BFG RV/7105879/2016

Das BMF habe bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf seiner Homepage die Rechtsmeinung veröffentlicht, dass es sich bei den "Wetten" auf virtuelle bzw. aufgezeichnete Bewerbe deren Ergebnisse von einem Computer generiert würden, um Glücksspiel handle (vgl. Anfragebeantwortung 817/XXlll.GP‚ 10. Juli 2007 — abrufbar unter www.parlament.gv.at). Diese Tatsache lasse sich auch durch nachstehende Anfrage und Anfragebeantwortung (ebenfalls abrufbar unter www.parlament.gv.at) belegen: Die schriftliche Anfrage vom 03.12.2007 an den damaligen Bundesminister für Finanzen (2489/J, XXlll‚ GP) laute auszugsweise wie folgt „Eine eindeutige Position schon vertrat 2006 auch das BMF bei Wetten auf bereits vor Jahren gelaufene Hunderennen. Weiß der Wettende zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wette nicht, um welches Rennen es sich handelt (oder auch wenn während des Rennens der Zieleinlauf eines anderen Rennens eingespielt wird), besteht der Verdacht, dass es sich hierbei nicht um eine erlaubte Sportwette, sondern um ein unzulässiges Glücksspiel handelt. Daher werden und wurden - soweit Fälle den zuständigen Stellen des Ressorts bekannt wurden - durch das BMF Anzeigen erstattet. Diese Argumentation wurde nun verstärkt: Die Illegalität von virtuellen Hunderennen wurde bekräftigt und sogar auf der Homepage des BMF dargestellt (AB 817/XXIII.GP 10. Juli 2007). Auch der unabhängige Verwaltungssenat Niederösterreich hat diese Rechtsansicht in einer Entscheidung vom 28.11.2006 bestätigt (!) und diese Hundewetten als Glücksspiel bewertet.“ Die daraufhin ergangene Anfragebeantwortung vom 01.02.2008 des damaligen Bundesministers für Finanzen (2582/AB, XXlll. GP) laute auszugsweise wie folgt: „Wetten auf virtuelle bzw. aufgezeichnete Bewerbe (egal auf welchem Medium) stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes dar. An dieser Rechtsansicht meines Ressorts hat sich nichts geändert. Folgende lnformationen finden sich daher auch auf der Homepage meines Ressorts unter https://www.bmf.gv.at/Steuern/FAQ/Glücksspielmonopol: - Wetten auf virtuelle Bewerbe (z.B. Pferde- oder Hunderennen), deren Ergebnisse von einem Computer generiert werden, oder - Wetten auf aufgezeichnete Bewerbe Bei beiden Wettarten handelt es sich nicht um Wetten aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung. Es ist dem Spielteilnehmer nicht möglich, lnformationen über Starter, Rennbahn, Datum, Wetter oder andere Rahmenbedingungen in Erfahrung zu bringen. Sie sind unzulässig, weil sie die in der klassischen Sportwette vorherrschenden Geschicklichkeitskomponenten zu Gunsten des Zufalls vermindern. Die Wette wird dadurch zum Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes und ist von einer gewerberechtlichen Bewilligung nicht mehr erfasst. Der UVS Niederösterreich hat die Glücksspieleigenschaften solcher Wetten in einem Erkenntnis vom 28. November 2006 bestätigt.“ Des Weiteren sehe § 7 GSpG in seit 01.01.1990 unveränderter Fassung vor, dass das Toto eine Ausspielung sei, bei der ein Veranstalter Wetten über den Ausgang mehrerer sportlicher Wettkämpfe (Kollektivwetten) annehme und durchführe. Der Gesetzgeber sehe somit Toto als Ausspielung und daher als Glücksspiel an. Dem entspreche auch die Rechtsansicht des Bundesministeriums für Finanzen, welche besage, dass bei einer Kombination von mehr als zehn Einzelwetten aufgrund der überwiegenden Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über das Spielergebnis die Glücksspieleigenschaft zu bejahen sei. Auf diese Rechtsansicht des BMF (vom 28.11.2000) werde sogar in dem von der Bf. der Großbetriebsprüfung vorgelegten Rechtsgutachten (von RA Dr. S, 01.03.2002) Bezug genommen. Dies belege, dass die Rechtsauffassung, nach welcher die in § 1 GSpG normierte ausschließliche oder vorwiegende Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über das Spielergebnis (bzw. die Entscheidung über Gewinn und Verlust) als grundlegendes Unterscheidungskriterium zwischen Spiel und Wette maßgeblich sei, bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Behördenseite angewendet worden sei. Auch der VwGH habe in seinem Erkenntnis vom 25.09.2012, 2011/17/0296, nicht erkennen können, an welche Gestaltung gedacht sei, wenn die Auffassung vertreten werde, dass der "Spielausgang zwar vom Verhalten des Spielers bestimmt oder mitbestimmt wird, dass aber das Ergebnis - Gewinn oder Verlust - zumindest vorwiegend vom Zufall“ abhänge. Die Nichtanwendbarkeit der in § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG (idF vor BGBl. l Nr. 54/2010) vorgesehenen Ausnahme von der Gebührenpflicht für Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten sei unzweifelhaft gegeben. Eine andere Auffassung wäre mit den eindeutigen gesetzlichen Regelungen schlichtweg nicht zu vereinbaren gewesen, da im gegenständlichen Fall die Terminals über einen Router mit einem Server verbunden gewesen seien, bei denen durch Zufallszahlen zentralseitig die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbeigeführt worden sei. § 2 Abs. 2 GSpG (idF vor BGBl. l Nr. 54/2010) habe gelautet: „Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.