UFSW RV/0421-W/02

Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, § 168 RZ 1: "Glücksspiele sind so gut wie alle Kartenspiele, weil auch gute Spieler mit "schlechten" Karten nicht gewinnen können". RZ 2: "Dass die in der außer Kraft getretenen Glücksspielverordnung (BGBl 1923/253 idF BGBl 1933/6) angeführten Spiele Glücksspiele sind, ist gerichtsbekannt und braucht darum nicht von Fall zu Fall bewiesen zu werden". Poker ist in dieser Verordnung angeführt. Die Glücksspielverordnung, wenn auch nicht mehr in Geltung, hat die Funktion gleich einem Sachverständigengutachten. Oberösterreichisches Jugendschutzgesetz 2001-Oö.JschG 2001, in § 7 dieses Landesgesetzes ist Jugendlichen gesetzlich verboten: "Teilnahme an Glücksspielen in Geld oder Geldeswert...., der Aufenthalt in Räumen oder an sonstigen Orten, wo überwiegend... Spiele um Geld oder Geldeswert in nicht nur geringfügiger Höhe abgeschlossen bzw. gespielt werden. Als geringfügig gilt ein Betrag oder Wert von höchstens 1 Euro Einsatz pro Spiel oder Wette" In den Erläuterungen zu diesen § 7 wird ausgeführt: "Die Glücksspiele ... in Geld und Geldeswert umfassen auch Glücksspiele, die vom Regelungsbereich des Glücksspielgesetzes nicht umfasst sind, wie etwa das Pokerspiel, das ohne Bankhalter durchgeführt wird. Neu aufgenommen wurde das Aufenthaltsverbot. Dies resultiert daraus, dass in zunehmendem Maße in Oberösterreich (wie auch in anderen Bundesländern) sogenannte Kartencasinos eingerichtet werden. In diesen Lokalen werden vor allem Kartenspiele um Geld in nicht nur geringfügiger Höhe gespielt, wie z.B. "Seven Card Stud Poker". In der oö. Landesverwaltung wird ,so ersichtlich, "Seven Card Stud Poker" selbstverständlich als Glücksspiel angesehen.   Selbst die Bw. gibt dadurch, als sie sich durch ihren Antrag an die Gewerbebehörde mit der Formulierung "Durchführung von Kartenspielen ohne Bankhalter" nähert, schlüssig zu erkennen ("ohne Bankhalter" ist ein Tatbestandselement der Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 1 GSpG), dass sie die von ihr organisierten Kartenspiele als Glücksspiele angesehen hat. Wäre sie von reinen Geschicklichkeitsspielen ausgegangen, hätte es eines Hinweises auf ein Tatbestandelement des Glücksspielgesetzes nicht bedurft. Es wäre Sache der Partei, durch schlüssige, nachvollziehbare Beweisführung die Überzeugung gewinnen zu lassen, dass die Geschicklichkeit bzw. die Ungeschicklichkeit des Spielers das Spielergebnis herbeiführen und darüber hinaus gegenüber dem Zufall sogar im Vordergrund stehen.   Mit Poker ist das "klassische" Pokerspiel gemeint, bei welchem noch die strategische Möglichkeit des Austauschens der Karten gegeben ist. Beim "Seven Card Stud Poker" ist diese Möglichkeit nicht gegeben. Der Aktionsradius des Spielers, taktisches Verhalten einzusetzen wird durch die offenen Karten kleiner, weswegen dieses Spiel erst recht als Glücksspiel anzusehen ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kann die Behörde das "Seven Card Stud Poker" daher mit gutem Grund als Glücksspiel einstufen.   Der Umstand, dass beim klassischen Poker zunächst keine Spielkarten auf dem Spieltisch aufgedeckt sind, sondern nur zum Schluss beim "show down", während beim "Seven Card Stud Poker" von sieben (7) zugeteilten Karten vier (4) Karten jedem Spieler offen zugeteilt werden, liefert keine Anhaltspunkte dafür durch Geschicklichkeit das einzelne Spiel zu gewinnen.   Es wäre Sache der Partei durch entsprechende Behauptung und Beweisführung nach den Gesetzen der Logik darzutun, dass das gegenständliche Spiel entgegen der allgemeinen Verkehrsauffassung kein Glücksspiel ist. Würde der 100 %ige Beweis der Behörde auferlegt werden, so wäre eine typisierende Betrachtungsweise ad absurdum geführt, denn eine 100 %ige Beweisführung im Einzelfall ist ja der typisierenden Betrachtung wesensfremd.   Zur unveröffentlichten Diplomarbeit von Mag. Ürek Vedat wird wie folgt Stellung genommen: In seiner Diplomarbeit ("Das Glücksspielstrafrecht und die "Pokercasinos" in Österreich", Magister der Rechtswissenschaften, Universität Innsbruck, 18. September 2001) beleuchtete Mag. Ürek Vedat, Pokercasinos (Seiten 27 ff) und spricht davon, dass man nach hL beim Pokerspiel von glücksspielverdächtigen Spielen ausgehen könne, da in der außer Kraft getretenen Glücksspielverordnung (BGBl 253/1923, idF BGBl 6/1933) auch das Pokerspiel aufgezählt war. Der Glücksspielcharakter sei für jedes Spiel festzustellen. Aus der Tatsache, dass seit der Eröffnung der ersten Pokercasinos in Österreich acht Jahre vergangen sind, und seitdem immer mehr Pokercasinos eröffnet und ungestört betrieben werden, verleite ihn zur Annahme, dass es sich bei den veranstalteten Spielen nach Einschätzung der Behörden um Geschicklichkeitsspiele handle. Er könne es sich nur schwer vorstellen, dass die Staatsanwaltschaft über einen so langen Zeitraum hinweg dem "Spiel" der Casinobetreiber untätig zusehen würde, wenn sie eindeutig beweisen könnte, dass es sich bei den erwähnten Spielen um Glücksspiele iSd des § 168 Abs 1 StGB bzw. § 1 Abs 1 GSpG handelt.   Nach Ansicht des Diplomanden sprechen für den Geschicklichkeitscharakter dieser Spiele die weltweit veranstalteten Pokermeisterschaften und verschiedene Turniere. Es falle auf, dass gerade bei den Turnieren, in welchen die Teilnehmer alle gleichviel Spieljetons zu Turnierbeginn bekommen, meistens die gleichen Namen unter den Gewinnern auftauchen. Dies führe zur Annahme, dass bei Pokerspielen mit gleichen Ausgangssituationen meist der besser Spielende und nicht der Glücklichere gewinnt. Man könne sogar, wenn man die stundenlangen Spiele, das hohe Konzentrationsniveau und die psychische Anspannung, die in solchen meist Wochen dauernden Turnieren gelegen ist, bedenkt, bei dem Kartenpokerspiel von einer Sportart sprechen.   