BFG RV/7102264/2010

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Elisabeth Wanke über die als Beschwerde weitergeltende Berufung der A B KG, Adresse, vertreten durch Dr. Wolfgang Zatlasch, Rechtsanwalt, 1060 Wien, Mariahilfer Straße 49, vom 24.2.2010 gegen die Bescheide des Finanzamts Wien 4/5/10, nunmehr 1030 Wien, Marxergasse 4, vom 25.1.2010 betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2001 bis 2008 und Feststellung von Einkünften für die Jahre 2001 bis 2008, alle zur Steuernummer 04 X, zu Recht erkannt: I. Der als Beschwerde weitergeltenden Berufung wird gemäß § 279 BAO teilweise Folge gegeben. A. Der Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 25.1.2010 wird ersatzlos aufgehoben. B. Die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2008 sowie die Einkünftefeststellungsbescheide für die Jahre 2001 bis 2008 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die festgesetzten Abgaben sowie die getroffenen Feststellungen sind dem Ende der Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruchs dieses Erkenntnisses. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig. Entscheidungsgründe Außenprüfung Bei der Bf fand für die Jahre 2001 bis 2008 eine Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer und Einkünftefeststellung statt. In dem gemäß § 150 BAO erstattetem Bericht vom 25.1.2010 wird dazu ausgeführt: Allgemeines Rechtsgrundlagen der Prüfung Die abgabenbehördliche Prüfung erfolgte gem. § 147 Abs. 1 BAO in Verbindung mit § 99 Abs. 2 FinStrG Betriebsgegenstand I Art der Tätigkeit Gaststättenwesen Organe der Gesellschaft A B - pers. haftender Gesellschafter Eigentum- bzw. Beteiligungsverhältnisse A B 50% F G 50% Steuerliche Feststellungen Tz. 1 Nicht verbuchter Wareneinkauf Der nicht verbuchte Wareneinkauf lt. Tz 3 der Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO anläßlich der Außenprüfung vom 21. Jänner 2010 stellt mit nachfolgenden Beträgen eine Betriebsausgabe dar. [Grafik] Tz. 2 Erlöszurechnungen Auf Grund der Ausführungen in den Tz 2, 4 und 5 der Niederschrift über die Schlussbesprechung anläßlich der Außenprüfung vom 21. Jänner 2010 ergeben sich die nachfolgenden Erlöszurechnungen. Die rechnerische Ermittlung ist der Beilage 1 zu entnehmen. [Grafik] [Grafik] [Grafik] Tz. 3 Sicherheitszuschlag Laut Tz 6 der Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO anläßlich der Außenprüfung vom 21. Jänner 2010. [Grafik] Tz. 4 Eigenverbrauch Laut Tz 7 der Niederschrift über die Schlussbesprechung gem. § 149 Abs. 1 BAO anläßlich der Außenprüfung vom 21 . Jänner 2010. [Grafik] Tz. 5 Gewinnverteilung [Grafik] Einkunftsquellen Pizzeria E [Grafik] Änderungen der Besteuerungsgrundlagen Umsatzsteuer [Grafik] [Grafik] Einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung [Grafik] Prüfungsabschluss Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO Hinsichtlich nachstehend angeführter Abgabenarten und Zeiträume wurden Feststellungen getroffen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO erforderlich machen: Abgabenart Zeitraum Feststellung Umsatzsteuer 2001 - 2006 Tz. 2, 3, 4 Einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung 2001 - 2006 Tz. 1, 2, 3, 4 Die Wiederaufnahme erfolgt unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgaben behördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung. Im vorliegenden Fall können die steuerlichen Auswirkungen nicht als geringfügig angesehen werden. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Schlussbesprechung Die Schlussbesprechung hat am 21.01.2010 stattgefunden. Als Beilage war folgende Berechnung der Erlösdifferenzen beigefügt: [Grafik] Aus der Niederschrift über die am 21.1.2010 stattgefundene Schlussbesprechung: PRÜFUNGSFESTSTELLUNGEN: Tz 1 Wiederaufnahme gem. § 303 Abs. 4 BAO Unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und der sich daraus ergebenden Gesamtauswirkung erfolgen die entsprechenden Wiederaufnahmen. Tz 2 Allgemeine Feststellungen Für den Zeitraum 2001 bis Oktober 2006 wurde keine Buchhaltung vorgelegt, weiters wurden für die Jahre 2001, 2002 und 2005 auch keine Belege vorgelegt. Für das Jahr 2001 wurden keine Steuererklärungen eingereicht und die Veranlagung erfolgte daher im Schätzungswege gem. § 184 BAO. Grundaufzeichnungen für die täglichen Erlössummen wurden ebenfalls nicht vorgelegt. Im Zuge der Überprüfung der vorgelegten Tageslosungen ergaben sich 64 bis 83 Doppel- bzw. Mehrfachlosungen pro Jahr. Durch das Vorkommen einer Vielzahl von Preisen und einer Vielzahl von täglichen Geschäftsfällen, die sich üblicherweise aus mehreren Einzelpositionen (Speisen, Getränke) zusammensetzen, ist statistisch gesehen das Vorkommen gleicher Losungsbeträge innerhalb eines Jahres eher unwahrscheinlich. Es besteht daher die begründete Vermutung, dass die aufgezeichneten Losungen nicht die tatsächlich erzielten Losungen sind, und deshalb nicht als Basisdaten der Buchhaltung geeignet sind. Die materielle Richtigkeit der Buchhaltung steht damit in Frage (§ 163 BAO). Tz 3 Nicht verbuchter Wareneinkauf Fa. Metro Im Rahmen von Ermittlungen der Finanzverwaltung bei der Firma METRO wurde