“ § 2 Abs. 3 GSpG (idF vor BGBl. l Nr. 54/2010) habe gelautet: „Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.“ Die von der Bf. angeführte Judikatur des VwGH vom 13.9.1988, 87/14/0159, und vom 21.4.1980, 2967/79 könne schon deshalb nicht herangezogen werden, da diese (zu Recht) die Wiederaufnahme im Falle einer geänderten rechtlichen Beurteilung des schon bekannten Sachverhaltes untersage. ln gegenständlicher Sache habe sich jedoch in völligem Gegensatz dazu, einerseits die rechtliche Beurteilung nicht geändert, andererseits sei der Sachverhalt im Zeitpunkt der Selbstberechnung nicht vollständig offengelegt bzw. bekannt gewesen und seien später neue Tatsachen hervorgekommen. Wenn die Bf. nun meine, zum Zeitpunkt der Abgabenmeldungen für den streitgegenständlichen Zeitraum wäre unstrittig ihre eigene rechtliche Subsumtion die einzig richtige, so sei dies schlichtweg nicht nachvollziehbar und alles andere als unstrittig. Wie die zahlreichen höchstgerichtlichen Entscheidungen und die eindeutige Gesetzeslage zeigen würden, sei einzig die von der Finanzverwaltung bereits im Jahr 2007 veröffentlichte und bis heute geübte Rechtsansicht rechtsrichtig und vertretbar. Zusammenfassend lasse sich daher festhalten, dass die Rechtsansicht der Bf. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit den soeben erläuterten Gesetzesstellen nicht zu vereinbaren und im klaren Widerspruch zur Verwaltungspraxis gestanden sei. Die Kenntnis der neu hervorgekommenen Tatsachen hätte daher entgegen der Meinung der Bf. jedenfalls einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt. Die von der Bf. angeführten Erkenntnisse des VwGH (VwGH. 04.11.2009, 2009/17/0158 und 16.10.2014, 2013/16/0239) seien keineswegs als unerwartete Judikaturwende anzusehen. Die von der Bf. als unzulässig erachtete Festsetzung gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO (insbesondere hinsichtlich der sinngemäßen Anwendung des § 303 BAO) und die dabei vorgenommene Ermessensübung seien im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs erfolgt: Der Abgabenbehörde sei (bei sinngemäßer Anwendung des § 303 BAO) im wieder aufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt nicht so vollständig bekannt gewesen, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wieder aufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können (vgl. bspw. VwGH 24.02.2004, 2000/14/0186 und VwGH 29.09.2004, 2001/13/0135). Angesichts der sich in (bereits klar widerlegten) bloßen Behauptungen erschöpfenden Beschwerdeargumente liege eine offenkundige Aussichtslosigkeit der Beschwerde vor. Die Abweisung des Aussetzungsantrages sei zu Recht erfolgt, da die Bescheidbeschwerde nach Lage des Falles aus den angeführten Gründen wenig erfolgversprechend erscheine. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Die Beschwerde sei daher als unbegründet abzuweisen gewesen. ***** Dagegen brachte die Bf. mit Eingabe vom 5.10.2016 folgenden Vorlageantrag ein: "Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang dürften dem Grunde nach weitgehend unstrittig sein. Daher werden im Folgenden nur einige wesentliche Punkte wiedergegeben: Im Gastronomiebetrieb der XY-GmbH ("XY" oder “Beschwerdeführerin“) war im Jahr 2007 ein Wettautomat aufgestellt, mit dem man auf Hunderennen wetten konnte. Wie sich später herausstellte, waren diese Hunderennen aufgezeichnet, also fanden zu einem Zeitpunkt vor der Wette statt. Für den Zeitraum Jänner bis November 2007 meldete und bezahlte die Beschwerdeführerin für die Wetten eine Gebühr in Höhe von 2% vom Einsatz. Die Gebührenpflicht ergab sich aus § 33 TP 17 Abs 1 Z 6 GebG (idF Budgetbegleitgesetz 2007 BGBl. I Nr. 24/2007), wonach für im Inland abgeschlossene Wetten anlässlich sportlicher Veranstaltungen eine Gebühr von 2% "vom Wert des bedungenen Entgelts"zu leisten war. Im Jahr 2012 erfolgte im Rahmen einer Betriebsprüfung eine Kontrollmitteilung an das Finanzamt für Gebühren. Mit Bescheid vom 20.10.2014 setzte die Abgabenbehörde daraufhin die selbst berechneten Abgaben gemäß § 201 Abs 2 Z 3 BAO mit EUR 1.165.415,64 (25% vom Gewinst) fest und stützte dies auf § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG (idF ab ABÄG, BGBl I 2005/105 vor der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl l Nr 54/2010), da sie die Auffassung vertritt, die angebotenen Wetten seien als Glücksspiel und nicht als "im Inland abgeschlossene Wetten" zu qualifizieren. Gegen den Bescheid der Abgabenbehörde vom 20.10.2014 betreffend die Festsetzung von Gebühren für den Zeitraum Jänner bis November 2007 erhob XY mit Schriftsatz vom 28.11.2014 Beschwerde. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 1.6.2015 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich dieser Beschwerdevorentscheidung stellte die Beschwerdeführerin am 7.7.2015 einen Vorlageantrag gemäß § 264 BAO und verband diesen mit einem Antrag auf Aussetzung der Einhebung nach § 212a BAO. Während der Vorlageantrag nach wie vor beim BFG anhängig ist, wies die Abgabenbehörde den Antrag auf Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO mit Bescheid vom 1.3.2016, zugestellt am 3.3.2016, als unbegründet ab. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 31.3.2016 binnen offener Frist Beschwerde. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 1.9.2016, zugestellt am 5.9.2016, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung ("bekämpfter Bescheid") richtet sich der vorliegende Vorlageantrag. 2. BEGRÜNDUNG 2.1 Vorbemerkung Gemäß § 212a Abs 1 BAO ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Bescheidbeschwerde abhängt, auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch in dem Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragendenden Beschwerdeerledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Die Aussetzung der Einhebung ist gemäß § 212a Abs. 2 lit a BAO unter anderem nicht zu bewilligen, soweit die Beschwerde nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint. Eine Beschwerde erscheint nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann als wenig erfolgversprechend im Sinne des § 212a Abs. 2 Z 3 BAO, wenn die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels offenkundig ist, sie also für jede mit der Sache vertraut gemachte urteilsfähige und objektiv urteilende Person erkennbar ist (VwGH 17.5.2001, 2000/16/0383; 9.8.2001, 2000/16/0393). Dennoch begründet die belangte Behörde den bekämpften Bescheid damit, dass die Beschwerde wenig erfolgversprechend iSd § 212a Abs 2 lit a BAO erscheine. Dass die Beschwerde nicht offenkundig aussichtslos ist, ergibt sich aus der Unzulässigkeit der von der Abgabenbehörde vorgenommenen Abgabenfestsetzung nach § 201 Abs 1 iVm Abs 2 Z 3 BAO. Nach dieser Bestimmung kann eine selbst zu berechnende Abgabe nur dann bescheidmäßig festgesetzt werden, wenn sich die Selbstberechnung als nicht richtig erweist und bei sinngemäßer Anwendung des § 303 BAO die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme vorliegen. Wenngleich es jüngere Rechtsprechung zu der Frage gibt, wie Wettautomaten zu besteuern sind (vgl Twardosz, GebG6 § 33 TP 17 Rz 10 mwN), liegen die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nach § 303 BAO nicht vor: 2.2 Kein Vorliegen der Voraussetzungen des § 303 BAO Im Folgenden wird unter Punkt 2.2.1 noch einmal das Vorbringen aus der Beschwerde vom 31.3.2016 in seinen wesentlichen Punkten wiedergegeben, bevor anschließend unter Punkt 2.2.2 ein ergänzendes Vorbringen erstattet wird, womit die Ausführungen im bekämpften Bescheid widerlegt werden. 2.2.1 Vorbringen in der Beschwerde vom 31.3.2016 Ein Verfahren "kann" von Amts wegen unter anderem dann wiederaufgenommen werden, wenn Tatsachen oder Beweismittel im abgeschlossenen Verfahren neu hervorkommen sind und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte (§ 303 Abs 1 lit b BAO). Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Wiederaufnahme nach § 303 BAO ist somit entscheidend, ob die neu hervorgekommene Tatsache oder das neu hervorgekommene Beweismittel im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (auf den Fall des § 201 BAO übertragen also im Zeitpunkt der Selbstberechnung) zu einer anderen Abgabenfestsetzung geführt hätte (vgl dazu Ritz, BAO5 § 303 Rz 24). Dies trifft im konkreten Fall jedoch nicht zu, weil sowohl der Beschwerdeführerin als auch der Abgabenbehörde im Jahr 2007 noch nicht bekannt war, dass Wetten auf zeitlich verzögert wiedergegebene Sportereignisse als Glücksspiele zu qualifizieren sind und ein Wettautomat kein Glücksspielauiomat iSd § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 GebG ist. Einschlägige Rechtsprechung zur Subsumtion vergleichbarer