BFG RV/7106290/2019

Der EuGH hat bereits mehrfach entschieden, dass es nicht Sache des Gerichtshofes ist, nach nationalem Recht festzustellen, ob eine Person nach diesem Recht Familienangehöriger ist; dies sei Sache des jeweiligen nationalen Gerichts (vgl. EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski; EuGH 26.11.2009, C-363/08, Romana Slanina). Hat ein Elternteil im Wohnortstaat nach dessen nationalen Recht keinen Anspruch auf Familienleistungen und der andere Elternteil nur im Beschäftigungsstaat Anspruch auf Familienleistungen, liegt kein Anwendungsfall des Art. 68 VO (EG) 883/2004 vor (vgl. EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski). In der Beschwerdevorentscheidung zitiert das Finanzamt als Beleg für seinen Standpunkt Judikatur (EuGH vom 28.11.2009, Rs C-368/08; VwGH vom 2.2.2010, 2009/15/0209-9 und 2009/15/0441-11"), welcher keine gegenteiligen Aussagen zu entnehmen sind. Mit "EuGH vom 28.11.2009, Rs C-368/08" ist wahrscheinlich das Urteil EuGH 26.11.2009, C-363/08, Romana Slanina gemeint. In diesem Urteil hat der Gerichtshof zur Vorgängerverordnung VO (EWG) 1408/71 ausgeführt: 24 Der Begriff "Familienangehöriger" ist in Art. 1 Buchst. f Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 definiert als "jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, … als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist; wird nach diesen Rechtsvorschriften eine Person jedoch nur dann als Familienangehöriger oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Arbeitnehmer oder dem Selbständigen oder dem Studierenden in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von diesem bestritten wird. …" 25 Somit verweist diese Bestimmung in einem ersten Schritt ausdrücklich auf die nationalen Rechtsvorschriften, indem sie als "Familienangehörigen" jede Person bezeichnet, "die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden" - im Ausgangsverfahren also in den Vorschriften des FLAG -, "… als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist". 26 In einem zweiten Schritt führt Art. 1 Buchst. f Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 das Korrektiv ein, dass, sofern "nach diesen [nationalen] Rechtsvorschriften eine Person jedoch nur dann als Familienangehöriger oder Haushaltsangehöriger angesehen [wird], wenn sie mit dem Arbeitnehmer oder dem Selbständigen in häuslicher Gemeinschaft lebt, … diese Voraussetzung als erfüllt [gilt], wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von diesem bestritten wird. …" 27 Es ist daher Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die in Art. 1 Buchst. f Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 aufgestellte Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, ob also das Kind, obwohl es in dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zeitraum nicht bei seinem Vater gelebt hat, im Sinne des nationalen Rechts als "Familienangehöriger" seines Vaters angesehen werden konnte und, wenn nein, ob sein "Unterhalt … überwiegend" von seinem Vater "bestritten" wurde. 28 Aus den Akten, die dem Gerichtshof vorgelegt worden sind, geht hervor, dass der frühere Ehemann von Frau Slanina tatsächlich zur Zahlung von Unterhalt an seine Tochter Nina verpflichtet ist. Dass er ihn nicht gezahlt hat, ist für die Frage, ob das Kind sein Familienangehöriger ist, ohne Bedeutung. ... 30 Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass dem Umstand, dass Frau Slanina und ihr früherer Ehemann geschieden sind, keine Bedeutung zukommt. So hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass zwar Familiensituationen nach einer Scheidung von der Verordnung Nr. 1408/71 nicht ausdrücklich erfasst werden, es sich jedoch nicht rechtfertigen lässt, derartige Situationen vom Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen. Die Scheidung hat nämlich regelmäßig zur Folge, dass die Kindesobsorge einem der beiden Elternteile übertragen wird, bei dem das Kind dann seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. ... Der EuGH betont