umfangreiches Datenmaterial in Bezug auf die Art der Verkäufe an Kunden sichergestellt. Es wurde festgestellt, dass neben offiziellen Verkäufen an bestimmte Kunden auch Verkäufe ohne Nennung des Empfängers ("Barverkaufsrechnungen") getätigt wurden. Die Auswertung des Datenmaterials ergab konkret, dass neben offiziellen Warenlieferungen und -verkäufen an die Kundennummer 0010/Z, lautend auf die Firma B A KEG in den Jahren 2001 bis 2005 auch weitere diesem Kunden zuordenbare Verkäufe getätigt wurden. Dies wurde von Hr. B in der Niederschrift vom 19. März 2009 zwar bestätigt, Herr B gab jedoch zu Protokoll, dass es sich um Artikel für Buffetts der L Mhsen Kirche gehandelt hat. Dies wurde von der oben angeführten Institution bestätigt, und hierbei angeführt, dass um ca. 300,- Euro pro Monat Sachspenden wie Pizza, Mehl Milch, Reis Nudeln, frisches Gemüse und Getränke vom geprüften Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden. Auf Grund der Menge und Art der restlichen über „Barverkaufsrechnungen" eingekauften Artikel handelt es sich eindeutig um Einkäufe für den Betrieb, und somit liegen nicht verbuchte Wareneinkäufe vor. Diese nicht verbuchten Wareneinkäufe stellen eine zusätzliche Betriebsausgabe dar. Der Wert sowie die Aufteilung auf Küchenartikel und Getränke ist der Beilage 1 zu entnehmen. Tz 4 Kalkulationsdifferenzen Im Zuge einer Erlösüberprüfung wurden gravierende Mängel festgestellt (60 bis 80 Mehrfachlosungen pro Jahr, keine Grundaufzeichnungen zu den Tagessummen). Des weiteren wurde an Hand von Einzeltatbeständen ein RAK von 4,50 bei den Speisen und ein RAK von 5,00 bei den Getränken festgestellt. Die sich bei einer kalkulatorischen Erlösverprobung daraus ergebenden Differenzen wurden nur teilweise (Eigenverbrauch-Personalverpflegung; Sachspenden K-Me Kirche) aufgeklärt, und sind daher den Betriebsergebnissen zuzurechnen. Das im Zuge der Prüfung vorgelegte Gutachten über die Erzielbarkeit der von der Aussenprüfung ermittelten Erlöse von Mag. C D „Realistische Umsatzeinschätzung" geht nur von vermuteten Werten aus und berücksichtigt in keiner Weise die vom Unternehmen erklärten Wareneinkäufe. Des weiteren wird angeführt, dass der Betrieb 6 Tage pro Woche geöffnet hat. Laut den vorliegenden Aufzeichnungen hat der Betrieb jedoch keinen Ruhetag und somit 7 Tage pro Woche geöffnet. Im Gutachten wird auch angeführt, dass für die Sommermonate nur geringe Umsätze anzusetzen sind, da kein Gastgarten vorhanden ist. Dies entspricht nicht den Tatsachen, da der Innenhof als Gastgarten verwendet wird, und außerdem noch ein Schanigarten vorhanden ist. Im Gutachten wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtumsatz rund 20% Zustellumsatz gemacht werden kann. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen wurden in den Jahren 2007 und 2008 insgesamt 12.150 Pizzakarton zugekauft. Dies ergibt einen duchschnittlichen Verbrauch von 6.000 Karton pro Jahr und bein einem Pizzapreis von brutto rd € 7,- ergibt sich ein Jahresumsatz von rd. € 42.000,-. Dies entspricht rd 40% des Gesamtumsatzes . Schließlich wird bei der Umsatzermittlung pro Sitzplatz von einer Gesamtkonsumation pro Gast von brutto € 6,50 ausgegangen. Dies ist nicht realistisch, da eine Pizza ohne Getränk mind. € 7,- kostet. Das Gutachten ist daher nicht geeignet die von der Aussenprüfung ermittelten Erlöse zu entkräften. Die rechnerische Darstellung der Kalkulationsdifferenzen ist der Beilage 1 zu entnehmen. Tz 5 Erlöszurechnungen 2001 - 2007 Auf Grund der Feststellungen lt Tz 2 bis Tz 4 sind die Erlöse teilweise gem. § 184 BAO im Schätzungswege zu ermitteln. Für den Zeitraum 2001 bis 2005 werden die nicht verbuchten Wareneinkäufen lt. Tz 3 den erklärten Wareneinkäufen zugerechnet. Von diesem von der Aussenprüfung ermittelten Wareneinkäufen werden für den gesamten Zeitraum die Sachspenden an die K-Me Kirche, sowie für den Zeitraum 2001 bis 2005 der bisher nicht berücksichtigte Eigenverbrauch und die Personalverpflegung in Abzug gebracht. Der so ermittelte Wareneinsatz wird mit den von der Aussenprüfung ermittelten Spartenrohaufschlägen (Speisen - RAK 4,50; Getränke - RAK 5,00) hochgerechnet. Da die Betriebsergebnisse des Jahres 2001 bereits im Schätzungswege gem. § 184 BAO ermittelt wurden, und auch im Zuge der Aussenprüfung keinerlei Unterlagen vorgelegt wurden, werden nur die Metro Barverkäufe berücksichtigt und den veranlagten Betriebsergebnissen zugerechnet. Die ziffernmäßige und rechnerische Darstellung ist der Beilage 1 zu entnehmen. Tz 6 Sicherheitszuschlag 2008 Während der Prüfung wurden die Steuererklärungen für das Jahr 2008 eingereicht. Die Auswertung der Tageslosungen für das Jahr 2008 ergab 83 Doppel- oder Mehrfachlosungen. Der verbleibende Wareneinsatz an Getränken nach Abzug des Eigenverbrauchs (in Höhe von € 2.736,-) und der Spenden (in Höhe von € 1.000,-) für das ganze Jahr beträgt € 1.319,- (= 50% des EV). Hierzu wurden Erlöse aus Getränken in Höhe von € 15.602,- erklärt. Dies würde einem RAK von 11 ,80 entsprechen. Da dies keinesfalls den Tatsachen entsprechen kann, und auf Grund der fehlenden Grundaufzeichnungen zu den Tageslosungen (siehe Tz 