Sachverhalte unter den Tatbestand des § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG erging erst frühestens ab dem Jahr 2009 und einige Entscheidungen stammen erst aus den Jahren 2013 und 2014 (vgl wiederum die bei Twardosz, GebG6 § 33 TP17 Rz10 zit Jud). Mit dem Wiederaufnahmegrund der neu hervorgekommenen Tatsachen oder Beweismittel besteht die Möglichkeit, bisher unbekannten, aber entscheidungswesentlichen Sachverhaltselementen Rechnung zu tragen, jedoch nicht die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung offengelegter Sachverhalte zu beseitigen (VwGH 13.9.1988, 87/14/159). Eine geänderte rechtliche Beurteilung des schon bekannten Sachverhalts rechtfertigt eine Wiederaufnahme nicht, selbst wenn diese Beurteilung nunmehr richtig ist (VwGH 21.4.1980, 2967/79). lm gegenständlichen Fall liegt unzweifelhaft eine Änderung der Rechtsmeinung vor, da die beiden Tatsachen "aufgezeichnetes Sportereignis" und "zentralseitige Zufallsentscheidung“ im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Jahres 2007 nicht entscheidungswesentlich waren und daher auch nicht "neu hervorgekommen" sind. Die Kenntnis dieser Sachverhaltselemente hätte im Jahr 2007 zu keiner von der Selbstberechnung abweichenden rechtlichen Beurteilung durch die Abgabenbehörde geführt. 2.2.2 Ergänzendes Vorbringen Die belangte Behörde begründet den bekämpften Bescheid im Wesentlichen damit, dass hinsichtlich der gegenständlichen Rechtsfragen keine Änderung der Rechtsmeinung vorliege, da die beiden Tatsachen "aufgezeichnetes Sportereignis" und "zentralseitige Zufallsentscheidung“ im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Jahres 2007 relevant gewesen und somit neu hervorgekommen seien (Seite 1 des bekämpften Bescheides). Mit anderen Worten vertritt die belangte Behörde, dass sie bereits im Jahr 2007 die gegenständlichen Wetten unter § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG (idF ab ABÄG, BGBl l 2005/105 vor der Glücksspielgesetz - Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010) subsumiert hätte, wenn sie darüber Bescheid gewusst hätte, dass sich die Wetten auf aufgezeichnete Hundewetten bezogen haben. Denn schon damals habe das BMF auf seiner Homepage die Rechtsmeinung veröffentlicht, dass es sich bei Wetten auf aufgezeichnete Bewerbe, deren Ergebnisse von einem Computer generiert werden, um Glücksspiele handelt. Zum Beleg dafür zitiert die belangte Behörde auf Seite 2 des bekämpften Bescheides parlamentarische Anfragen (815/J XXII/J GP vom 10.5.2007 und 2489/J, XXIII. GP vom 3.12.2007) und daraufhin ergangene Anfragebeantwortungen des BMF (817/AB XXIII. GP vom 10.7.2007 und 2582/AB XXIII. GP vom 1.2.2008). Diese Begründung vermag den bekämpften Bescheid aus folgenden Gründen nicht zu tragen: - Die zitierten parlamentarischen Anfragen geben keinesfalls die Rechtsmeinung des BMF wieder. Parlamentarische Anfragen werden durch Abgeordnete des Parlaments gestellt und sind daher nicht als eine Veröffentlichung der Rechtsmeinung des BMF anzusehen. Aus diesem Grund kann sich aus den Anfragen nicht ergeben, dass die Abgabenbehörde bereits im Jahr 2007 vertreten hat, dass Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen unter § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG (idF ab ABÄG, BGBl I 2005/105 vor der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010) zu subsumieren sind. - Die Anfragebeantwortung des BMF vom 10.7.2007 (817/AB XXIII. GP) behandelt auf Seite 4 die Frage, ob Hundewetten als illegale Glücksspiele im Sinne des § 168 StGB zu qualifizieren sind. Wörtlich führte der BMF hierzu wie folgt aus (Hervorhebung durch V2): "Auf die Illegalität von virtuellen Hundewetten hat mein Haus bereits in der Vergangenheit mehrfach hingewiesen. So wurde die diesbezügliche Rechtsansicht sogar auf der Homepage unter www.bmf.qv.at/steuem/fachinformationen/glücksspiel/FAQs frei zugänglich veröffentlicht. Diese Entscheidung wurde mittlerweile auch durch eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Niederösterreich von 2006 bestätigt." Hierzu ist zu bemerken, dass Wetten auf virtuelle Hunderennen - also Rennen mit elektronisch generierten, "virtuellen Hunden" - Gegenstand der Anfragebeantwortung waren und nicht wie im gegenständlichen Fall Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen. Darüber hinaus ging es lediglich um die Frage der regulatorischen Zulässigkeit der Wetten auf diese Hunderennen und nicht um deren Besteuerung. Die Anfragebeantwortung des BMF vom 1.2.2008 (2582/AB XXIII. GP) beschäftigt sich auf Seite 6 ebenso wenig mit den steuerlichen Konsequenzen, sondern wiederum nur mit der