde ABC erging auch das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 15. Oktober 2015, GZ RV/7102356/2013, in dem, die ABC Holding AG (nunmehr nach einer formwechselnden Umwandlung: ABC Stadt GmbH) laut Auskunft der Wirtschaftskammer ABC die Gemeinde ABC im Rahmen der Direktion - Personalstelle ABC Werke nicht Mitglied der Wirtschaftskammer ABC sei. Dementsprechend bestehe auch für die Personalstelle selbst (Gemeinde ABC) keine Verpflichtung zur Abfuhr des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag (Handelskammerumlage II nach § 122 Abs 7 WKG). Die verfahrensgegenständlichen Beschwerden gegen die Abweisungen der Anträge ergingen am 19. April 2017, in denen die Umlagepflicht gemäß § 122 Abs. 7 und 8 WKG 1998 dem Grunde nach und die Kammermitgliedschaft bestritten wurde, wurden mit Beschwerdevorentscheidungen seitens der belangten Behörde am 27. August 2018 abgewiesen. Das gegenständliche Verfahren wurde zur Klärung der Frage, ob die Bf in den Jahren 2003 bis 2015 Mitglied der Wirtschaftskammer ABC war mit Beschluss vom 28.05.2019 unterbrochen und auf Grund eines anhängigen Verfahrens beim Landesverwaltungsgericht ausgesetzt. Das dort zur GZ 162/006/2548/2019 anhängige Verfahren wurde mit Erkenntnis vom 4.11.2020 abgeschlossen wurde und gab dem Beschwerdebegehren der ABC Personalstelle statt. Der Bescheid, mit dem die Grundumlage für die Jahre 2014 bis 2018 von der Wirtschaftskammer vorgeschrieben wurde, wurde aufgehoben. Gemäß § 2 Abs. 1 Wirtschaftskammergesetz 1998 wären Mitglieder der Wirtschaftskammern und Fachorganisationen alle physischen und juristischen Personen sowie sonstige Rechtsträger, die Unternehmungen des Gewerbes, des Handwerks, der Industrie etc. sowie sonstiger Dienstleistungen rechtmäßig selbständig betreiben oder zu betreiben berechtigt sind, jedenfalls Unternehmungen, die der Gewerbeordnung unterliegen. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewerbsmäßigkeit gem. § 1 Abs. 2 GewO wurde vom Landesverwaltungsgericht insbesondere hinsichtlich Marktauftreten und Selbständigkeit verneint. Auch eine Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil oder Regelmäßigkeit der Arbeiten der zugewiesenen Dienstnehmer durch die ex-lege Zuweisung und der durch einen einmaligen Rechtsakt zu erzielen wurde vom Landesverwaltungsgericht verneint. Daher wurde eine Verpflichtung zur Leistung der Grundumlage für die Gewerbeberechtigung "Überlassung von Arbeitskräften" verneint (Begründungen siehe Verfahrensgang). Die Entscheidung wurde der gegenständlichen Gerichtsabteilung im März 2021 zur Kenntnis gebracht und demzufolge das gegenständliche Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. Beweiswürdigung Der Sachverhalt ist auf Grund des elektronisch vorgelegten Aktes durch die belangte Behörde, evident. Auch die Ermittlungen des BFG und das Erkenntnis des mittlerweile abgeschlossenen Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht als Vorfrage für das gegenständliche Verfahren sind Aktenbestandteil und liegen der Beweiswürdigung zu Grunde. Der Verfahrensgang vor der belangten Behörde sowie vor dem Bundesfinanzgericht ist durch die Bescheide, die Rechtsmittel sowie die Vorlage vor dem Bundesfinanzgericht evident. Rechtliche Beurteilung Zu Spruchpunkt I. (Stattgabe) 3.1.1. Rechtsgrundlagen Die Pflicht zur Entrichtung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gründet sich auf § 122 Abs. 6 und Abs. 7 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG) idgF (6) Die Umlage gemäß Abs. 1 und 2 ist von den Abgabenbehörden des Bundes an die Bundeskammer zu überweisen. Die auf die Landeskammern entfallenden Anteile sind nach Maßgabe der Eingänge zu verrechnen und von der Bundeskammer an die Landeskammern zu überweisen. Die Aufteilung des Landeskammeranteiles auf die einzelnen Landeskammern erfolgt nach dem Verhältnis der Zahl der Kammermitglieder der Landeskammern; das Erweiterte Präsidium der Bundeskammer kann Sockelbeträge vorsehen. (7) Die Landeskammern können zur Bedeckung ihrer Aufwendungen festlegen, dass die Kammermitglieder eine weitere Umlage zu entrichten haben. Diese ist beim einzelnen Kammermitglied von der Summe der in seiner Unternehmung (seinen Unternehmungen) nach § 2 anfallenden Arbeitslöhne zu berechnen, wobei als Bemessungsgrundlage die Beitragsgrundlage nach § 41 Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967, gilt (Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag). Die Umlage ist in einem Hundertsatz dieser Beitragsgrundlage zu berechnen. Der Hundertsatz ist vom Wirtschaftsparlament der Landeskammer festzusetzen; er darf 0,29 vH der Beitragsgrundlage nicht übersteigen. Hat ein Kammermitglied gemeinsam mit einem oder mit mehr als einem anderen Kammermitglied eine Arbeitsgemeinschaft gebildet, so wird die weitere Umlage hinsichtlich der Arbeitslöhne, die bei der Arbeitsgemeinschaft anfallen, durch diese entrichtet. Bei einer Personengesellschaft des Handelsrechts, bei der ein Komplementär eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts ist, gehören die diesbezüglichen, bei der Komplementärgesellschaft anfallenden Arbeitslöhne auch dann zur Beitragsgrundlage, wenn die Komplementärgesellschaft keine Berechtigung nach § 2 besitzt. Die Bestimmungen der §§ 42a und 43 Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376/1967, finden auf die Umlage sinngemäß Anwendung. Ein im Verhältnis zur Summe der Arbeitslöhne der Arbeitnehmer der Mitglieder der einzelnen Landeskammern ungleichgewichtiges Aufkommen aus der weiteren Umlage ist zwischen den Landeskammern auszugleichen (Finanzausgleich). 3.1.2. Rechtliche Würdigung: Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002: Die Abgabenbehörde hat für diesen Zeitraum ihren abweisenden Bescheid damit begründet, dass bereits Verjährung eingetreten sei. Rechtlicher Hintergrund dazu ist § 201 BAO idF vor dem AbgRmRefG 2002: "Wenn die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen ohne abgabenbehördliche Festsetzung der Abgabe zulassen, ist ein Abgabenbescheid nur zu erlassen, wenn der Abgabepflichtige die Einreichung einer Erklärung, zu der er verpflichtet ist, unterlässt oder wenn sich die Erklärung als unvollständig oder die Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Innerhalb derselben Abgabenart kann die Festsetzung mehrerer Abgaben in einem Bescheid zusammengefasst werden." Gemäß § 207 Abs. 2 BAO beträgt die Verjährungsfrist bei Verbrauchsteuern drei Jahre, bei allen übrigen Abgaben und bei Beiträgen fünf Jahre. In den Fällen des § 207 Abs. 2 BAO beginnt die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist (siehe dazu § 208 Abs. 1 lit. a BAO). § 209a Abs. 2 BAO lautet wie folgt: "Hängt eine Abgabenfestsetzung unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung oder eines in den Abgabenvorschriften vorgesehenen Antrages (§ 85) ab, so steht der Abgabenfestsetzung der Eintritt der Verjährung nicht entgegen, wenn die Berufung oder der Antrag