2) erfolgt eine griffweise Zuschätzung zu Umsatz (Erlöse 10%) und Gewinn in Höhe von netto € 10.000,-. Tz 7 Eigenverbrauch Der bisher in den Jahren 2002 bis 2005 nicht erfaßte Eigenverbrauch ist mit nachfolgender Höhe den Betriebsergebnissen zuzurechnen und der Umsatzsteuer mit dem jeweiligen Steuersatz zu unterziehen. Die Darstellung des Eigenverbrauchs entspricht der im Außenprüfungsbericht, die angesprochene Beilage 1 der oben wiedergegebenen Beilage zum Außenprüfungsbericht betreffend Kalkulationsdifferenzen. Zum Eigenverbrauch ist festzuhalten, dass von der Bf in den Jahren 2006, 2007 und 2008 ein Eigenverbrauch wie folgt erklärt wurde: € 4.887,88 (2006), € 7.348,80 (2007), € 4.785,44 (2008). Ursprünglich war die Schlussbesprechung für den 2.9.2009 angesetzt. Der Prüfer hat folgenden Aktenvermerk erstellt: Zu der am heutigen Tag vereinbarten Schlussbesprechung erscheint Hr. B mit seiner Ehefrau - ohne steuerl. Vertretung Hr, B geht auf die schriftlich mitgeteilten Änderungen der Besteuerungsggrundlagen in keiner Weise ein. Er sagt nur immer er sei kein Buchhalter sondern Pizzakoch und an den Differenzen ist Hr. J sein ehemaliger Buchhalter (in Konkurs O P keg) schuld, bzw Frau N die jetzige Buchhalterin. Frau N - war früher für die Firma O P keg tätig. Das Argument, dass er selbst die Losungen aufgezeichnet , bzw die Wareneinkäufe durchgeführt hat, lässt er insofern nicht gelten, da er nur Pizzakoch und kein Buchhalter ist. Hr B wird daher aufgefordert nochmals über die bereits schriftlich bekanntgegebenen Änderungen der Besteuerungsgrundlagen mit einem Steuerberater bzw. seinem Anwalt zu sprechen. Als nun letztmaliger Termin für eine Schlussbesprechung wird der 23. September 2009 um 9 Uhr im Finanzamt vereinbart. Bescheide Das Finanzamt erließ am 25.1.2010, teilweise im wiederaufgenommenen Verfahren, Umsatzsteuer- und Einkünftefeststellungsbescheide für die Jahre 2001 bis 2008, die den Prüfungsfeststellungen folgen. Gutachten Im Zuge der Prüfung wurde am 29.12.2009 nachfolgend angeführte undatierte Stellungnahme von Mag. C D, Unternehmensberaterin, betreffend "Pizzeria B, A B KEG, Realistische Umsatzeinschätzung" bzw. "A B KEG, Pizzeria, November 2009" vorgelegt: STELLUNGNAHME [...] Die Pizzeria besteht seit Juli 2001 an diesem Standort. Von 2001 bis 2005 wurde das Lokal als kleine Trattoria mit insgesamt 5 Tischen, 20 Verabreichungsplätzen geführt. Im Jahr 2006 wurde der hintere Bereich (ehemalige Wohnung) als zusätzlicher Gastraum adaptiert, wodurch nun insgesamt 35 Verabreichungsplätzen den Gästen zur Verfügung stehen. Aufgrund der Jahresfixkosten des vorliegenden Jahresabschlusses 2008, einem Vergleich mit vergleichbaren Betrieben in ähnlichen Lagen kann der tatsächliche Jahresumsatz mit ca. 110.000,- Euro geschätzt werden. Begründung: 1. Energieaufwendungen 2008: 7.600,- Euro Die durchschnittlichen Energieaufwendungen in Pizzerien betragen ca. 6 % vom Umsatz 2. Personalaufwand Im Betrieb sind der Unternehmer, die Ehegattin (Teilzeit) und Aushilfen operativ tätig 3. große Anzahl an Mitbewerbern - Billigbieter, Pizzen um Euro 5,- , Menue zwischen 4,- und 5,50 4. niedrige Kaufkraft, daher auch niedere Durchschnittskonsumationen/Gast 5. mögliche Auslastung: Da der Betrieb über keinen Gastgarten verfügt, ist die Sommerauslastung (Juni bis August) sehr gering anzusetzen. 3 Monate: maximal 1 mal Sitzplatzumschlag am Tag In den kalten Monaten kann davon ausgegangen werden, dass der Betrieb alle Verabreichungsplätze zu Mittag und am Abend jeweils einmal auslasten kann. Der Betrieb hat an 6 Tagen/Woche von 11 Uhr bis 23 Uhr geöffnet (283 Tage im Jahr) Maximalkapazität bei 35 Sitzplätzen und 2 mal Umschlag: 19.810 Gäste/Jahr Die Durchschnittskonsumation pro Gast wird mit 6,50 Euro (inkl, Mwst) angenommen Geschätzte Sitzplatzauslastung: 3 Monate (80 Tage): 35 Gäste/Tag 5 Monate (101 Tage): 2*35 Gäste/Tage= 70 Gäste 4 Monat (102 Tage) (je nach Außentemperatur): 1,5 mal 35 Gäste/Tag= 52 Gäste Insgesamt kann eine Auslastung von 15.17 4 Gästen im Jahr geschätzt werden, dies entspricht einer Jahresauslastung von 76 %. Bei einer Durchschnittskonsumation von 6,50 brutto/Gast im Lokal kann ein geschätzter Bruttoumsatz von 98.631,-/Jahr erreicht werden. Dies entspricht einem Nettoumsatz von 85.766,-- Euro. Wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtumsatz ca. 20 % Zustellumsatz gemacht werden kann, so würde sich ein Gesamtumsatz von Euro 107.207,- für das Jahr 2008 hochrechnen lassen. Dies ergibt einen durchschnittlichen Tagesumsatz von 378,- Euro netto beziehungsweise 435,- Euro inkl. Mwst Da in den Jahren 2001 bis 2005 nur ca. 60 % der heutigen Sitzplatzkapazitäten zur Verfügung standen, muss davon ausgegangen werden, dass sich die vergangenen Jahresumsätze weit unter 100.000,- Euro netto bewegt haben (ca. 60.000,-bis 70.000,-Euro/Jahr). Hierzu ist aktenkundig eine E-Mail vom 15.2.2010 an den rechtsfreundlichen Vertreter von Mag. C D vorgelegt: Die kalkulierten Erlöse erscheinen aus folgenden Gründen zu hoch: 1. Aufschläge von 350 % auf Speisen sind sehr hoch gegriffen, da nicht nur Pizzen verkauft werden, sondern auch Fleisch- und