auch hier, dass es auf die nationalen Rechtsvorschriften ankommt, wer als Familienangehöriger anzusehen ist (i.d.S. auch später EuGH 13.6.2013, C-45/12, Hadj Ahmed). Das Unionsrecht fingiere allerdings bei überwiegender Unterhaltstragung eine im nationalen Recht allenfalls erforderliche Haushaltszugehörigkeit (i.d.S. auch Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 53 Rz 127). Unionsrechtlich sei der alleinige Umstand, dass die Eltern des Kindes geschieden sind und getrennt leben, für die Frage der Eigenschaft als Familienangehöriger bedeutungslos. Die vom Finanzamt zitierten Erkenntnisse VwGH 2.2.2010, 2009/15/0209 und VwGH 2.2.2010, 2009/15/0204 sind Folgeentscheidungen nach EuGH 26.11.2009, C-363/08, Romana Slanina. Der VwGH verwies dort jeweils auf die nationale Rechtslage. Nicht ersichtlich ist, was daraus für den Standpunkt des Finanzamts zu gewinnen ist. Familienangehöriger nach nationalem Recht Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich, dass Familienleistungen nur dann als nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet gelten können, wenn das Recht dieses Staates dem Familienangehörigen, der dort arbeitet, einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen verleiht. Folglich muss der Betroffene alle in den Rechtsvorschriften dieses Staates aufgestellten Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (vgl. EuGH 14.10.2010, C-16/09, Schwemmer). Zunächst kommt es also darauf an, ob das ungarische Recht dem von den Kindern getrennt lebenden Vater einen Anspruch auf ungarische Familienleistungen einräumt, damit dieser als Familienangehöriger i.S.d. Art. 1 Buchstabe i Nummer 1 VO 883/2004 anzusehen ist. Nach den dazu getroffenen Feststellungen ist nach dem ungarischen Recht nur der Elternteil in Bezug auf Családi pótlék anspruchsberechtigt, der mit dem Kind oder den Kindern zusammen lebt. Für Alleinerzieher ist eine höhere Familienleistung bestimmt als für Eltern, die gemeinsam mit dem Kind oder den Kindern in einem Haushalt leben. Da seit Dezember 2016 der Vater nicht mehr mit den Kindern zusammenlebt, ist er nach den maßgebenden nationalen ungarischen Vorschriften nicht mehr als Familienangehöriger anzusehen. Dies stimmt auch mit der aktenkundigen Auffassung der ungarischen Behörde überein. Überwiegende Unterhaltstragung Unionsrechtlich ist aber für die Eigenschaft als Familienangehöriger nicht nur auf das nationale Recht abzustellen. Zwar ist zunächst zu prüfen, ob ein Kind nach nationalem Recht als Familienangehöriger desjenigen, der Familienleistungen beziehen möchte, anzusehen ist. Liegt keine Familienangehörigeneigenschaft nach dem nationalen Recht vor, ist allerdings einem weiteren Schritt zu prüfen, ob der Unterhalt des Kindes überwiegend von dieser Person bestritten wurde, wobei es nach der Judikatur des EuGH nicht auf die tatsächliche Zahlung, sondern die rechtliche Verpflichtung zur Zahlung ankommt. Dass die Eltern getrennt leben, steht allein der Eigenschaft der Eltern als Familienangehörige nicht entgegen (vgl. EuGH 26.11.2009, C-363/08, Romana Slanina). Zur Vermeidung von Missverständnissen wird hingewiesen, dass die Frage der Eigenschaft als Familienangehöriger nichts mit der Frage zu tun hat, welcher Familienangehörige primären Anspruch auf Familienleistungen hat. Diese Frage ist nach nationalem Recht, zwar mit der Fiktion des Wohnens aller Familienangehörigen in einem Mitgliedstaat, nicht aber mit der Fiktion der Haushaltszugehörigkeit infolge überwiegender Unterhaltstragung, zu beurteilen (vgl. EuGH 22.10.2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski sowie die nach diesem Urteil ergangene, bei Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 3 Rz 182h zitierte ständige Rechtsprechung des BFG und die etwa in BFG 17.6.2019, RV/7102210/2018 zitierte ständige Rechtsprechung des BFH, BFH 8.5.2014, III R 17/13 und zahlreiche weitere Entscheidungen). Trägt der Vater überwiegend die Unterhaltskosten des Kindes bzw. hat er diese überwiegend zu tragen, ist er nach