vor diesem Zeitpunkt oder wenn ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens rechtzeitig im Sinn des § 304 eingebracht wurde." Festzuhalten ist, dass die Festsetzung einer Selbstberechnungsabgabe mit Abgabenbescheid in den in § 201 BAO (idF vor dem AbgRmRefG 2002) aufgezählten Fällen an keinen Antrag gebunden war. Die Verjährungsfrist für das Recht, eine Selbstberechnungsabgabe mit Abgabenbescheid festzusetzen, beträgt gemäß § 207 Abs. 3 BAO fünf Jahre. Das bedeutet, dass für die Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag 1999 nach Ablauf des Kalenderjahres 2004, für den DZ 2000 nach Ablauf des Kalenderjahres 2005 etc. und für den DZ 2002 nach Ablauf des Kalenderjahres 2007 das Recht, Festsetzungsbescheide zu erlassen, verjährt gewesen wäre. Grundsätzlich ist richtig, dass § 209a Abs. 2 BAO direkt auf die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit einer Antragstellung (§ 85 BAO) verweist und dass in § 201 BAO idF vor dem AbgRmRefG 2002 eine solche Antragstellung nicht vorgesehen war. Jedoch würde das einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Nachteil für die Partei darstellen und das Bundesfinanzgericht steht auf dem Standpunkt, dass dies den Normzweck des § 209a Abs. 2 BAO nicht erfüllen würde. Dessen Normzweck ist vielmehr, die Partei vor Rechtsnachteilen (durch Eintritt der Bemessungsverjährung) zu schützen, die lediglich dadurch entstehen, dass die Abgabenbehörde Anbringen nicht unverzüglich erledigt. Dass ein solches Vorgehen nicht zum Nachteil der Partei gehen dürfe, vertritt auch Ritz, BAO6 Kommentar, § 209a Tz 11 und verweist auf den Normzweck. Um genau diese Konstellation geht es im gegenständlichen Fall, weil die Abgabenbehörde über den Antrag auf Festsetzung des DZ für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002, gestellt am 16. Dezember 2004, erst am 27.3.2017 - also nach 13 Jahren - bescheidmäßig abgesprochen hat. Wie die Bf zutreffend ausführt, ist - unter Verweis auf die genannten Literatur-Ausführungen Ritz, BAO6, Kommentar, § 209a Tz 8 sowie Ritz, RdW 2002, 60 - § 209a Abs. 2 BAO ungeachtet dessen, dass ein Antragsrecht nicht ausdrücklich normiert war, anwendbar. Das Bundesfinanzgericht vertritt ebenfalls diesen Standpunkt, dass - wie im gegenständlichen Fall - auch auf Erlassung eines Abgabenbescheides gerichtete Anbringen iSd § 201 BAO idF vor dem AbgRmRefG 2002 unter den Tatbestand des § 209a Abs. 2 BAO zu subsumieren sind. Demzufolge liegt die von der belangten Behörde behauptete Verjährung nicht vor.   Zeiträume 2003 bis 2015 Die belangte Behörde ging von einer Mitgliedschaft der Bf bei der Wirtschaftskammer nicht nur auf Grund des von der Wirtschaftskammer rückwirkenden Schreibens sondern auch kraft Gesetzes auf Grund des Vorliegens von Gewebsmäßigkeit und damit Unterliegen der GewO aus. Entgegen der Meinung der belangten Behörde bestritt die Bf das Vorliegen dieser Voraussetzungen und damit eine Mitgliedschaft sowie die Umlagepflicht dem Grunde nach. Die Bestreitung der Mitgliedschaft der Bf bei der Wirtschaftskammer und damit der Umlagepflicht dem Grunde nach war eine Vorfrage zum gegenständlichen Verfahren und deshalb vorweg zu klären. Daher war das Verfahren zu unterbrechen und auf Grund des anhängigen Verfahrens beim Landesverwaltungsgericht ABC (VwG) auszusetzen. Das Erkenntnis des VwG stellte klar, dass die Voraussetzungen für die Gewerbsmäßigkeit weder im Punkt der Selbständigkeit noch Regelmäßigkeit noch Ertragsabsicht