Fischgerichte sowie Menues welche bei weitem diese Aufschlagshöhe nicht erreichen 2. aufgrund des Standortes, der Konkurrenzsituation sowie der Vielzahl an Mitbewerbern ist ein durchschnittlicher Rohaufschlag bei Pizzen von 350 % nicht erreichbar - Pizzen werden mittlerweile um 4,50 und 5,- angeboten 3. Getränkeaufschläge von 400 % sind unrealistisch: Bier ca. 200 %, Wein ca. 300% und Alkoholfreie Getränke 350 % 4. Grundsätzlich weisen Restaurants Speisenumsätze von ca. 60 % und Getränkeumsätze von ca. 40 % auf. Aus den Hochrechnungen ab 2004 lässt sich auf einen hohen Anteil an Zustellerlösen schließen, da die Erlöse aus Getränken unter 20 % ausmachen. Da die Pizzerien im Zustellbereich mit hohen Dumpingpreisen (Pizza 4,50 bzw 5,- + Getränk) arbeiten, ist ein durchschnittlicher Rohaufschlag von 350 % bei Speisen auszuschließen. Ich gehe nicht davon aus, dass die Restaurantgäste nur essen und keine Getränke konsumieren. Zu diesen Berechnungen der Unternehmensberaterin stellte der Prüfer eigene Berechnungen an, die auf Grund des Einkaufs an Pizzakartons von Zustellerlösen von rund € 42.000,00 brutto jährlich (ca. 6.000 Stück Pizza zu € 7,00) ausgingen und bei einem Betrieb an 7 Tagen in der Woche bei einer Auslastung von 75% bei rund 40 Plätzen und einer Konsumation von € 10,00 je Gast zu einem Umsatz von rund € 198.000,00 brutto im Jahr kamen. Bestätigung K-Me Kirche Am 16.9.2009 bestätigte die K-Me Kirche dem Finanzamt, dass diese beginnend ab 30.06.2001 bis laufend von Firma: Pizzeria-Restaurant E, Adresse eine wöchentliche Sachspenden: Pizza, Mehl, Milch, Reis, Nudeln, frische Gemüse, Käse, Fleisch, Mineralwasser und Getränke in der Höhe von ca. 300,-- Euro im Monat für unsere Veranstaltungen bekommen habe. Rechnung Q Import-Export Eine Rechnung der Firma Q Import-Export an "Div. Kunden" vom 21.3.2006 über 69,83 kg Spala Cotta ganz, Einzelpreis 2,40 €, 14,88 kg Pizza-Salami ganz, Einzelpreis 4,80 e und 1140 Stk. Spaghetti Colavita 500g, Einzelpreis 0,34 €, "Zahlungsart Barzahlung" wurde vorgelegt. Arbeitsbogen Aus dem Arbeitsbogen der Außenprüfung geht hervor: Prüfungsauftrag Die Begründung zum Prüfungsauftrag vom 19.3.2009 lautet wie folgt: Im Rahmen von Ermittlungen der Finanzverwaltung bei der Firma METRO wurde umfangreiches Datenmaterial in Bezug auf die Art der Verkäufe an Kunden sichergestellt. Es wurde festgestellt, dass neben offiziellen Verkäufen an bestimmte Kunden auch sehr viele Verkäufe auf zusätzliche bzw. weitere Mitgliedskarten (zum Teil umfangreiche Mengen auf hauseigene Mitarbeiterkarten), sowie Verkäufe ohne Nennung des Empfängers ("Barverkaufsrechnungen") getätigt wurden. Durch die nunmehr erfolgte Auswertung des Datenmaterials konnten diese Verkäufe bzw. die Abgabe von Waren auf unterschiedliche Mitgliedskarten bestimmten Empfängern (Kunden) der Fa. METRO zugeordnet werden. Konkret ergab die Auswertung, dass neben offiziellen Warenlieferungen und -verkäufen an die Kundennummer 0010/Z, lautend auf die Firma B A KEG, Adresse, auch weitere diesem Kunden zuordenbare Verkäufe getätigt wurden. Aufgrund diese Splittings des Einkaufes erhebt sich der Verdacht, dass diese zusätzlich eingekauften Waren im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Firma B A KEG weiterverkauft wurden, ohne die dadurch erzielten Umsätze und Erlöse in der offiziellen Buchhaltung des Betriebes zu erfassen. Es besteht damit in weiterer Folge der begründete Verdacht, dass eine Abgabenhinterziehung unter Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeigen-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch Nichterklärung sämtlicher Umsätze und Erlöse gegenüber der Finanzverwaltung erfolgt ist, welche zu einer Verkürzung an Einkommen- und Umsatzsteuer für die Jahre 2001 - 2007 führte und damit der Tatbestand des § 33 FinStrG verwirklicht wurde. Niederschrift vom 19.3.2009 A B gab am 19.3.2009 vor der Finanzstrafbehörde (erster Instanz) in seiner Einvernahme als Verdächtiger an: Zur Sache gibt der Verdächtige an: Vorhalt: Dem Finanzamt 4/5/10 wurde durch umfangreiche Ermittlungen bekannt, dass Sie zumindest ab dem Jahr 2001 Einkäufe von Waren, die zum Wiederverkauf in ihrem Betrieb bestimmt sind, tätigten und diese Käufe in der Buchhaltung nicht aufscheinen. Es besteht daher der begründete Verdacht, dass die von ihnen erzielten Erlöse dementsprechend verkürzt worden sind. Was haben Sie dazu anzugeben ? Antwort: Von mir werden für die L Mhse Kirche an jedem Samstag in Adresse_Kirche_1 und jeden Sonntag in Adresse_Kirche_2 4 Speisen und Getränke in der Form eines Buffetts ungefähr für 40 bis 60 Personen zur Verfügung gestellt. Die Einkäufe dieser Artikel erfolgte über Barverkäufe. Frage: Warum sind Einkäufe als "Barverkäufe" getätigt worden? Antwort: Weil es nichts mit der Pizzeria zu tun hat. Frage:Wie sind sie auf die Möglichkeit, einen Teil ihrer Einkäufe als "Barverkäufe" zu tätigen, gekommen? Antwort: Dies wurde mir vom Personal der Fa. Metro vorgeschlagen, und von mir dann auch so durchgeführt. Frage: In welchem Verhältnis wurden von ihnen die Waren auf die eigene Kundenkarte bzw. auf "Barverkauf'' getätigt? Anwort: In keinem