Art. 1 Buchstabe i Nummer 3 VO 883/2004 ebenfalls Familienangehöriger des Kindes. Diese Feststellung ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH 26.11.2009, C-363/08, Romana Slanina). Dabei ist auf die diesbezügliche Mitteilung der Behörde des anderen Mitgliedstaats abzustellen (vgl. BFH 26.7.2017, III R 18/16; BFH 25.7.2019, III R 34/18), außer die Unrichtigkeit dieser Mitteilung ist offenkundig. Die Bf bringt unbestritten vor, dass sie selbst und nicht der Kindesvater die Unterhaltskosten der Kinder überwiegend trägt. Das Finanzamt hat die Unterhaltskosten der Kinder und die Höhe einer allfälligen Unterhaltsverpflichtung bzw. Unterhaltsleistung des Vaters (vgl. etwa BFG 1.2.2019, RV/7103587/2018 m.w.N.) nicht festgestellt. Somit kann nicht gesagt werden, dass die Auffassung des ungarischen Regierungsamts, der Vater sei nicht Familienangehöriger, nicht zutrifft. Art. 1 Buchstabe i Nummer 3 VO 883/2004 trifft im gegenständlichen Fall somit nicht zu. Vater kein Familienangehöriger mehr Da der Vater seit Dezember 2016 kein Familienangehöriger i.S.d. nationalen ungarischen Rechts und des dieses ergänzenden Unionsrechts ist, ist der Vater ab Jänner 2017 auch nicht bei der Frage zu berücksichtigen, ob Ungarn auch Beschäftigungsstaat ist. Ungarn ist ab 2017 kein Beschäftigungsstaat Da ab 2017 der Vater aus dieser Betrachtung ausscheidet, ist die ungarische Behörde im Recht, wenn sie verneint, dass ab 2017 Ungarn i.S.v. Art. 11 Abs. 3 Buchst. a VO (EG) 883/2004 Beschäftigungsstaat ist. Österreich ist ab 2017 einziger Beschäftigungsstaat Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass ab 2017 Österreich wegen der Arbeit der Mutter in Österreich einziger Beschäftigungsstaat in Bezug auf die Kinder C D und E D und die Mutter A B ist. Zuständigkeit Die Zuständigkeit eines Mitgliedstaates für Familienleistungen (und damit für die österreichische Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag) richtet sich grundsätzlich nach dem anwendbaren Recht der Union. Ist so ausschließlich Österreich zuständig, stehen die Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag ungekürzt zu (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 3 Rz 182k). Zeitraum Dezember 2016 Da im Dezember 2016 der Vater in Ungarn und die Mutter in Österreich nichtselbständig erwerbstätig waren, unterliegt gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchst. a VO (EG) 883/2004 der Vater den ungarischen Rechtsvorschriften in Bezug auf Familienleistungen, die Mutter den österreichischen. Da somit für denselben Zeitraum und dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten aus denselben Gründen (Beschäftigung) zu gewähren sind, kommt die Prioritätsregelung des Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i VO (EG) 883/2004 zur Anwendung, wonach der Beschäftigungsstaat, in dem die Kinder wohnen, vorrangig zur Erbringung von Familienleistungen verpflichtet ist. Im Zeitraum Dezember 2016 gelten die österreichischen Rechtsvorschriften nur nachrangig. Österreich ist nur zur Leistung einer Differenzzahlung nach Art. 68 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der (höheren) österreichischen Familienleistung und der (niedrigeren) ungarischen Familienleistung verpflichtet. Die Höhe der ungarischen Familienleistung ergibt sich aus dem festgestellten ungarischen Recht. Gemäß Nr. 1 i.V.m. Nr. 3 Z b des Beschlusses Nr. H3 i.V.m. Art. 90 VO (EG) 987/2009 (siehe Gebhart in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 53 Rz 293 und 295) käme als maßgeblicher Wechselkurs der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Tageskurs, der für den ersten Tag des dem Leistungszeitraum unmittelbar vorangegangenen Monats festgestellt wurde, in Betracht. Die Anwendung dieser Regelung könnte bei Familienleistungen dazu führen, dass bei jeder Zahlung der betreffenden Familienleistung ein neuer Umrechnungskurs zu verwenden ist, auch wenn dies einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für den zuständigen Träger bedeutet, bei