Frage der regulatorischen Zulässigkeit. Auszugsweise führte der BMF wörtlich wie folgt aus (Hervorhebung durch V2): "Wetten auf virtuelle bzw. aufgezeichnete Bewerbe (egal auf welchem Medium) stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes dar. An dieser Rechtsansicht meines Ressorts hat sich nichts geändert. Folgende Informationen finden sich daher auch auf der Homepage meines Ressorts unter https://www.bmf.gv.at/Steuern/FAQ/Glücksspielmonopol: - Wetten auf virtuelle Bewerbe (z.B. Pferde- oder Hunderennen), deren Ergebnisse von einem Computer generiert werden, oder - Wetten auf aufgezeichnete Bewerbe Bei beiden Wettarten handelt es sich nicht um Wetten aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung. […] Die Wette wird damit zum Glücksspiel […] und ist von einer gewerberechtlichen Bewilligung nicht mehr erfasst." Aus den Ausführungen im bekämpften Bescheid ergibt sich somit lediglich (sofern die genannten Angaben zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich auf der Homepage des BMF abrufbar waren, was zum heutigen Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin nicht mehr überprüft werden kann), dass der Bundesminister bereits in den Jahren 2007 und 2008 davon ausgegangen ist, dass Wetten auf aufgezeichnete und virtuelle Hunderennen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes darstellen und daher illegal sind. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Abgabenbehörde bereits im Jahr 2007 vertreten hat, dass Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen gebührenrechtlich unter § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG (idF ab ABÄG, BGBI I 2005/105 vor der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010) zu subsumieren sind. 2.3 Ergebnis Da überaus strittig ist, ob die Voraussetzungen des § 303 BAO vorlagen und die Abgabenfestsetzung gemäß § 201 Abs 1 iVm Abs 2 Z 3 BAO zu Recht erfolgte, ist die Beschwerde keinesfalls als wenig erfolgversprechend iSd § 212a Abs 2 lit a BAO zu qualifizieren. Die strittige Abgabe ist daher auszusetzen. Über die Beschwerde wurde erwogen: Gemäß § 212a Abs. 1 BAO ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Bescheidbeschwerde abhängt, auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Beschwerdeerledigung ergehenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Dies gilt sinngemäß, wenn mit einer Berufung die Inanspruchnahme für eine Abgabe angefochten wird. Gemäß § 212a Abs. 2 BAO ist eine Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen, a) insoweit die Beschwerde nach der Lage des Falles wenig Erfolg versprechend erscheint, oder b) insoweit mit der Bescheidbeschwerde ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er nicht von einem Anbringen des Abgabepflichtigen abweicht, oder c) wenn das Verhalten des Abgabepflichtigen auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgabe gerichtet ist. Eine Abweisung nach § 212a Abs. 2 lit. a BAO kommt nur dann in Betracht, wenn die Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels offenkundig ist, wenn also die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels für jede mit der Sache vertraut gemachte urteilsfähige und objektiv urteilende Person erkennbar ist. Als offenkundig erfolglos kann eine Berufung etwa insoweit angesehen werden, als sie nach Maßgabe des § 252 BAO zwingend abzuweisen ist, das Beschwerdebegehren mit der Rechtslage eindeutig im Widerspruch steht, der Abgabepflichtige eine der ständigen Judikatur der Höchstgerichte widersprechende Position bezieht oder ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er sich auf gesicherte Erfahrungstatsachen oder eine längerwährend unbeanstandet geübte Verwaltungspraxis stützt (vgl. Ellinger, ÖStZ 1998, 166). § 201 BAO lautet: (1) Ordnen die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen an oder gestatten sie dies, so kann nach Maßgabe des Abs. 2 und muss nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. (2) Die Festsetzung kann erfolgen, 1. von Amts wegen innerhalb eines Jahres ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages, 2. wenn der Antrag auf Festsetzung spätestens ein Jahr ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht ist, 3. wenn kein selbstberechneter Betrag bekannt gegeben wird oder wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 303 die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen würden, (Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 20/2009) 5. wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 293b oder des § 295a die Voraussetzungen für eine Abänderung vorliegen würden. Die Festsetzung gemäß § 