Verhältnis, da die Artikel nur für das Buffett für die Kirche waren. Frage: Von wem wurden die Einkäufe durchgeführt? Antwort: Von mir, von meiner Frau und von meinem Personal. Manchmal auch von Personen aus der Kirche. Frage: Wurden sie nicht beanstandet, wenn sie bei einem "Barverkauf' größere Mengen eingekauft haben? Antwort: Es gab keine Beanstandungen. Frage: Haben sie auch noch bei anderen Firmen Einkäufe auf Rechnung ohne Nennung des Empfängers getätigt? Antwort: Nein. Buchhaltungsunterlagen Laut Aktenvermerk wurden folgende Unterlagen vorgelegt: Für die Jahre 2001 und 2002 und 2005 wurden weder Buchhaltung noch Spesenverteiler noch eine Belegsammlung vorgelegt - für das Jahr 2005 liegt jedoch eine Übernahmsbestätigung für die Buchhaltungsunterlagen 2005 durch Hr. B vor Für die Jahre 2003 und 2004 und Jänner bis Oktober 2006 wurde nur eine lose Belegsammlung vorgelegt Für den Zeitraum Nov. 2006 bis Dez 2008 wurde eine Buchhaltung und eine Belegsammlung vorgelegt Es ist folgendes undatiertes Schreiben aktenkundig: Die Firma O P KEG war von 2001 - Oktober 2006 mit der Buchhaltung der Firma A B KEG betraut. Bedauerlicherweise wurden von der Firma O P KEG nicht alle Originalbelege von 2001 bis Oktober 2006 nach der Verbuchung an den Kunden zurückgegeben. Dadurch, dass die Firma O P KEG mittlerweile in Konkurs ist gibt es keine Möglichkeit mehr zu den Originalbelegen zu gelangen. Metro-Daten Mit E-Mail vom 28.9.2009 übermittelte der Prüfer der rechtsfreundlichen Vertretung die Daten betreffend Einkäufe der Bf bei Metro und teilte dazu mit: … wie am 23. September besprochen übersende ich Ihnen im Anhang den gesamten Einkauf bei der Firma Metro - Einkauf Metro.xls - sowie eine detailierte Aufstellung der Barverkäufe der einzelnen Jahre - Metro Barverkäufe detail.xls - und eine Darstellung des Ablaufes eines Barverkaufes. Eine Zurechnung eines Barverkaufs zu den Kundenkarten erfolgte unter der Voraussetzung der Übereinstimmung des Sortiments, Druck Rechn. u. Barverk.rechn. innerhalb einer Minute und dies mußte im Prüfungszeitraum auch 30 mal oder öfter vorkommen. Des weiteren finden Sie im Anhang eine neue Berechnung der Erlösdifferenzen - Kalkulation.xls - unter Berücksichtigung des Eigenverbrauchs und der Spenden an die K Mhse Kirche - wobei die Aufteilung auf Lebensm. bzw. Getränke im Verhältnis 50 zu 50 erfolgte. Der rechtsfreundliche Vertreter teilte dem Finanzamt mit Schreiben vom 29.9.2009 mit: In oben bezeichneter Rechtssache liegen mir Verkaufsunterlagen vor, wo an einem Tag im Jahr 20010627 30 Rechnungen mit einem Betrag von € 1.441 ,00 erfolgt sind, sowie an einem 28.06.2001 22 Rechnungen über den Betrag von € 1.928,00. Diese Unterlagen sind nicht nachvollziehbar und auch nicht Gegenstand weiterer Erörterungen. Ich habe daher diese Unterlagen keiner weiteren Überprüfung unterzogen, da sie unrealistisch erscheinen. Im Arbeitsbogen befindet sich eine Aufstellung des Prüfers, wonach die Einkäufe bei METRO mit der Kundenkarte in den Jahren 2002 bis 2005 zwischen 15,7% und 18,8% der Gesamteinkäufe betragen haben. Aus dem Arbeitsbogen geht nicht hervor, worauf sich die konkrete Zurechnung von Bareinkäufen ohne Kundenbezug ("weitere diesem Kunden zuordenbare Verkäufe") laut Außenprüfung im Einzelnen bezieht. Innerer Betriebsvergleich Der Prüfer erstellte folgenden inneren Betriebsvergleich: [Grafik] Folgende Gewinnänderungen: [Grafik] Kalkulation Pizza Der Prüfer kalkulierte eine um € 6,36 netto verkaufte Pizza Cardinale letztlich in der Form, dass er € 0,10 für Tomatensauce, € 0,40 für den Teig, € 0,30 für den Käse (100g) und € 0,24 für den Schinken (100g) ansetzte, zusammen somit € 1,04, woraus sich ein RAK von abgerundet 6,11 (6,36 / 1,04) ergibt. In der Gesamtkalkulation Speisen wurden vom Prüfer von einem RAK von durchschnittlich € 4,50 ausgegangen. Weitere Kalkulationen Weitere Kalkulationen betreffen die Getränke: [Grafik] Speisekarte Laut in den Akten befindlicher Speisekarte (von wann diese ist, ist nicht ersichtlich) betrugen die Verkaufspreise bei Tortellini i.d.R. (brutto) € 7,00, 2x € 6,00 und 1x € 7,50. Die Preisverhältnisse waren bei Spaghetti, Gnocchi, Penne und Tagliatelle ähnlich (der Großteil € 7,00), Gebackenes und Risotto durchgehend € 7,00. Die Spezialitäten reichten von Natur- oder Wiener Schnitzel zu € 7,00 bis Cordon Bleu zu € 10,00, Fischgerichte von € 8,00 bis € 13,00, Geflügel € 8,00 oder € 9,00, Insalata und Al forno wiederum hauptsächlich € 7,00. Kleine Pizzas wurden zwischen € 4,00 und € 7,00 angeboten (Großteil € 5,50), Große Pizzas zwischen € 4,50 und € 8,00 (Großteil € 7,00). Dolci i.d.R. um € 3,50. 