jeder Fälligkeit eine Berechnung auf der Grundlage eines neuen Wechselkurses vornehmen zu müssen (vgl. EuGH 4.9.2019, C-473/18, GP). Nach der Judikatur des EuGH ist jedoch Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 vom 15.10.2009 zur Bestimmung eines etwaigen Unterschiedsbetrags gemäß Art. 68 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 i.d.F. VO (EG) 988/2009 anwendbar (vgl. EuGH 4.9.2019, C-473/18, GP). Maßgebend ist daher der Umrechnungskurs, der an dem Tag veröffentlicht wurde, an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat. Im gegenständlichen Fall bedeutet das den Umrechnungskurs der EZB im Zeitpunkt der Zahlung gemäß § 11 FLAG 1967 durch das Finanzamt. Laut Mitteilung vom 9.11.2018 über den Bezug von Ausgleichszahlung ist die Ausgleichszahlung / Differenzzahlung auch für Dezember 2016 bereits erfolgt. Der Betrag von 26.600 HUF ist daher anlässlich der Umsetzung dieses Erkenntnisses durch das Finanzamt gemäß § 282 BAO mit dem Wert umzurechnen, der (für das Gericht nicht ersichtlich) der Auszahlung gemäß der Mitteilung vom 9.11.2018 zu Grunde lag. Da im Zeitraum Dezember 2016 Österreich und der Wohnortstaat Ungarn Beschäftigungsstaaten sind (die Mutter arbeitet in Österreich, der Vater in Ungarn), ist Österreich nur nachrangig zur Zahlung verpflichtet und liegt keine Änderung der Zuständigkeit zur primären Erbringung von Familienleistungen vor (diese verbleibt beim Wohnortstaat Ungarn). Die Ausgleichszahlung ist gemäß § 10 Abs 2 FLAG 1967 bereits ab dem ersten Monatsersten zu zahlen (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 3 Rz 182n m.w.N.), wobei nach der Aktenlage die Bf ohnehin bereits vor Dezember 2016 in Österreich erwerbstätig war. Die primäre Zuständigkeit für die Familienleistungen hat mit der Trennung der Mutter vom Vater im Dezember 2016 gewechselt. Im Dezember 2016 war zufolge Art. 59 Abs. 1 VO (EG) 987/2009 noch Ungarn für die Gewährung von Familienleistungen (primär) zuständig, da nach dieser Bestimmung Zahlungen noch bis zum Ende des laufenden Monats fortzusetzen sind. Zeitraum ab Jänner 2017 Seit Jänner 2017 ist Österreich zur Erbringung von Familienleistungen vorrangig zuständig, da nach dem Vorgesagten nur mehr Österreich Beschäftigungsstaat ist. Das Unionsrecht gewährleistet, dass den Familienangehörigen eines den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegenden Erwerbstätigen, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, die in den anwendbaren Rechtsvorschriften des Staates der Erwerbstätigkeit vorgesehenen Familienleistungen gewährt werden (vgl. EuGH 10.10.1996, C-245/94und C-312/94, Hoever und Zachow). Da der Wechsel der Zuständigkeit bereits im Dezember 2016 eingetreten ist, erfolgt die Auszahlung der vollen Familienbeihilfe durch Österreich gemäß Art. 59 Abs. 2 VO (EG) 987/2009 ab dem dem Wechsel folgenden Monatsersten (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 3 Rz 182n m.w.N.). Das Unionsrecht verbietet es nach der Judikatur des EuGH zu Art. 13 VO (EWG) 1408/71 dem Wohnmitgliedstaat nicht, in Ausnahmefällen abweichend von der Regelung der Einheitlichkeit der Rechtsvorschriften nach seinem nationalen Recht Familienleistungen zu gewähren, auch wenn ein anderer Mitgliedstaat Beschäftigungsmitgliedstaat ist (vgl EuGH 23.4.2015, C-382/13, Franzen ua; EuGH 12.6.2012, C-611/10und C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak; EuGH 20.5.2008, C-352/06, Bosmann). Auf sich beruhen kann, ob diese Judikatur auch im Geltungsbereich der VO (EG) 883/2004, die den Grundsatz, dass nur die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats anzuwenden sind, betont (Nr. 18a der Erwägungsgründe), anwendbar ist. Das Unionsrecht verpflichtet jedenfalls Ungarn nicht, nach seinem nationalen Recht der Bf Familienleistungen als Alleinerzieherin zu gewähren, wenn ein anderer Staat unionsrechtlich als Beschäftigungsstaat anzusehen ist und daher dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind. Ein Anspruch der Bf auf Familienleistungen