Zum Bluffen wird auf Seite 34 f ausgeführt: "Unter dem normalen Begriff des "Bluffens" versteht man das Vortäuschen einer sehr starken Hand, um seine Gegner zum "Passen" (Aufgeben) zu verleiten. Man kann aber auch durch geschicktes Ausspielen wie z. B. niedriges, die Gegner glauben lassen, man habe schwache Karten, obwohl man eine sehr gute Kartenkombination (Hand) besitzt. Dadurch würde man den Mitspielern den nächsten Zug lassen und diese gewissermaßen in Sicherheit wiegen, um im richtigen Zeitpunkt, zuzuschlagen (ihre Einsätze überbieten)"   "Setzt man die Möglichkeit des zweckreichen Bluffens als Kriterium bei der Beurteilung eines Spiels als Glücks- bzw. Geschicklichkeitsspiel voraus, so müsste man das in allen Pokercasinos Österreichs gespielte "Seven Card Stud Poker", wie aus einem Gutachten der Grazer Universitätsprofessorin hervorgeht, zweifellos als Glücksspiel bezeichnen. Meiner Meinung nach kann bei einem Spiel, in dem vier von insgesamt sieben an die Spieler ausgeteilten Karten für alle Spieler offen sichtbar aufgelegt werden und die Hand von jedem Spieler relativ gut schätzbar wird, durch das Bluffen kein gewünschter Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden, da man die anderen Spieler über die eigenen Karten nicht täuschen kann. Ich glaube, es wäre falsch gerade dieses Spiel als Glücksspiel zu bezeichnen, da es gerade beim "Seven Card Stud Poker" am leichtesten ist, die Hand der anderen Spieler im Gegensatz zu anderen Pokerarten, einzuschätzen."   Zu diesen Ausführungen ist zu bemerken: Aus der Tatsache, dass es Turniere und Meisterschaften im Pokerspiel gibt, allein kann nicht der zwingende Schluss gezogen werden, wonach auch der "Meister" das konkrete Einzelspiel (jetzt!) am Pokertisch der Bw., wenn die gewöhnlichen Regeln gelten, wenn ein Kommen und Gehen beim Tisch stattfindet, wenn Spieler mit verschieden hohem Spielkapital beim Tisch erscheinen, mit auffallend großer Wahrscheinlichkeit gewinnt. Es gibt keinen konkreten Anhaltspunkt dafür. Die Spielregel liefert keinen Ansatzpunkt, wonach der Gewinn in einem solchen Spiel von einer Geschicklichkeit abhängig sein sollte oder könnte.   Sitzt der "Meister" beim Tisch und spielt mit "Durchschnittsspielern", kann er das Einzelspiel, wenn die Karten aufgedeckt werden, für sich in keiner Weise den Gewinn durch Geschick abhängig machen. Dem "Meister" fallen die Spielkarten genauso zu wie dem Anfänger, dem Durchschnittsspieler. Wenn er eine Serie von schlechten Karten zugeteilt bekommt, kann auch er ein Einzelspiel nach dem anderen nicht gewinnen.   Der in der Diplomarbeit ausgesprochene Geschicklichkeitscharakter des Pokerspieles ist, abgeleitet von der Tatsache der Meisterschaftsspiele, bei welchen als Gewinner auch immer wieder die gleichen Namen auftauchen, es gewinne der Bessere und nicht der Glücklichere. Diese Behauptung ist aber keineswegs schlüssig in Bezug auf das gegenständliche, nach der einfachen Spielregel zu beurteilende Einzelspiel. Bei den Meisterschaften bestehen besondere Regeln, nach welchen ein Gewinner nach einer Vielzahl von Spielen in bestimmter Weise ermittelt wird. Bei den Einzelspielen kommt es auf Gewinn oder Verlust im Einzelspiel an. Nur diese sind zu beobachten: Wovon waren sie abhängig?   Die Schlussfolgerungen in der Diplomarbeit, ausgehend vom Bluffen beim Spiel "Seven Card Stud Poker" sind von folgender Art: Es wird von einem Gutachten einer Grazer Universitätsprofessorin ausgegangen, ohne dieses Gutachten im Inhalt auszuführen. Es wird dem Gutachten unterstellt, "die Möglichkeit zweckreichen "Bluffens" sei Kriterium für die Beurteilung, ob ein Glücks- bzw. ein Geschicklichkeitsspiel vorliege. Diese Ausführungen des Diplomanden können nur so verstanden werden: Kann man im Spiel "Bluffen" - Geschicklichkeitsspiel, kann man es nicht - Glücksspiel. Beim "Seven Card Stud Poker" sind vier Spielkarten offen, also einsichtig für die Mitspieler und daher relativ gut einschätzbar. Durch das Bluffen könne daher kein gewünschter Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden, da man die anderen Spieler über die eigenen Karten nicht täuschen kann. Der Diplomand kommt aber trotz dieser Feststellungen zu dem Schluss: "Ich glaube, es wäre falsch gerade dieses Spiel (Seven Card Stud Poker) als Glücksspiel zu bezeichnen (Seite 34)".   Wenn das Pokerspiel zwischen denselben Spielern theoretisch unendlich lang gespielt wird, ohne Gebühren für das Casino, für den Staat, dann halten sich nach der reinen Theorie Gewinn und Verlust die Waage (Nullsummenspiel, siehe Bellin, Seite 29).   Beim Black Jack gibt es Empfehlungen, wie man die Gewinnerwartungen erhöhen kann: Michael Monka, Manfred Tiede, Werner Voß "Gewinnen mit Wahrscheinlichkeit, Statistik für Glücksritter" Rororo, Hamburg 1999, 113 f: "Die Gewinnerwartung unter den erwähnten Spielregeln ist nur unwesentlich größer als Null - sie liegt ungefähr bei einem Prozent." Für Spieler, die der Spielleidenschaft verfallen sind, öffnet sich damit eine Aussicht auf Gewinn und sei sie noch so klein. Mag beim Pokerspiel durch ausgeübtes geschicktes Bluffen (hie und da möglich) der Prozentsatz der Gewinnerwartung etwas über ein Prozent liegen. Aber es kann mit Überzeugung gesagt werden, er liegt nicht bei 50 % oder mehr. Da müsste ein Pokermeister jedes zweite ("gewöhnliche") Pokerspiel mit Sicherheit gewinnen. In einer besonderen Auffälligkeit gewinnen die Pokermeister bei den "gewöhnlichen" Spielen auch nicht. Wenn ein Pokermeister eine Stunde mit Durchschnittsspielern das "gewöhnliche" Poker spielt, so hat noch niemand behauptet und empirisch nachgewiesen, dass dieser in den meisten Fällen (9 Spiele von 16 Spielen in einer Stunde) die Ergebnisse für sich entschieden hätte.   Es fehlt im Berufungsverfahren ein Vorbringen, auf welche Weise der Spieler nach der Spielregel auf den Ausgang des Einzelspieles Einfluss nehmen kann, sodass dieses zumindest vorwiegend nicht durch Zufall bestimmt ist.   Dazu wird auf das in Österreich bekannte Spiel "Schnapsen" verwiesen. Nach der Spielregel dieses Spieles gibt es immer wieder Spielsituationen, wonach ein Spieler bei bestimmten erhaltenen Kartenkombinationen durch Einhaltung von logischen Überlegungen und damit mit richtigem Ausspiel von Spielkarten das einzelne Spiel gewinnen muss oder bei Missachtung, bei falschem Ausspiel von Karten, eben durch Ungeschicklichkeit verliert, weil seine Karten "gestochen" werden. Solche ähnliche Möglichkeiten gibt es beim Pokerspiel nicht und sind von der Berufung auch nicht behauptet worden.   