0,5 l Cola, Fanta oder Sprite um € 1,50, 0,5 l Bier um € 2,00 oder € 2,50. Tageslosungen An Tageslosungen wurden beispielsweise aufgezeichnet: Mai 2008 [Grafik] Juni 2008 [Grafik] Der Prüfer vermerkte, dass auch während des jeweils ein- oder zweiwöchigen Betriebsurlaubs zum Beispiel 12 kg frisches Hühnerbrustfilet oder 30 kg Champignons eingekauft wurden. An Obdachlose seien wöchentlich 15x Pizza (je € 2,10 oder € 2,30) und Getränke (je € 0,40 oder € 0,38) abgegeben worden, 4 Personen seien (Eigenverbrauch) verpflegt worden. Grafische Auswertungen Der Prüfer nahm verschiedene statistische Auswertungen vor. Daraus ergibt sich zum Beispiel, dass innerhalb eines Jahres verschiedene Losungsbeträge mehrfach vorkommen, oder der Umsatz an Freitagen und Samstagen am höchsten und unter der Woche und am Sonntag jeweils etwa gleich niedriger war. Berufung Mit Schriftsatz vom 24.2.2010 erhob die Bw durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 2001 bis 2008 und die Einkünftefeststellungsbescheide 2001 bis 2008 und führte in dieser aus: In außen bezeichneter Rechtssache erhebt die Berufungswerberin gegen die Bescheide des Finanzamtes 4/5/10 gegen die Feststellung der Einkünfte gemäß § 188 BAO für die Jahre 2001 bis 2008 vom 25.01.2010, zugestellt am 26.01.2010, sowie gegen die Umsatzsteuerbescheide 2001 bis 2008, jeweils vom 25.01.2010, der Berufungswerberin zugestellt am 26.01.2010, sowie hinsichtlich des Bescheides über die Festsetzung von Säumniszuschlägen zur Umsatzsteuer 2003 bis 2007 vom 09.02.2010, zugestellt am 10.02.2010, hinsichtlich der Firma A B KEG, St.Nr. X Mit den angefochtenen Bescheiden wurden vorerst gemäß § 188 BAO die Einkünfte für das Kalenderjahr 2001 bis 2008 neu festgesetzt, in dem die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb für das Jahr 2001 mit ATS 246.284,00, für das Jahr 2002 mit € 34.124,07, für das Jahr 2003 mit € 66.789,79, für das Jahr 2004 mit € 21.951,87, für das Jahr 2005 mit € 31.562,42, für das Jahr 2006 mit € 40.405,20, für das Jahr 2007 mit € 14.367,13 und für das Jahr 2008 mit € 14.334,78 herangezogen wurden. Durch diese Neufestsetzung erfolgte eine Umsatzsteuerneubemessung, woraus folgende Umsatzsteuerzahlungen im Rahmen der Wiederaufnahme festgesetzt wurden: 2001 Abgabenforderung € 1.918,56 2002 Abgabenforderung € 3.846,35 2003 Abgabenforderung € 11.776,36 2004 Abgabenforderung € 3.976,45 2005 Abgabenforderung € 5.698,36 2006 Abgabenforderung € 3.970,00 2007 Abgabenforderung € 2.162,45 2008 Abgabenforderung € 1.016,81 Gesamtabgabenforderung € 34.386,26 Versäumniszuschläge für das Jahr 2003 € 76,93 das Jahr 2004 € 235,53 das Jahr 2005 € 79,53 das Jahr 2006 € 113,93 das Jahr 2007 € 79 40 gesamt sohin € 34.271158 Diese Bescheide werden zur Gänze angefochten, wie die Säumniszuschläge 2003 - 2007. Grundsätzlich wird vorerst darauf verwiesen, dass die Einkünfte gemäß § 188 BAO je zu 50% den Gesellschaftern A B und F G H I zugemittelt wurde. Dies entspricht nicht dem Beteiligungsverhältnis dieser Gesellschafter an der Firma A B K.EG laut Firmenbuch Nr. Y, Handelsgericht Wien. Bei der Firma A B KEG ist Herr A B Komplementär und Frau F G H I nur mit einer Vermögenseinlage von ATS 10.000,00 als Kommanditist beteiligt. Die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb könnten dem gemäß nur nach diesem Beteiligungsverhältnis erfolgen, die Aufteilung der Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb gemäß Bescheid im Sinne von § 188 BAO sind daher für die Jahre 2001 bis 2008 zur Gänze unrichtig. Beweis: in Ablichtung beiliegender Firmenbuchauszug, HG Wien, FN Y; Hinsichtlich der Festsetzung der Neufestsetzung von Gewerbeeinkünften für das Jahr 2001 und damit Neufestsetzung von Umsatzsteuer im Betrage von € 1.918,56 wird Verjährung eingewendet. Hinsichtlich der sonst erfolgen Zuschätzungen für die Jahre 2001 bis 2008 im Hinblick auf die Umsätze wird verwiesen auf das Betriebsgutachten von Mag. C D, Unternehmensberatung, Adresse_Unternehmensberatung. Bei der gegenständlichen Prüfung wurde nämlich nicht einmal zielführend der Betriebsumfang festgestellt. Die Pizzeria der Abgabenschuldnerin besteht seit Juli 2001. In den Jahren 2001 bis 2005 wurde dieser Betrieb als kleine Trattoria mit 5 Tischen und 20 Verabreichungsplätzen geführt. Im Jahr 2006 wurde ein zusätzlicher Gastraum adaptiert, wodurch 35 Verabreichungsplätze zur Verfügung stehen. Ein Schanigarten besteht überhaupt erst seit 2006. In dem Betrieb sind der Unternehmer, die Ehegattin (Teilzeit beschäftigt) und Aushilfen operativ tätig. Aufgrund dieser Auslastung und Kapazität kann bestenfalls ein Jahresumsatz von 100.000,00 Euro mehr oder weniger für das Jahr 2008 errechnet werden, für die Jahre 2001 bis 2005 ist dieser Umsatz unter diesem Wert anzusiedeln. Beweis: in Ablichtung beiliegendes Gutachten Mag. C D; Geht man nunmehr von den Schätzungen der Behörde erster Instanz für den Zeitraum 2001 bis 2008 aus, so ist folgendes zu bemängeln: Den Wareneinkäufen werden Bareinkäufe der Firma Metro zugeordnet, die keinesfalls durch die Berufungswerberin getätigt werden konnten. Dies ergibt sich aus den Unterlagen der Firma Metro, wo eine Zuordnung von Bareinkäufen zu dem gegenständlichen Betrieb nicht nachvollziehbar und beweisbar ist. Dies ergibt sich aber andererseits aus dem Umfang des geführten Betriebes und der Möglichkeit der Verwertung der Wareneinkäufe. Diesbezüglich konnte von der Behörde erster Instanz nicht schlüssig dargestellt werden, warum und unter welcher Beweisgrundlage Bareinkäufe der Firma Metro den sonstigen Wareneinkäufe der Firma zugerechnet wurden. Die von der Behörde erster Instanz gewählten Aufschläge für Speisen