201 BAO kann demnach dann, wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als "nicht richtig" erweist, gemäß Abs. 2 Z 3 erfolgen, "wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 303 die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen würden". Die Vorschrift hat insoweit den Zweck, einen Gleichklang mit der bei einem durch Bescheid abgeschlossenen Verfahren geltenden Rechtslage herbeizuführen (vgl. VwGH 25.9.2012, 2008/13/0175, und 30.1.2014, 2011/15/0156). Gemäß § 303 Abs. 4 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätte. In sinngemäßer Anwendung dieser Rechtsprechung zur Wiederaufnahme des Verfahrens ist im vorliegenden Fall einer amtswegigen (Neu)Festsetzung nach § 201 Abs. 2 Z 3 BAO somit entscheidend, ob und gegebenenfalls welche für das Finanzamt seit der Selbstbemessung neu hervorgekommenen Umstände seitens des Finanzamts in seinem Bescheid dargetan wurden, die als Wiederaufnahmegrund geeignet sind (vgl. VwGH 19.10.2016, Ra 2014/15/0058). Im Bescheid gemäß § 201 BAO über die Festsetzung der Gebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG vom 28. Oktober 2014 ist diesbezüglich ausgeführt: " Die Feststellungen der Prüfung laut nachstehenden Ausführungen stellen für das Steuerverfahren neu hervorgekommene Tatsachen oder Beweismittel dar, die bisher nicht geltend gemacht worden sind. Die Kenntnisse dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens, hätten einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt. Für die Monate Jänner bis November 2007 wurden die Wettgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG samt Landeszuschlägen von der Abgabenschuldnerin jeweils für jedes Monat mittels Wettgebührenabrechnungen (Geb 6) selbstberechnet. Bei den Selbstberechnungen wurden sowohl Wetten anlässlich sportlicher Veranstaltungen als auch „Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen bzw. Rennen" der Gebühr unterzogen. In der Selbstberechnung via Geb 6 sind lediglich der Tatbestand (Wetten im Inland angenommen) und die ziffernmäßigen Bemessungsgrundlagen enthalten. Darüber hinausgehende, weitere Tatsachen sind nicht erfasst. Aus den monatlich an das Finanzamt übermittelten Wettgebührenabrechnungen (Geb 6) war daher nicht ersichtlich, dass auch Wetten auf aufgezeichnete Rennen der Wettgebühr unterzogen wurden. Bei einem Telefonat vom 29.02.2012 mit der Großbetriebsprüfung bzw. mit abschließender Kontrollmitteilung der Großbetriebsprüfung vom 29.02.2012, eingelangt am 29.02.2012 15:22, wurde dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel mitgeteilt, dass bei der XY-GmbH der Sachverhalt Hunderennen vorliegt. Durch dieses Telefonat und die Kontrollmitteilung vom 29.02.2012 kam die Tatsache hervor, dass von der XY-GmbH im Zeitraum vom 01.01.2007 - 30.11.2007 Wetten auf aufgezeichnete Rennen angeboten wurden und dass bei der Seibstberechnung diese der Wettgebühr als „Sportwetten“ und nicht wie gesetzlich normiert als Glücksspiele der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG unterzogen wurden. Weiters kam durch die am 24.07.2012 vorgelegten Unterlagen - Aufstellvereinbarung über ein Computerterminal zur Vermittlung von Hunderennen, Aufstellung über Terminalabrechnungen „Greyhound“ je Monat 01-11/2007 sowie Abrechnungen einzelner „Greyhound“ Wettterminals - hervor, dass die Wetten auf aufgezeichnete Rennen über Terminals der Firma G., die über einen Router mit dem Server verbunden waren und bei denen durch Zufallszahlen zentralseitig das Spielergebnis herbeigeführt wurde, angeboten wurden. Mit Anfragenbeantwortung der XY-GmbH vom 22.10.2013, übermittelt per Mail vom steuerlichen Vertreter A.-Wirtschaftstreuhand GmbH am 08.11.2013, wurde der Spielablauf der aufgezeichneten Hunderennen bekanntgegeben, die Allgemeinen Wettbestimmungen der XY-GmbH für Wetten auf Global Greyhounds Rennen sowie der Vertrag mit der G. über die Miete der Terminals und für die Terminals die Aufstellungen der Monate 01-11/2007, die u. a. die Wetteinsätze und die Auszahlungen beinhalten, vorgelegt. Aufgrund dieser Unterlagen kam die Tatsache neu hervor, dass in den Wettgebührenabrechnungen 01-11/2007 Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen enthalten sind, für die von der XY-GmbH die Wettgebühren mit 2% des Wetteinsatzes gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG selbstberechnet wurden, obwohl es sich um Glücksspiele handelt und diese der Gebühr gem. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG unterliegen mit 25% vom Gewinst. Dies stellt den Wiederaufnahmsgrund gem. § 303 BAO dar." Dieser Sachverhalt wird von der Bf. nicht bestritten. Die Bf. vermeint jedoch, dass die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nicht vorgelegen seien, da der Abgabenbehörde im Jahr 2007 nicht bekannt gewesen sei, dass Wetten auf zeitlich verzögert wiedergegebene Sportereignisse als Glücksspiele zu qualifizieren seien und ein Wettautomat kein Glücksspielautomat iSd § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG sei. Die Bf. behauptet weiters - ohne dies entsprechend nachzuweisen - dass die beiden Tatsachen "aufgezeichnetes Sportereignis" und "zentralseitige Zufallsentscheidung" im Hinblick auf die Rechtsauffassung im Jahr 2007 nicht entscheidungswesentlich gewesen und daher nicht neu hervorgekommen seien. Dazu ist festzustellen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Neuhervorkommen von Tatsachen oder Beweismitteln aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens derart zu beurteilen, dass es darauf ankommt, ob der Abgabenbehörde im wieder aufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wieder aufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können (vgl. das Erkenntnis vom 28. Februar 2012, 2008/15/0005). Im Erkenntnis vom 14.04.1990, 88/13/0011 hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt: "Voraussetzung für eine amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 303 Abs. 4 BAO ist unter anderem das Hervorkommen neuer Tatsachen und Beweismittel, die im abgeschlossenen Verfahren nicht geltend gemacht worden sind und deren Kenntnis allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Aus welchen Gründen die Tatsachen oder Beweismittel der Abgabenbehörde bisher unbekannt geblieben sind, ist für das Vorliegen des Wiederaufnahmsgrundes unerheblich. Insbesondere ist es auch unerheblich, ob die neuen Tatsachen oder Beweismittel aus Verschulden der Abgabenbehörde erst nach Abschluss des Verfahrens hervorgekommen sind. Solche Gründe könnten nur im Rahmen der Ermessensübung von Bedeutung sein, und zwar bei Entscheidung der Frage, ob das Vorliegen eines Wiederaufnahmsgrundes von der Abgabenbehörde auch tatsächlich zum Anlass einer amtswegigen Wiederaufnahme des Verfahrens genommen werden soll. Es kann daher durchaus der Fall sein, dass die Abgabenbehörde einen abgabenrechtlich relevanten Sachverhalt nicht oder nur unvollständig ermittelt, weil sie ihn zu Unrecht für ausreichend geklärt hält. Dennoch kann das spätere Hervorkommen neuer entscheidungsrelevanter Tatsachen und Beweismittel einen Wiederaufnahmsgrund darstellen. Entscheidend ist nämlich nicht, ob sich die Abgabenbehörde der Relevanz bisher unbekannter Sachverhaltselemente im vollen Ausmaß bewusst war, sondern dass sie bei richtiger rechtlicher Beurteilung des maßgebenden Sachverhaltes zu einem anderen Bescheid gelangt wäre." Für das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen ist ausschlaggebend, ob im Zeitpunkt des wiederaufzunehmenden Verfahrens - bei Kenntnis der Tatsachen - eine anderslautende Entscheidung erfolgt wäre, wobei auf die damalige Rechtslage, nicht jedoch auf die damalige Verwaltungsübung oder Rechtsmeinung (Rechtskenntnis) des Organwalters abzustellen ist (vgl. Ritz, BAO6 TZ 24 zu § 303). Unbestritten ist, dass die belangte Behörde nicht in Kenntnis davon war, dass in den Wettgebührenabrechnungen 01-11/2007, für die von der Bf. die Wettgebühren mit 2% des Wetteinsatzes gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG selbst berechnet wurden, Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen enthalten waren, die der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG unterliegen. Im Hinblick auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war die belangte Behörde berechtigt, einen Bescheid gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO über die Festsetzung der Gebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b. GebG zu erlassen, da die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme aufgrund der neu hervorgekommenen Tatsachen berechtigt war. Unter dem Grundsatz von Treu und Glauben wird verstanden, dass jeder, der am Rechtsleben teilnimmt, zu seinem Wort und zu seinem Verhalten zu stehen hat und sich nicht ohne triftige Gründe in Widerspruch zu dem setzen darf, was er früher vertreten hat und worauf andere vertrauen konnten (VwGH 15.3.2001, 2001/16/0063). Die Anwendung von Treu und Glauben setzt einen Vollzugsspielraum, entweder bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe oder bei der Ermessensübung, voraus (VwGH 9.3.2005, 2001/13/0273). Ist hingegen eine Rechtsfrage bereits durch den Verwaltungsgerichtshof entweder in ständiger Rechtsprechung oder wie im gegenständlichen Fall durch