Es geht um den Ausgang des einzelnen Spieles und nicht um den Nettogewinn an einem Spielabend.   15. Die Gutachten im Einzelnen   16.1. Gutachten von Dr. B.B. und Dr. P., April 1994   In diesem Gutachten wird z.B. auf Seite 21 der Versuch unternommen, Spiele nach einem sogenannten "Geschicklichkeitsniveau" zu klassifizieren, "wobei sich das Geschicklichkeitsniveau B nach der Formel Qm/Qu = pm-p0/pm(1-p0) errechnet (Seite 26). Wenn der erwartete Gewinn des durchschnittlichen Spielers durch den erwarteten Gewinn des optimalen Spielers ersetzt wird, erhält man eine objektive Festsetzung des Geschicklichkeitsniveaus. Da der erwartete Gewinn des optimalen Spielers größer ist als jener des durchschnittlichen Spielers wird das Geschicklichkeitsniveau des Spielers steigen und dadurch ein verzerrtes Bild liefern. Wird dies allerdings konsequent gemacht, d.h. für alle Spiele, wird dies immer zu einer Erhöhung des Geschicklichkeitsniveaus führen. Der gesamte Effekt ist damit auch mehr oder weniger neutral, sofern es sich um einen Vergleich von Spielen untereinander handelt....Wird die Rolle des durchschnittlichen Spielers vom optimalen Spieler übernommen, liegt es auf der Hand, auch diese Grenze höher festzusetzen."   Ob ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel vorliegt, hänge von der Beantwortung der Frage ab, ob das Geschicklichkeitsniveau unter bzw. über einer bestimmten Grenze liegt. Eine solche Grenze könne nur sinnvoll festgelegt werden, wenn nicht ein einzelnes Spiel separat betrachtet wird, sondern wenn dessen Position inmitten von anderen Spielen untersucht wird.   Das Gutachten nimmt eine Klassifizierung von Spielen nach Geschicklichkeit vor (Seite 81), deren Spektrum von reinen Glücksspielen bis zu reinen Geschicklichkeitsspielen geht: Craps, Roulette, Sic Bo Pai Gow Poker Blackjack, Lucky 9, Concord Aces Romme spielen Golden ten Schnapsen, Herzerln Draw Poker Texas Hold`em Seven Card Stud "Kruisjassen", rikken" Bridge Schach, Dame, Tic tac toe, Halma."   Das Gutachten verweist darauf, dass "Seven Card Stud" auf der Skala in Richtung Geschicklichkeitsspiel sehr weit oben rangiert, höher noch als Schnapsen, welches in Österreich als Geschicklichkeitsspiel gilt.   Das Gutachten schließt mit dem Bemerken (Seite 82ff), dass die gegebene Klassifizierung nicht als die endgültige oder absolute Rangordnung gesehen werden soll. Manche Relationen beruhten auf subjektiven Einschätzungen auf Grundlage der diversen Spielstrukturen. Eine weitere Analyse sei erforderlich, um die gegebene Indikation für eine Klassifizierung verschärfen zu können.   +Hinsichtlich der in der Bw. gewinnbringend genutzten Spiele führe dies zu folgenden Schlussfolgerungen: | Lucky 9 | Glücksspiel | Concord Aces | Glücksspiel | Pai Gow Poker | Glücksspiel | Texas Hold'em | Geschicklichkeitsspiel | Seven Card Stud | Geschicklichkeitsspiel   Dieses Gutachten führt aber in keiner Weise aus, mit welcher Methode, in der die Geschicklichkeit eben bestehen soll (dem Zufall zum Trotz), das Spiel zugunsten des Spielers, der die Methoden anwendet, entschieden werden könnte.   16.2. Gutachten Univ. Prof. Dr. G., Wien, samt dem Zusatz (Addendum)   "Die Geschicklichkeit von Seven Card Stud Poker wird primär durch die Einsatzstrategien und dem damit in Verbindung stehenden Bluffen begründet. Dies entzieht sich aber einer generellen formalen Bewertung und erfordert Geschicklichkeit, die nicht unmittelbar durch die Struktur des Spieles gegeben ist."Aus der Sicht der Erlernbarkeit von rationalen Strategien, erfordere das Spiel relativ wenig Geschicklichkeit. Die Strategie bestehe nicht im Siegen, sondern im Minimieren des Verlustes. Da das Bluffen primär ein Bluffen beim Einsatz ist und keinen Einfluss auf die strategischen Züge enthält, sei es nur beschränkt für die Beurteilung der Geschicklichkeit heranzuziehen.   In der abschließenden Einschätzung (siehe Addendum Seite 16), haben die drei vorgenannten Gutachter (siehe a.) und b.)) festgehalten, auf Grund der Komplexität von Kartenspielen wie "Poker" und "Schnapsen" sei eine "qualitative und quantitative Analyse bislang noch nicht zu Ende geführt worden. Aus diesem Grund sei die Reihung der Spiele nach Geschicklichkeit notgedrungen eher subjektiv ausgefallen, wobei wir unterschiedlicher Ansicht sind, was die genaue Reihung dieser Spiele betrifft."   Dazu ist festzuhalten, dass das Spiel "Seven Card Stud Poker" überhaupt keine strategischen Züge nach der Spielregel aufweist, die ein Gewinnen im einzelnen, konkreten Spiel "kausieren", wie dies aber beim Schnapsen der Fall ist.   16.3. Gutachten von Univ. Prof. Dr. LW, Graz, 1999   Dieses Gutachten wirft einen Blick auf die mathematische Wahrscheinlichkeit und ordnet das Kartenspiel "Seven Card Stud Poker" eindeutig der Gruppe der Glücksspiele zu, da der Ausgang des Spiels vorwiegend vom Zufall abhängig anzusehen ist (52 Pokerkarten im Spiel, das ergibt 1 mal 2 mal 3 mal....mal 51 mal 52 (faktorielle) = ergibt mögliche Anordnungen der Karten in einer Größenordnung einer 68-stelligen Zahl). Daher handle es sich wegen der Vielzahl der Aufteilungen bei verdeckten Karten überwiegend, nahezu vollkommen, bei offenen Karten vollkommen um ein Glücksspiel. Das Gutachten verweist (Seite 5) weiteres auf Folgendes: "Die Verteilung der offenen Karten bestimmt das Spielgeschehen, was ein reiner Zufallsmechanismus ist, mit dem die Karten an die teilnehmenden Spieler verteilt werden."   Es wird somit von einem Zufallsmechanismus gesprochen. Diese Aussage deckt sich mit den Erfahrungen des selbst durchgeführten Demonstrationsspiels. Dem Pokerspiel wohnt ein Mechanismus inne: Das ist das Austeilen der gemischten Karten. Im Ergebnis ist das das Zufallen der Karten.   