und Getränke sind zu hoch gegriffen. Aufschläge von 350 % auf Speisen, da nicht nur Pizzen verkauft werden, sondern auch Fleisch- und Fischgerichte, sind in dieser Höhe aber auch im Hinblick auf die Lage des Betriebes im 10. Bezirk nicht erreichbar. Vielmehr ergibt sich aufgrund des Standortes und der Konkurrenzsituation mit einer Vielzahl von Mitbewerbern, dass ein Rohaufschlag von Pizzen von 350 % nicht erreichbar ist, da Pizzen bereits zwischen € 4,50 und € 5,00 angeboten werden. Ebenso sind Getränkeaufschläge von 400 % unrealistisch. Bier hat einen Aufschlag von rund 200 %, Wein von 300 % und alkoholfreie Getränke von ca. 350 %. Grundsätzlich ist bei derartigen Restaurant ein Speiseumsatz mit ca. 60% anzusetzen, ein Getränkeumsatz mit 40%. Aus den durchgeführten Hochrechnungen der Behörde erster Instanz ergibt sich jedoch, dass bei dem gegenständlichen Betrieb ein viel höherer Erlös von Speisen bis zu 80% gegeben sein muss, das heißt, dass hier vor allem Zustellungen von Spesen erfolgen, wobei diese Zustellungen Dumpingpreisen unterliegen, sodass auch hier ein Rohaufschlag von 350% auszuschließen ist. Durch die Vielzahl der Zustellungen ist auch der geringere Getränkeumsatz zu erklären. Insgesamt gesehen ist daher den Schätzungen des Finanzamtes hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzulasten, dass einerseits Wareneinkäufe miteinberechnet wurden, die dem Betrieb nicht zuzuordnen sind, dass die verwendeten Rohaufschläge, gemessen an der Lage und der Kundenfrequenz des Betriebes völlig unrealistisch sind und auch mit dem Umfang des Betriebes nicht in Einklang zu bringen sind. Beweis: gutächtliche Stellungnahme Mag. C D vom 15.02.2010; Aus den angeführten Gründen stellt daher die Berufungswerberin nachstehende BERUNGSANTRÄGE: 1. Auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide über Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb gemäߧ 188 BAO für einen Zeitraum 2001 - 2008 sowie Aufhebung der Umsatzsteuerbescheide 2001 - 2008 sowie Aufhebung der Säumniszuschläge 2003 - 2007 zur St.Nr. X, 2. Zurückverweisung an die Behörde erster Instanz zur neuerlichen Bescheidfällung nach allfälliger Verfahrensergänzung, 3. in eventu auf Abänderung der angefochtenen Bescheide hinsichtlich Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb gemäߧ 188 BAO für die Jahre 2001 - 2008, sowie Abänderung der Umsatzsteuerbescheide 2001 - 2008 sowie der Säumnisschlagsbescheide 2003 - 2007 dahingehend, dass diese zur Gänze zu entfallen haben. Gleichzeitig stellt die Berufungswerberin gemäß § 212 a BAO den Antrag, die vorgeschriebenen Abgabenverbindlichkeiten in einem Gesamtbetrag von € 34.971,58 bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Berufung auszusetzen, da der sofortige Vollzug und die Einbringlichmachung dieser Abgabenverbindlichkeiten schweren finanziellen Schaden für die Berufungswerberin darstellen bzw. auch zu einer Existenzgefährdung führen können und die Kriterien der erfolgten Zuschätzung doch als schwer nachvollziehbar zu bezeichnen sind. Stellungnahme Der Betriebsprüfer gab zur Berufung am 19.3.2010 folgende Stellungnahme ab, die der Bw erst nach Vorlage der Berufung an den UFS am 15.7.2010 übermittelt wurde: 1. Gewinnverteilung Bei der Gewinnverteilung wurde den eingereichten Steuererklärungen nicht abgewichen. 2. Verjährung 2001 Im gegenständlichen Fall handelt es sich um eine Prüfung gem. § 99 Abs. 2 Finanzstrafgesetz. Der Prüfungsauftrag wurde mit 19. März 2009 zur Kenntnis gebracht, es liegt somit keine Verjährung vor. 3. Zuschätzungen Grundsätzlich wird auf die Ausführungen im Prüfungsbericht verwiesen. Im Berufungsbegehren werden keine neuen Tatsachen vorgebracht. Die im Berufungsschreiben aufgestellte Behauptung die Bareinkäufe bei der Firma Metro konnten keinesfalls vom geprüften Unternehmen getätigt werden ist nicht richtig, da der Komplementär Hr. B in der Einvernahme vom 19.3.2009 bestätigt hat, dass bei der Firma Metro Bareinkäufe getätigt wurden - jedoch nur für die Gratisbuffetts der L Mhsen Kirche. Die von der L Mhsen Kirche tatsächlich bestätigten Sachspenden wurden bei der Kalkultion auch berücksichtigt. Des weiteren wurden in den vorglegten Unterlagen auch Bareinkäufe bei der Firma Q Imp.-Exp. festgestellt (siehe Beilage). Im Berufungsbegehren wird wieder nur das Gutachten von Frau Mag. D angeführt, und dass die von der Außenprüfung ermittelten Umsätze nicht erzielbar sind. Den Ausführungen im Prüfungsbericht, warum dieses Gutachten nicht geeignet ist die Differenzen zu entkräften wird nichts entgegengebracht. Im Berufungsbegehren wird ebenso wie im Gutachten und den Besprechungen im Prüfungsverfahren nicht auf Kennzahlen (wie Wareneinkauf) des Unternehmens eingegeangen. - z.B. Wareneinkauf: 11.2.2006 720 1 Sonnenblumenöl, 25.2.2006 200 kg Chamipgnon, 25.2.2006 660 kg Gouda Käse, 22.4.2006 122 kg Gouda Käse, - 7.3.2006 69,77 kg Spalla Cotta, 9 kg Salami; 21.3.2006 69 kg Spalla Cotta, 14 Kg Salami; 5.4.2006 190 kg Spalla Cotta, 17 kg Salami - Wareneinkäufe von frischen Artikeln obwohl lt. Losungsaufzeichnungen Urlaubssperre - Der Rohaufschlag bei den Getränken ist ein Durchschnittssatz