als Alleinerzieherin in Ungarn, der nur im Fall der Anwendbarkeit der ungarischen Rechtsvorschriften besteht, ist daher von den österreichischen Familienleistungen nicht in Abzug zu bringen. Dass Ungarn nicht bereit ist, Familienleistungen an die Bf ab 2017 zu erbringen, hat das ungarische Regierungsamt in seinen aktenkundigen Bescheiden und Mitteilungen klar zum Ausdruck gebracht. Selbst wenn, wie das Finanzamt anklingen lässt, in der Vergangenheit die Verwaltungspraxis in Ungarn eine andere gewesen sei, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls die gegenwärtige ungarische Vorgangsweise unionsrechtskonform ist, sofern (wie ausgeführt und im vorliegenden Fall gegeben) der getrennt lebende Elternteil nicht mehr zum Unterhalt des Kindes beiträgt, als der tatsächlich im gemeinsamen Haushalt mit dem Kind lebende Elternteil. Keine Zuerkennung mittels Bescheids Das FLAG 1967 kennt keine bescheidmäßige Zuerkennung von Familienbeihilfe. Gleiches gilt für den gemäß § 33 Abs 3 EStG 1988 gemeinsam mit der Familienbeihilfe auszuzahlenden Kinderabsetzbetrag. Steht Familienbeihilfe zu, ist diese gemäß § 11 FLAG 1967 auszuzahlen und ist hierüber gemäß § 12 FLAG 1967 eine Mitteilung auszustellen. Diese Mitteilung ist nicht rechtskraftfähig. Nur wenn einem Antrag auf Familienbeihilfe nicht oder nicht zur Gänze stattzugeben ist, ist hinsichtlich des (monatsbezogenen) Abspruchs über die Abweisung gemäß § 13 Satz 2 FLAG 1967 insoweit ein Bescheid (Abweisungsbescheid) auszufertigen (vgl. Wanke in Lenneis/Wanke (Hrsg) FLAG 2.A. 2020 § 26 Rz 3 unter Hinweis auf BFG 19.10.2016, RV/7106018/2015; BFG 15.1.2018, RV/7102979/2017; BFG 20.8.2018, RV/7101290/2017). Es ist daher nur für den Zeitraum Dezember 2016 mit einer Abweisung hinsichtlich des auf die ungarische Familienleistung entfallenden Anspruchs vorzugehen, für die Folgezeiträume mit einer ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Abweisungsbescheids. Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids Der angefochtene Bescheid erweist sich daher als rechtswidrig (Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG). Er ist hinsichtlich des Zeitraums Dezember 2016 gemäß § 279 BAO abzuändern und hinsichtlich des Zeitraums ab Jänner 2016 gemäß § 279 BAO ersatzlos aufzuheben. Revisionszulassung Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nach dem Vorbringen der belangten Behörde betrifft die gegenständliche Entscheidung eine Vielzahl von der bei belangten Behörde anhängigen Verfahren. Der VwGH hat bisher, soweit ersichtlich, nicht die Frage zu beurteilen gehabt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der vom Kind getrennt lebende Elternteil, der nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Familienleistungen hat, aber auch nach Unionsrecht nicht als Familienangehöriger in Bezug auf Familienleistungen anzusehen ist, für die Frage, welche der beteiligten Mitgliedstaaten Beschäftigungsstaaten sind, heranzuziehen ist. Hinweis Für weitere Verfahren wird bemerkt, dass im Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen der österreichischen und der ungarischen Behörde, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind, Art. 6 Abs. 1 Buchst. a VO (EG) 987/2009 bei Erwerbstätigkeit der betreffenden Person in nur einem Mitgliedstaat vorsieht, dass die betreffende Person vorläufig den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt (vgl. BFG 26.5.2014, RV/7101223/2014). Der Grundsatz der Zusammenarbeit der mitgliedstaatlichen Behörden bedingt es, dass allfällige Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die Gewährung von Familienleistungen im Wege der direkten Kontaktaufnahme zwischen diesen Behörden, gegebenenfalls im Wege der jeweiligen obersten Behörden, zwischen diesen Behörden direkt und nicht im Wege über Bescheide an die jeweils betroffene Person zu diskutieren sind. Erzielen diese Behörden dabei keine Einigung, sieht Art. 6 Abs. 2 VO (EG) 987/2009 die Anrufung der Verwaltungskommission vor.     Wien, am 11. Februar 2020