Abgesehen davon, dass angestellte Überlegungen, welche Karten der oder die anderen Mitspieler in Händen haben, den Spielausgang letztlich nicht zwingen können, ist das Wissen um die verdeckten, anderen Kartenverteilungen von einem Gewissheitsgrad von nahe Null (Seite 8). Die Sachverständige spricht aus, dass das Spiel "Seven Card Stud Poker" zu jenen Spielen gehört, bei welchen fast ausschließlich eine Abhängigkeit vom Zufall gegeben ist. Daran ändert auch unterschiedliches Auftreten der Spieler nichts. Um das Spielergebnis vom Bluffen abhängig zu sehen, bedürfte es der Einbeziehung parapsychologischer Überlegungen (Seite 8).   Das Zufallselement im Pokerspiel sieht die Sachverständige primär (Seite 9) durch die verdeckten Karten und die minimale Wahrscheinlichkeit über deren Verteilung gegeben (Das Gutachten wird im Folgenden auszugsweise wiedergegeben):   "Offensichtlich wird die Anzahl der Möglichkeiten für die verdeckten Karten immer kleiner, je mehr Spieler mitspielen, also umso mehr offene Karten es gibt.   Extremste Situation (d.i. die bezüglich des Informationsstandes günstigste Situation, in der möglichst viele Karten bereits aufgedeckt sind): Theoretisch sind 7 Spieler bis zur letzten Runde möglich, demnach gibt es bereits 28 offene Karten, aber 24 verdeckte Karten bedeuten 24Fakultät (24 Fakultät = 24! = 1x2x3x.......x23x24, das entspricht etwa 62045000000000000000000 bzw. 620450000000000 Milliarden möglichen Anordnungen der verdeckten Karten!). Offensichtlich ist die Möglichkeit, Schlüsse aus den verdeckten Karten zu ziehen, äußerst schwierig und völlig zufallsbedingt, ganz egal, ob jemand bläfft/blufft oder nicht.... ((4) Schlussfolgerungen für das Verhalten in konkreten Situationen)....   ....Die Anzahl der Möglichkeiten für Verteilungen der Karten sind derart enorm groß, dass Überlegungen für Entscheidungen oder für das Bluffen nahezu ausschließlich Zufallscharakter besitzen. Natürlich soll aus dem oben Hergeleiteten nicht folgern, dass aus den offen gelegten Karten, nicht irgendwelche Schlussfolgerungen möglich sind. Aber diese Aufteilung der offenen Karten beinhaltet nur EINE MINIMALE ENTSCHEIDUNGSGRUNDLAGE des Spielers und ist somit VOLLKOMMEN ZUFALLSABHÄNGIG!   Es ist nicht die Behauptung aufgestellt worden, dass es sich bei SEVEN CARD STUD POKER um ein REINES Glücksspiel handelt, aber es muss zusammenfassend mit Nachdruck darauf verwiesen werden, dass jede wahrscheinlichkeitstheoretische Untersuchung zu dem Ergebnis kommt, dass für wahrscheinlichkeitstheoretische Überlegungen über die Kartenverteilung der Mitspieler keine Berechnungen angeführt werden können, die zu vernünftigen, handhabbaren Größen führen, sondern ausschließlich in den Bereich der Spekulation über Kartenaufteilungen gehören, die sehr zufällig sind.   Der Fall mit den meisten Mitspielern, die überhaupt möglich sind, bedeutet offensichtlich die Spielsituation mit der größten Information. Sogar wenn sich die Maximalzahl bezüglich der aufgedeckten Karten ergibt, haben wir keine konkreten Anhaltspunkte über die verdeckten Karten, denn es gibt nach wie vor mehrere Milliarden mal Milliarden Möglichkeiten der Anordnung für diese und entsprechend kleine Wahrscheinlichkeiten für eine vermutete Verteilung von Karten unter den Mitspielern.   Das häufig ins Gespräch gebrachte BLÖFFEN/BLUFFEN einzelner Spieler, bzw. deren Tricks oder deren irreführendes Auftreten vergrößert eindeutig die Zufallsabhängigkeit darüber hinaus noch weiter, da ja damit wahrscheinlichkeitstheoretische Überlegungen, die Vermutungen bringen könnten, noch um eine Reihe von irreführender Situationen erweitert werden müsste, deren Anzahl wiederum enorm groß ist."   Wollte man die Theorie des og. Diplomanden über das Bluffen und seine Auswirkung auf die Beurteilung des Spieles "Seven Card Stud Poker" an diese Aussage und Schlussfolgerung der Sachverständigen aus Graz anknüpfen, so ergebe sich zumindest eine vordergründige Schlüssigkeit: Bluffen vergrößere sogar Zufallsabhängigkeit, weniger Bluffen verringere Zufallsabhängigkeit, dies schon in Richtung Geschicklichkeit. Beim "Seven Card Stud Poker" käme Bluffen nicht so sehr an, daher sei dieses Spiel eher ein Geschicklichkeitsspiel.   Die Zufallsabhängigkeit des Pokerspiels resultiert für die Sachverständige aus der Grundstruktur des Spieles. Ob mehr oder weniger Bluff im Spiel ist, verringert aber nicht die Primärabhängigkeit des Gewinnes bzw. des Verlustes vom Zufall.   Im übrigen ist es nicht so, dass beim "Seven Card Stud Poker" alle Kartenkombinationen, die sich im Zusammenhalt mit den offenen Karten ergeben, abgeschätzt werden können. Durch die drei verdeckten Karten sind verborgen und durch keinen Hinweis erschließbar: "Ein Paar", "Zwei Paare", "Drilling", bei "Straight" und höherwertigeren Kartenkombinationen müssten in den offenen Karten "Anzeichen" für mögliche Kombinationen ersichtlich sein.   16.4. Der Aufsatz von Prof. Dr. W. A. Wagenaar, Reichsuniversität in Leiden, Niederlande   "Bluffen beim Pokerspiel". In diesem Aufsatz wird der Schluss gezogen, "dass das Bluffen beim Poker unter manchen Umständen zum Gewinn führen kann, sofern dieses gekonnt durchgeführt wird. Die Geschicklichkeiten, die hiezu angewendet werden müssen, sind komplex." Der Autor definiert "Bluffen" wie folgt: "Bluffen ist der Versuch, einen anderen an eine unrichtige Wiedergabe aus eigener Kraft glauben lassen".   Dazu ist sogleich festzuhalten, dass diese Beschreibung von "Versuch" spricht. Eine bestimmte Methode, die mit Sicherheit bei einem zu beobachtenden Spiel zum Gewinn führt, ist somit von vorneherein nicht zu erwarten.   Ob Bluffen zum gewünschten Erfolg führt, hänge von drei Faktoren ab: a) Präsentationsfähigkeiten b) Eine gute Kalkulation darüber, was der Andere wird glauben wollen c) Eine gute Kalkulation über die Kosten-Nutzen Struktur.   Der Bluffer beim Pokerspiel muss seinen Einsatz erhöhen, womit er suggeriert, dass er eine höherwertige Kartenkombination hat, als er tatsächlich hat. Die anderen Spieler können veranlasst werden aufzugeben, auch wenn sie eine noch höherwertigere Kartenkombination haben. Das Risiko liegt natürlich darin, dass die anderen Spieler nicht durch Bluff überzeugt werden, wodurch der Bluffer durch seine tatsächlich niederwertigere Kartenkombination einen höheren Einsatz verliert als jenen, den er verloren hätte, wenn er in einem früheren Stadium das Spiel verlassen hätte. Das Beurteilen und Abwägen dieser Risken bildet den Kern des Bluffens.   