einen verstärkten Senat entschieden, hat der Grundsatz von Treu und Glauben keine Bedeutung mehr, weil das Legalitätsprinzip grundsätzlich stärker ist als jeder andere Grundsatz. Durch den Grundsatz von Treu und Glauben wird auch nicht allgemein das Vertrauen des Abgabepflichtigen auf die Rechtsbeständigkeit einer unrichtigen abgabenrechtlichen Beurteilung für die Vergangenheit geschützt, da die Behörden verpflichtet sind, von einer als gesetzwidrig erkannten Verwaltungsübung abzugehen (VwGH 3.11.2005, 2003/15/0136). Eine Änderung der Rechtslage ist durch das Erkenntnis des VwGH vom 4.11.2009, 2009/17/0158, nicht eingetreten, sondern eine Klarstellung der Rechtsauslegung, nämlich dass bei "Wetten" auf aufgezeichnete Hunde- bzw. Pferderennen keine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vorliegt. Soferne die Bf. vorträgt, dass der Wortlaut des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 GebG dem Rechtsunterworfenen bis zum Ergehen des genannten Erkenntnisses des VwGH keine andere Auslegung zuließ, als die "Wetten" auf aufgezeichnete Hunderennen als Sportwetten zu qualifizieren, ist dem entgegenzuhalten, dass bereits bei Auslegung des Gesetzeswortlautes (Wortinterpretation) "Wetten anlässlich sportlicher Veranstaltungen", somit aufgrund der Wortinterpretation, von einer Wette auf einen noch nicht beendeten Wettkampf ausgegangen werden muss. Auf einen bereits abgeschlossenen Wettkampf könnte lediglich anlässlich des Abspielens des Videos gewettet werden, diese "Wette" erfolgt jedoch nicht aufgrund des Anlasses der sportlichen Veranstaltung (zumal bereits beendet, daher kein Anlass mehr vorliegen kann) und ist eine solche "Wette" daher schon aufgrund des Gesetzeswortlautes nicht von § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 erfasst, sondern vielmehr von § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG idF Budgetbegleitgesetz 2007, BGBl. I Nr. 24/2007, (Glücksspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG), die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, und sonstige Veranstaltungen, die sich an die Öffentlichkeit wenden und bei denen den Teilnehmern durch Verlosung Gewinste zukommen sollen, wenn die Gewinste in Geld bestehen,...). Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes, kann nicht nachvollzogen werden, weshalb die Bf. (unbewiesenermaßen) davon ausgeht, die belangte Behörde habe bis zum Ergehen des genannten Erkenntnisses des VwGH "Wetten" auf aufgezeichnete Sportveranstaltungen unter § 33 TP 17 Abs. 1 Z 6 subsumiert, nicht gefolgt werden. In der Beschwerdevorentscheidung vom 1. Juni 2015 betreffend Bescheid gemäß § 201 BAO nahm das Finanzamt zur Frage der Verjährung ausführlich Stellung. Diesen Ausführungen wurde im Vorlageantrag nichts entgegengesetzt. Auch die Beschwerde zum hier gegenständlichen Aussetzungsverfahren gemäß § 212a BAO enthält keine diesbezüglichen Ausführungen. Das Bundesfinangericht geht davon aus, das die Frage der Verjährung nunmehr keinen Beschwerdegrund darstellt und verweist zur Vollständigkeit auf die Ausführungen des Finanzamtes in der Beschwerdevorentscheidung betreffend Bescheid gemäß § 201 BAO vom 1. Juni 2015. Dem Vorbringen, dass das Ermessen unrichtig ausgeübt worden sei, dass die Bf. einen Gastronomiebetrieb führe und mittlerweile keine Einnahmen aus Glücksspiel generiere und sie die Abgaben nicht entrichten könne, ist entgegen zu halten, dass die Frage der Einbringlichkeit der im wiederaufgenommenen Verfahren festzusetzenden Mehrsteuern bei der Verfügung der Wiederaufnahme grundsätzlich nicht zu prüfen ist, zumal eine allfällige derzeitige Uneinbringlichkeit es nicht ausschließt, dass künftig neu herkommendes Vermögen oder künftig erzielte Einkünfte zur Einbringlichkeit führen können. Der belangten Behörde kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie sich im angefochtenen Bescheid nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die im wiederaufgenommenen Verfahren festzusetzenden Steuern auch einbringlich sein werden (VwGH 19.03.2008, 2008/15/0017) . Im Hinblick auf die obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass die Beschwerde der Bf., die ihrem Aussetzungsantrag zugrunde liegt, als nach der Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint. Aus all diesen Gründen war der Beschwerde der Erfolg zu versagen. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Das Erkenntnis weicht von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Da die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht erfüllt sind, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Wien, am 24. Jänner 2020