bei der Bf vorliegen, weil als gewerbsmäßige Tätigkeiten iSd. 8 1 Abs. 2 GewO 1994 nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr bestehen. Durch die Zuweisung von Bediensteten zur Dienstleistung ausschließlich an die im ABC Zuweisungsgesetz genannten Gesellschaften liegt nach Ansicht des VwG eine Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr und ein Marktauftreten in Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung bei der Bf nicht vor. Auch eine gem. § 1 Abs. 3 GewO für das Vorliegen von Selbständigkeit auszuübende Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr, ein Unternehmensrisiko, wonach der Wirtschaftstreibende die wirtschaftliche Folgenverantwortlichkeit trägt, und unternehmerische Entscheidungsfreiheit umfasse, wurde vom VwG genauso wie das Vorliegen von Unternehmerrisiko und Ertragsabsicht oder Selbständigkeit verneint, insbesondere weil der Bf durch die Gesellschaften, denen die Bediensteten zur Dienstleistung zugewiesen wurden, der gesamte Aktivitäts- und Pensionsaufwand zu ersetzen war. Wie die Bf in der gegenständlichen Beschwerde richtig ausführte, erkannte auch das VwG durch die ex-lege Zuweisung und der durch einen einmaligen Rechtsakt erfolgten Zuordnung keine Regelmäßigkeit der Arbeiten der zugewiesenen Dienstnehmer. Damit wurden die diesbezüglichen Ausführungen der Bf in der Bescheidbeschwerde vom VwG inhaltlich bestätigt. Auch das Vorliegen eines Betriebes bei der Bf, das von der belangten Behörde ebenfalls angenommen wurde, wurde nicht bejaht. Mittlerweile wurde auch vom VwGH 26.02.2020, Ra 2019/13/0085 und am 14.05.2020, Ra 2019/13/0064-7 klargestellt, dass es sich bei der gegenständlichen Zuweisung von Gemeindebediensteten nicht um einen Betrieb gewerblicher Art handelt. Am 14.05.2020 wies der Verwaltungsgerichtshof eine außerordentliche Amtsrevision Ra 2019/13/0064-7 zurück und verwies in seiner Begründung auf seine Zurückweisung eines anderen Parallelfalles vom 26.02.2020, Ra 2019/13/0085. Der VwGH stellte im Zusammenhang mit der Dienstzuteilung von Beamten im Ersatz der Kosten für diese Bediensteten keinen vom Bund verwalteten Betrieb iSd § 42 Abs. 1 lit.a FLAG fest, sondern stellte klar, dass die Überlassung der Beamten an die ausgegliederten Rechtsträger für sich noch keinen Betrieb iSd genannten Bestimmung darstellt. Da mangels Voraussetzungen nach § 1 GewO keine gewerbsmäßige Tätigkeit der Gemeinde vorliege, wurde eine Verpflichtung zur Leistung der Grundumlage für die Gewerbeberechtigung "Überlassung von Arbeitskräften" vom VwG verneint. Die Revision wurde nicht zugelassen. Da eine Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer nicht vorliegt und daher keine Grundumlage geleistet werden muss, besteht auch keine Verpflichtung zur Zahlung des DZ gem. § 122 Abs 7 WKG - damit sind die angefochtenen Bescheide zu beheben und der Beschwerde war Folge zu geben. Zu Spruchpunkt II. (Revision) Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision gem. Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Diese Voraussetzungen treffen im Beschwerdefall nicht zu. Dass ohne Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer kein Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zu entrichten ist, steht im Einklang mit der angesprochenen umfangreichen, ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, sodass keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wurde. Demzufolge ist die Revision nicht zulässig.     Wien, am 5. Mai 2021