Der Sinn des Bluffens wird vor allem dann in Frage gestellt, wenn einer der übrigen Spieler eine so hochwertige Kartenkombination hat, dass er unter keiner Bedingung aufgeben wird. In diesem Fall führt Bluffen nicht zum gewünschten Ziel, sondern vergrößert nur den Verlust.   Der Bluffer muss einschätzen, was die anderen Spieler, im Hinblick auf Informationen glauben werden und berechnen, was die anderen Spieler für möglich oder gar für wahrscheinlich halten werden ("Es....muß nicht nur die Chance auf Gewinn und Verlust nach dem Bluff berechnet werden, sondern das Ergebnis muß auch kombiniert werden mit den verschiedensten Beträgen und mit dem sicheren Verlust im Falle des Nicht-Bluffens verglichen werden....6. Ein noch komplizierterer Aspekt des Bluffens beim Poker ist das "ich-denke-dass-du-denkst" Phänomen. Der Bluffer versucht auszudenken, wie die anderen Spieler den Bluff interpretieren werden. Aber die anderen Spieler versuchen zu ergründen, in welcher Situation sich der Bluffer befindet und ob er in dieser Situation bluffen würde...."). Darüber hinaus muß er eine Chanceneinschätzung vornehmen, was die anderen Spieler machen werden, er muß das Kenntnisniveau der anderen Spieler einschätzen und auf diesem Niveau gleich gute Berechnungen wie die Mitspieler machen. Das heißt, er muß eine "komplexe" Chanceneinschätzung vornehmen: "Das Bluffen ist...als eine Ansammlung von komplexen Fähigkeiten skizziert worden." (Seite 6,7).   Die gute Kalkulation darüber was der andere wird glauben wollen, ist als einer der Faktoren angegeben worden, die Bluffen zum gewünschten Ziel führen. Diese Fähigkeit kann sich auch der beste Bluffer nur nach einer Anzahl von mehreren Spielen aneignen, bei welchen er seine Mitspieler beobachtet. In der vorliegenden Beurteilung ist aber nur das einzelne Spiel nach der Spielregel zu beurteilen. Wird zB das erste Spiel eines Spielabends eines Spielers abgeführt, so ist davon auszugehen, dass dieser völlig fremden Spielern gegenüber sitzt. Eine gute Kalkulation, was der andere wird glauben wollen, ist bei diesem ersten Spiel im Bereich der reinen Spekulation.   Mit einer "guten Kalkulation über die Kosten-Nutzen Struktur" (dritte Fähigkeit zum Gewinn), kann das einzelne Spiel ebenfalls nicht beeinflusst werden. Gerade dieser Punkt lässt erkennen, dass das Bluffen auf eine längere Spielperiode abstellt und den (ökonomischen) Gewinn auf längere Zeit bzw. lange Zeit im Blick hat und nicht den Gewinn des einzelnen Spieles nach der einfachen Spielregel.   Der ökonomische Gewinn im Pokerspiel steht außerhalb der Spielregel, er ist nicht fassbar ("wie gewonnen, so zerronnen") und kann daher nicht beurteilt werden.   Aus dem von der Bw. vorgelegten Aufsatz über das Bluffen beim Pokerspiel ist nur sehr vage angeführt ("unter Umständen zum Gewinn führen kann"), in welchem Wahrscheinlichkeitsausmaß ein Bluff den Erfolg kausiert. Es ist nicht einmal andeutungsweise vorgebracht worden, wonach ein Bluff im einzelnen Spiel den Gewinn zwingend herbeiführen könnte.   16.5. Gutachten von Ing. M. (Tatsächliche Beobachtung der Elemente des Bluffens und deren Auswirkung auf den Spielausgang)   Im genannten Gutachten wird auf Seite 5 ausgeführt: "Es blieb völlig unbestritten, dass das Mischen der Karten und das folgende Austeilen völlig dem Zufall unterliegt. Mit einer Deckkarte unten (ein kartengroßes Metallstück) und dem "Verbrennen" beim Austeilen (ein Ablegen von Karten, die möglicherweise bekannt sind) versucht man die Reihenfolge der Karten absolut nicht zu verraten. Deshalb darf man den ersten Austeilschritt und das jeweilige Ergebnis der Karten ebenso als völlig dem Zufall unterliegend betrachten. Für die weiteren Spielschritte behaupten manche Pokerspieler und Casinobetreiber bestünde die Möglichkeit, durch Geschicklichkeit des Geistes (Ideenreichtum und Kombinationsgabe) und durch Handlungen (Bieten und Karten Kaufen), das Endergebnis zu beeinflussen.   Eine Beeinflussung findet natürlich statt, denn es ist ein Unterschied, ob der Spieler erkennt, dass er noch eine Karte zu einer guten Kombination braucht, oder nicht. Viel wichtiger ist die Beantwortung der Frage, ob durch solche Überlegungen Handlungen folgen, die mit Sicherheit zu einem Gewinn führen.   Dazu ist festzuhalten, dass einerseits solche Überlegungen und Handlungen Zielrichtungen ausmachen, welche keinesfalls erfüllt werden müssen, denn die folgende Karte oder Karten unterliegen wieder dem Zufall und können nicht überwiegend vom Spieler durch seine Beeinflussung "richtig" erhalten werden. Mehr noch! Es könnte der Fall sein, dass die, durch Überlegungen erhofften Ziele in der Folge ereicht werden, aber ein anderer Spieler hat (wieder zufällig) ein noch besseres Blatt zusammen bekommen und gewinnt somit.   Es kommt tatsächlich immer auf die letzte Karte an, ob die Hoffnungen und selbst gesetzten Ziele erfüllt oder nicht erfüllt werden".   "Man muss...hunderttausend Spiele mit gleicher Kombination durchspielen, um sicher einmal die gewünschte (zum eigenen Ziel brauchbare, oder zu anderen Kombination notwendige) Karte zu erhalten".   "....folgere, dass damit erwiesen wird, dass das Endergebnis überwiegend (vorwiegend) vom Zufall abhängt. Mit dem Erreichen des selbst gewählten Zieles ist aber ein Gewinn noch nicht manifestiert. Offen bleibt für den Spieler nämlich immer noch, ob das selbst gesetzte Ziel, das durch Zufall erreicht wird, nicht durch ein besseres Blatt eines anderen Spielers überboten wird".   Dazu bringt der Gutachter ein nachvollziehbares Beispiel:   "Ein Spieler erhält mit den ersten beiden Karten ein sehr schlecht kombinierbares Blatt, nämlich einen Zweier und einen Siebener verschiedener Farben.   Er weiß, dass er mit wenigen Folgekarten kein Straight, höchstens nur ein oder zwei Paare bekommen könnte und hofft- und setzt sich damit das Ziel- wenigstens ein Paar zu erhalten.   Gesetzt den Fall, er bekommt mit den nächsten Karten wieder einen Zweier und einen Siebener, hat also zwei Paare und damit doch einige Hoffnung auf einen Sieg. Wie....bei der Bw....bei der Befundaufnahme vorgekommen, hat ein Gegenspieler mit einem Dreier aus Fünfern bestehend (drei Fünfer) gewonnen. Der glückliche Verlauf ist ebenso durch das Glück eines anderen zunichte gemacht worden. Keine Geschicklichkeit war beim Sieger und Verlierer zu erkennen".   Zum Element des Bluffens führt der Gutachter aus (Seite 7):   "Die spezielle Betrachtung der Elemente des Bluffens:   Geht man von etwa gleich informierten Spielern aus, die alle Regeln und Kombinationsmöglichkeiten kennen, dann ist der Bluff eine Möglichkeit, trotz (vermeintlich) schlechter Karten doch zu einem Gewinn zu kommen. Dazu darf nicht nur ein Spiel betrachtet, sondern es muss eine repräsentative Anzahl beobachtet werden.   Der Bluffer beurteilt die Gepflogenheiten des oder der zu bluffenden Spieler über einige Spiele und setzt - sicherlich nicht ohne versuchtem Geschick - seine Maßnahmen. Diese können sich äußern in -   - Imponiergehaben, um den (die) anderen Spieler über das eigene schwache Blatt zu täuschen. Zu dieser Methode braucht man schauspielerisches Geschick, welches aber wirkungslos bleibt, so gut es auch beherrscht wird, wenn der zu bluffende Spieler überzeugt ist, dass sein Blatt nicht überboten werden kann.   - Hohes Bieten und Erhöhen, womit auch etwas Imponiergehaben und Überlegenheit bzw. Überzeugung, wie gut das eigene Blatt wäre, ausgedrückt wird. Auch diese Methode wirkt nicht, wenn der zu bluffende Spieler überzeugt ist, dass sein Blatt hoch genug ist, um zu gewinnen.   Spezielles (auffälliges) Betrachten offener Karten, eventuell sogar über den Tisch beugen, womit die Aufmerksamkeit auf offen liegende Karten gerichtet wird und der zu bluffende Spieler veranlasst werden sollte, auch die offene Karte in seine Überlegungen speziell einzubeziehen. Damit sollte aber der zu bluffende Spieler veranlasst werden, die Überlegenheit des Blattes des Bluffers zu erkennen glauben, weil eben diese Karte diverse Kombinationen vermuten lassen.   Zum Beispiel könnte der Bluffer sagen (einigermaßen unfair, weil die Geheimhaltung der Karten bei allen Regeln vorherrscht): "Ah, hier ist das vierte As!" Dieser Ausruf sollte Glauben machen, dass der Bluffer selbst drei Asse hat und alle Spieler mit geringeren Kartenwerten sollten so zur vorzeitigen Aufgabe veranlasst werden. Wenn man den Ausruf genau analysiert, bedeutet er nicht zwangsläufig, dass der Bluffer wirklich drei Asse haben muss, er könnte zB dieses As an dem Abend zum ersten Male sehen, die anderen Asse bislang öfters. So könnte die Ausrede bezüglich des "Kartenverrates" sein.   Ein Mitspieler, der selbst drei, zwei oder ein As im Blatt hat, wird niemals an eine Dreiergruppe aus Assen im verdeckten Blatt des Bluffers glauben, er weiß ja besser: So ein Spieler würde sich keinesfalls bluffen lassen.   - Freudensausruf, etwa der Ausruf des Bluffers, der sein Blatt betrachtet und scheinbar eine Karte bislang nicht genügend betrachtet hat: "Ah, hier ist das, was ich brauche". Dies sollte eine gute Kombination vortäuschen. Jeder Spieler, der selbst ein gutes Blatt zu haben glaubt, beachtet den Bluff nicht und lässt sich nicht beeinflussen.   Bei zaghaften Spielern, solchen, die ihr Geld schwer verdienen (und nicht der Spielsucht unterliegen), wirkt aber das Bluffen sehr oft.   Spieler, die im Laufe des Abends schon mehrmals gegen den Bluffer verloren haben, könnten sich beim folgenden Mal durch die Überlegenheitsgeste beeinflussen lassen. Der Gewinn durch den folgenden Bluff wird somit nicht "zwangsweise" durch Geschick herbeigeführt, sondern er findet beim Geblufften aus Gründen der "vermeintlichen" Erfahrung Anerkennung und könnte derart zum gewünschten Ziel führen. Tatsächlich können aber die Zufallsmomente, wie oben beschrieben, den Bluff auch hier wieder unwirksam machen.   Ein Bluffender könnte eine fixe Idee zu seinem Gewinn haben, dadurch glaubt er niemals, dass sein Blatt überboten werden könnte.   Es wäre auch noch die Möglichkeit zu nennen, dass ein zu Bluffender nicht den Bluff erkennt und daher nicht darauf reagiert.   Aus diesen Überlegungen kann der Bluff nicht als absolut sicheres Mittel, überwiegend (vorwiegend) durch Geschicklichkeit einen Gewinn herbeizuführen, betrachtet werden.   Es kann immer noch - bei noch so gut psychologisch vorgetragenem Bluff - der Zufall, der die Kartenausgabe ohne Geschicklichkeit des Spielers beeinflusst, den Bluff wirkungslos machen".   17. Schlussfolgerungen   An Hand des Demonstrationsspiels (bei diesem "Spiel" spielt die "Sorge" um Geld überhaupt keine Rolle) wird der Blick auf die Abhängigkeiten der Ergebnisse des Spiels in keiner Weise irritiert oder verdunkelt, sondern es zeigt eindeutig, dass im Grunde genommen das Ergebnis des Spieles - wer die höchstwertigsten Karten in Händen hat (= Gewinner) und wer nicht (= wer eben all seine Einsätze verloren hat, der oder die Verlierer) - vom Zufallen der Spielkarten beim Austeilvorgang abhängt. Dieser Mechanismus wird ganz vom Zufall regiert. Der Gewinn und der Verlust hängen bei diesem Blick ausschließlich vom Zufall ab.   Bemerkt wird, dass das Aufdecken der Spielkarten zum Wesen des Spieles gehört. Eine Spielabfolge, bei welcher nie aufgedeckt würde, würde dem Wesen eines Pokerspieles nicht entsprechen. Diesen Überraschungseffekt wollen sich die Spieler nicht entgehen lassen. "Der Zufall soll über unsere Wetten entscheiden". Dahin tendiert das Spielgeschehen.   Kommt es zum Verlassen des Spieles und ein Spieler bleibt als "Gewinner" übrig, so ist das Abhängigsein des Gewinnes von taktischem Verhalten (Bluffen) im Einzelfall kaum feststellbar und äußert sich bloß in einer statistischen Größe. Der Verlust beim Verlassen des Spieles ist in den überwiegenden Fällen von freien Willensentscheidungen abhängig, die wieder in der überwiegenden Anzahl der Fälle vom zugeteilten ungünstigen Kartenblatt abhängen.   In nur ganz wenigen Fällen kommt ein Bluff wirklich an und stellt eine Abhängigkeit her.   In der Beobachtung und Analyse des Pokerspieles kann nicht herausgefunden werden, die Ergebnisse des Spieles, Gewinn und Verlust, seien vorwiegend von Aufmerksamkeiten, Fähigkeiten und Kenntnissen abhängig.   Beim Kartenpokerspiel dominieren die Zufallskomponenten, währenddessen die vom Spieler einzusetzende Geschicklichkeit in Bezug auf das Spielergebnis Gewinn oder Verlust eine zu vernachlässigende Größe darstellt.   18. Rechtliche Beurteilung   Das Pokerspiel ist daher aus all den vorher angeführten Gründen als Glücksspiel zu werten.   Im Antrag an die Gewerbebehörde verweist die Bw. selbst, dass die von ihr durchgeführten Kartenspiele vom Glücksspielmonopol ausgenommen sind. Der Hinweis auf eine Ausnahme eines gesetzlichen Tatbestandes, § 4 Abs. 1 GSpG, hat aber nur dann Sinn, wenn der Grundtatbestand erfüllt ist, hier im vorliegenden Fall Glücksspiele. Die Bw. als Antragstellerin ist somit selbst davon ausgegangen, dass die Kartenspiele, die sie durchführt, Glücksspiele sind, sonst hätte sie sich bei der Behörde nicht auf eine Ausnahmebestimmung des Glücksspielgesetzes berufen müssen.   Da die Bw. diese Glücksspiele in dem von ihr betriebenen Casino anbietet und organisiert, ist der Gebührentatbestand des § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 lit. b GebG im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 GSpG erfüllt.   II.) Bemessungsgrundlage   1. Darstellung der vom Finanzamt durchgeführten Schätzung   In der Spielhalle stehen mehrere Spieltische. Diese werden den interessierten Spielern angewiesen und zwar nach Spielart (Seven Card Stud Poker, Aces, Lucky 9). Bei den Pokerspielen werden wieder Tische je nach verschiedener Einsatzhöhe in "Betrieb" genommen (S 30/60, S 50/100, S 100/250, S 250/500, S 500/1.000).   Die Einsatzhöhe S 50/100 ist sehr beliebt, daher wird dieses Spiel auf mehreren Tischen gleichzeitig gespielt. Für das Pokerspiel mit dem Einsatz S 50/100 ergab sich somit am 1.1.1994 eine Tagesspieldauer von 46 Stunden (siehe Beilage zum Vorhalt der beabsichtigten Entscheidung).   Nach Erfahrungswerten ist ermittelt worden, dass es pro Stunde Spieldauer an einem (1) Tisch durchschnittlich zu 17 Spielen kommt, bei welchen am Ende nach den Spielregeln einem (1) Spieler der Pot, die Summe aller Einsätze, also der Bruttogewinn zukommt. Bei Tischen mit niedrigeren Einsätzen (z.B. S 30/60) wird der Gewinn niedriger sein als bei Tischen an welchen Einsätze mit S 250/500 getätigt werden.   Vorgangsweise: 1. Ermittlung der Stundenanzahl der bespielten Tische, bei Poker differenziert nach Limit-Kategorien (z.B. S 30/60, S 200/400) 2. Ermittlung der Gesamtspielanzahl in 24 Stunden: Erfahrungswert: 17 Spiele je Stunde/Stundenanzahl mal 17 = Gesamtspielanzahl 3. Ermittlung der Prozentsätze der Spieldauer Verhältnis der Spieldauer je Limit-Kategorie zur Gesamtspieldauer aller Pokerspiele pro 24 Stunden. Z.B. S 50/100: 105,5 Stunden, Gesamtstunden aller Pokerspiele 192, prozentuell 55 % 4. Gesamtspielanzahl im Prüfungszeitraum mal jeweiligem Prozentsatz für die Limit-Kategorie mal der jeweiligen Potgröße (Wert, welcher nach Erfahrenswerten durchschnittlich an einem Spieltisch von bestimmter Limit-Kategorie gewonnen wird) ergibt die Bruttogewinnsumme je Spieltisch/Limit-Kategorie. Durch Addition der Bruttogewinne aller Limit-Kategorien wird der Gesamtspielgewinn ermittelt.   Somit wurde gemäß dem Prüfbericht mittels dieser "Schätzungsmethode" für den Abrechnungszeitraum vom 1. 1. bis 6. 1. 1994 getrennt nach Spielarten nachstehende Gebührenbemessungsgrundlage ermittelt: | POKER | S 43,803.857,00 | LUCKY 9 | S 5,625.000,00 | ACES | S 15,390.000,00 | Summe der Gewinste | S 64,818.857,00   Damit errechnete sich eine Rechtsgebühr in Höhe von S 16,204.714,00 (für Poker von S 43,803.857,00 x 25 % = S 10,950.964,00).   Nur der erste Bescheid des FAG Wien vom 26. Jänner 1994 ist im Gegensatz zu früheren Berufungsentscheidungen der Abgabenbehörde 2. Instanz Gegenstand dieser Berufungsentscheidung. Die Berufungen gegen die späteren Gebührenbescheide sind somit noch als unerledigt anzusehen.   Es werden mit der vorliegenden Berufungsentscheidung nur die Kartenspiele des "Seven Card Stud Poker", gespielt vom 1. - 6. Jänner 1994 erfasst.   Nicht abgesprochen wird über die Gebühr für die in dem Zeitraum 1. - 6. Jänner 1994 gespielten Kartenspiele Lucky 9 und Aces. Diesbezüglich ist die Berufung noch offen.   2. Neuberechnung der Rechtsgebühr nur für das Kartenspiel "Seven Card Stud Poker"   Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 lit. b GebG berechnet sich die Gebühr in Höhe von 25% vom Gewinst.   Gewinst ist ein Nettobetrag, der sich aus Gewinn minus Einsatz des Spielers ermittelt. Bei mehreren Runden, bei schnellem Zuschieben der Einsätze in die Mitte des Spieltisches durch mehrere Spieler ist der Gewinst für einen außenstehenden nicht beteiligten Beobachter, auf den Gewinner bezogen, nicht feststellbar. Bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage ist die Methode der Schätzung heranzuziehen. Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.   Die folgende Neuberechnung baut grundsätzlich auf der vom Finanzamt vorgenommenen Schätzung auf, modifiziert sie aber in wesentlichen Teilen.   Reduzierung der Bemessungsgrundlage im Hinblick auf die sogenannte "Degressionsüberlegung"   Dieser Berufungsentscheidung liegt folgende Überlegung zugrunde: In einer gedachten Spielrunde mit z.B. acht (8) Spielern, die je S 10.000,00 an Spielkapital zur Verfügung haben, wird gespielt. An Spielkapital ist somit maximal S 80.000,00 im Spiel. Es wird nun weiter gedacht, die "Vergebührung" des Glücksspiels wird im wahrsten Sinn des Wortes tatsächlich und unmittelbar durchgeführt, das hieße, am Ende eines jeden Einzelspiels, wenn der Pot dem Gewinner zugeschoben wird (als fällig ausbezahlt wird), wird die Bemessungsgrundlage ermittelt (Wert des Pots abzüglich der vom Gewinner getätigten Einsätze) und der Abgabenbetrag in Einem zur Abgabenentrichtung abgesondert.   Ein Blick auf das Spielkapital ergäbe nach dem ersten Spiel überschlagsmäßig folgenden Entwicklungsstand: Z.B. im Pot läge eine Summe von Einsätzen im Betrage von S 50.000,00. Der Einsatz des Gewinners betrage S 10.000,00 und sein Gewinst betrage S 40.000,00. Die Rechtsgebühr wird mit 25% von S 40.000,00, das sind S 10.000,00 berechnet und wäre für die Entrichtung zu separieren. Fest steht, das Spielkapital der Runde beträgt nach dem ersten Spiel S 70.000,00. Beim zweiten und dritten Spiel könnten ähnliche Gewinne erzielt werden und ergäben jeweils Gebührenbeträge von S 10.000,00. Nach dem dritten Spiel wäre das Spielkapital durch Wegsteuerung auf S 50.000,00 reduziert. Führt man diese Berechnung fort, so bliebe nach einer überschlagsmäßigen Fortführung dieser Reihe nach 12 Spielen ein Spielkapital dieser Runde von nur mehr S 8.500,00 übrig. Die zu erwartende Gebühr für das Ergebnis der 17. Spielrunde würde nur mehr S 1.500,00 betragen. Bei Addition der auf diese Weise durch ein gedankliches Experiment ermittelten Gebührenbeträge würde man für diesen Spielablauf zu einer Summe von S 71.500,00 gelangen:   | Spiel | Spielkapital | Einsätze | Brutto-gewinn | Individueller Einsatz | Gewinn | Rechts gebühr 25% | Spielkapital | 1 | 80.000 | 50.000 | 50.000 | 10.000 | 40.000 | 10.000 | 70.000 | 2 | 70.000 | 50.000 | 50.000 | 10.000 | 40.000 | 10.000 | 60.000 | 3 | 60.000 | 50.000 | 50.000 | 10.000 | 40.000 | 10.000 | 50.000 | 4 | 50.000 | 40.000 | 40.000 | 4.000 | 36.000 | 9.000 | 41.000 | 5 | 41.000 | 32.000 | 32.000 | 4.000 | 28.000 | 7.000 | 34.000 | 6 | 34.000 | 32.000 | 32.000 | 4.000 | 28.000 | 7.000 | 27.000 | 7 | 27.000 | 20.000 | 20.000 | 2.000 | 18.000 | 4.500 | 22.500 | 8 | 22.500 | 17.500 | 17.500 | 1.500 | 16.000 | 4.000 | 18.000 | 9 | 18.500 | 16.500 | 16.500 | 500 | 16.000 | 4.000 | 14.500 | 10 | 14.500 | 12.500 | 12.500 | 2.500 | 10.000 | 2.500 | 12.000 | 11 | 12.000 | 10.000 | 10.000 | 2.000 | 8.000 | 2.000 | 10.000 | 12 | 10.000 | 8.000 | 8.000 | 2.000 | 6.000 | 1.500 | 8.500 | | | | | | | 71.500 |   Möglicherweise würde bei diesem vorhandenen Spielkapital der Runde die Lust auf ein Weiterspiel vergangen sein.   Das Finanzamt klammerte bei seiner Schätzung der Bemessungsgrundlage diese Überlegung aus (Schrumpfung des Spielkapitals während eines Spielablaufes). Es ist davon ausgegangen, dass eine absolut unelastische Bereitschaft des Kapitaleinsatzes und unbegrenzte Möglichkeiten (Kapitalressourcen) vorhanden sind, obwohl das Spielkapital in Höhe eines Betrages von 25 % des Gewinnes bei jedem einzelnen Spiel steuerlich abgeschöpft wird.   Das Finanzamt sah bei seiner Berechnung den Gewinn und das Spielkapital für 17 Spiele unverändert an. Geht man von denselben Ansätzen aus wie im obigen Beispiel, ergäbe sich bei einer Dauer einer Partie von einer Stunde, in welcher nach der Erfahrung durchschnittlich 17 Spiele gespielt werden, ein gesamter Nettogewinn von S 680.000,00 (17 Spiele je Gewinn von S 40.000,00) x 25 % = eine Rechtsgebühr von S 170.000,00.   | Spiel | Spielkapital | Einsätze | Brutto gewinn | Indiv. Einsatz | Gewinn | Rechts gebühr 25% | Spielkapital | 1 | 80.000 | 50.000 | 50.000 | 10.000 | 40.000 | | 80.000 | 2 | | | | | 40.000 | | | 3 | | | | | 40.000 | | | 4 | | | | | 40.000 | | | 5 | | | | | 40.000 | | | 6 | | | | | 40.000 | | | 7 | | | | | 40.000 | | | 8 | | | | | 40.000 | | | 9 | | | | | 40.000 | | | 10 | | | | | 40.000 | | | 11 | | | | | 40.000 | | | 12 | | | | | 40.000 | | | 13 | | | | | 40.000 | | | 14 | | | | | 40.000 | | | 15 | | | | | 40.000 | | | 16 | | | | | 40.000 | | | 17 | 80.000 | | | | 40.000 | | 80.000 | | | | | | 680.000 | x 25 %= 170.000 |   Dazu im Vergleich die Pokerpartie bei welcher die Gebühr bei jedem einzelnen Spiel tatsächlich abgeschöpft würde, ergäbe sich bei nur 17 Spielen ein Gebührenbetrag von S 71.500,00 von S 80.000,00.   Die Bemessungsgrundlage ist in einer Höhe anzusetzen, die auch einem tatsächlichen Ablauf eines Spielgeschehens, bei welchem die Gebühr auch tatsächlich entrichtet wird, angenähert ist. Diese Überlegung soll auch dann Platz greifen, wenn entgegen der Bestimmung des § 28 Abs. 3, 2. Satz, GebG die Gebühr nicht tatsächlich vom Gewinst in Abzug gebracht und abgeführt wird (Im übrigen wird bemerkt, diese genannte Bestimmung bezieht sich nicht auf die Ermittlung der Bemessungsgrundlage, sondern stellt eine gesetzliche Regelung dar, die auch das Innenverhältnisses zwischen den Vertragsparteien beeinflusst).   Die Bemessungsgrundlage für Poker ist daher nur in Höhe von 42 % (Dieser Prozentsatz bezieht sich auf die Summe der fallenden Rechtsgebühren, die analog zur Degression des Spielkapitals stehen. Der Degressionsabschlag ergibt sich aus der Verhältnisrechnung: S 170.000,00: 100% = S 71.500,00: X). Dies entspricht einem gewogenen Maß, welches einem realen Spielverlauf mit tatsächlicher Abgabenbereitstellung entspräche.   Abgehaltene Turnierspiele werden aus der Bemessungsgrundlage ausgeschieden   Da Turnierspiele nach einer anderen Spielregel abgehalten werden, sind sie aus der Bemessungsgrundlage herauszunehmen. Der Abschlag wurde mit 20 % des Degressionsabschlages geschätzt.   | Bemessungsgrundlage bisher | S 43,803.857,00 | Degressionsabschlag von 42% | S - 18,397.619,94 | abzüglich Turnierspiele (20%) | S - 3,679.523,99 | Bemessungsgrundlage "Seven Card Stud Poker" neu | S 21,726.713,00   III.) Zusammenfassung   Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z. 7 GebG unterliegen Glücksspiele, die von einem Veranstalter angeboten werden, einer Rechtsgebühr von 25 %. Glücksspiele sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.   Das Pokerspiel, insbesondere in der Form des Seven Card Stud Poker ist ein Glücksspiel. Für Gewinn und Verlust überwiegen die Zufallselemente.   Das Kartenpokerspiel unterscheidet sich von anderen Kartenspielen durch das Vorliegen zweier Phasen: 1. Phase: Verteilung der Karten an die Spieler 2. Phase: Die Spieler schließen Wetten darüber ab, wer von ihnen die höchstwertigste Kartenkombination hat.