auf Grund der Einzeltatbestände, fällt jedoch nicht sehr ins Gewicht siehe Sicherheitszuschlag 2008 sowie Kalkulation (Differenzen nur in 3 Jahren bei gleichem Rohaufschlag). Die Speisenerlöse resultieren zum Großteil aus dem Verkauf von Pizzen. Bei der Kalkulation einer Pizza Cardinale mit einer Belegung von 75 g Käse und 50 g Schinken ergibt sich ein Rohaufschlag von rd 800% - bei einer Belegung von 100 g Käse und 100 g Schinken ergibt sich ein Rohaufschlag von 500%. Ein durchschnittlicher Rohaufschlag von 350 % ist daher sicher angemessen. Wie aus Tz 2 des Prüfungsberichtes ersichtlich wurden für die Jahre 2001 bis Oktober 2006 keine Buchhaltungen vorgelegt, und zusätzlich für die Jahre 2001, 2002 und 2005 auch keine Belege. Auf Grund der Höhe der Steuernachforderung wurden von der Außenprüfung trotz Nichtvorlage der Belege in den Jahren 2001, 2002 und 2005 die beantragten Vorsteuern anerkannt. Das Berufungsbegehren wäre daher nach Ansicht der Außenprüfung in allen Punkten als unbegründet abzuweisen. Vorlage Mit Bericht vom 14.7.2010 legte das Finanzamt dem damaligen Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde II. Instanz die Berufung der Berufungswerberin (Bw) und nunmehrigen Beschwerdeführerin (Bf) A B KG vom 24.2.2010 gegen die Umsatzsteuer- und Einkünftefeststellungsbescheide für die Jahre 2001 bis 2008 vom 25.1.2010 ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung zur Entscheidung vor und führte dazu aus: Streitpunkte Die Bw behauptet, es sei nicht erweisbar, dass bei der Fa Metro Bareinkäufe für unternehmerische Zwecke der Bw getätigt worden seien. Einerseits hat dies A B in der Befragung am 19.3.2009 bestätigt, andererseits konnten bei der Überprüfung der Geschäftsgebarung der Fa METRO Barverkäufe der A B KG zugeordnet werden, die in den Wareneingängen der GmbH keine Berücksichtigung fanden und mengenmäßig der behaupteten Verwendung der Einkäufe für Spenden in Höhe von 300.- € an die K-Me Kirche nicht entsprachen. Das im Zuge der BP angefertigte SVgutachten der Unternehmensberaterin Mag C D über aufgrund des von ihr geschätzten Konsumverhaltens der Lokalgäste erzielbaren Erlös, aus das sich die Berufung ausschließlich bezieht, setzt sich nicht mit den Feststellungen der BP bezüglich nicht erfasster Wareneingänge und den Verbrauch von Verpackungsmaterial für Zustellpizzen auseinander und was daraus für konkrete Schlüsse zu ziehen sind, beruht auf nicht den Tatsachen entsprechenden Öffnungszeiten des Geschäftslokals, ebenso wird das Vorhandensein eines Gastgartens im Innenhof bzw das Vorhandensein eines Schanigartens vor dem Lokal negiert. Aus Sicht der Abgabenbehörde geht das angeführte Sachverständigengutachten nachweislich von nicht den Tatsachen entsprechenden Verhältnissen aus und ist daher nicht geeignet, die Feststellungen der BP zu entkräften. Der Betriebsprüfer hat für einige Pizzen die Kosten ihrer Herstellung aufgrund der benötigten Zutaten und Warenmengen ermittelt. Diese Kosten hat er den in der Speisekarte angegebenen Preisen gegenübergestellt und ist zu einem individuellen Rohaufschlagskoeffizienten für einzelne angebotene Speisen zwischen 5 und 8 gelangt. Bei seiner Schätzung ist der Betriebsprüfer bei Speisen von einem RAK von durchschnittlich 4,5 sowie bei Getränken von durchschnittlich 5 ausgegangen. Der nicht erfasste Wareneingang aus Barverkäufen der Fa METRO wurde mit diesen RAK hochgerechnet auf die erzielten Erlöse aus diesen nicht erfassten Wareneinkäufen und den erklärten Erlösen hinzugerechnet. Davon wurden dann der geschätzte Eigenverbrauch sowie Warenspenden an die K-Me Kirche abgezogen und mit dem jeweiligen Steuersätzen (20%, 10%) der Umsatzsteuer unterworfen. Schätzungsbefugnis war zweifelsfrei für jedes der Jahre 2001 bis 2008 gegeben, weil Grundaufzeichnungen zu den Tageserlösen nicht geführt oder aufbewahrt wurden, weiters nachweislich Wareneinkäufe bei der Ermittlung des Umsatzes und der Einnahmen zur einheitlichen und gemeinschaftlichen Feststellung der Einkünfte der KG nicht einbezogen wurden, weiters nicht erklärt werden konnte, warum im Namen der Bw für Zeiträume leicht verderbliche Frischwaren für die Zubereitung von Speisen, wie sie in der Pizzeria E angeboten wurden, gekauft wurden, obwohl laut Losungsblättern zu diesen Zeiten das lokal angeblich urlaubsbedingt gesperrt war. Ebenso kann aufgrund der exakt gleichen Höhe der Tageslosungen an 60 bis 80 Tagen in den geprüften Jahren davon ausgegangen werden, dass die Losungen nicht das Ergebnis der Zusammenfassung aller an den betreffenen Tagen erzielten Einnahmen für konsumierte Speisen bzw Getränke war, sondern das Ergebnis einer willkürlichen Gestaltung losgelöst von den tatsächlichen Verhältnissen. In der Berufung wird im Namen der Berufungswerberin die Festsetzung der Umsatzsteuer für 2001 laut Erstbescheid, ansonsten entsprechend den eingereichten Erklärungen begehrt. Obwohl das Finanzamt bei Verteilung der festgestellten Einkünfte der KG auf die Gesellschafter von der Aufteilung laut Erklärung ausgegangen ist, wendet der Rechtsvertreter der KG ein, die Aufteilung müsse einem anderen- nicht näher - konkretisierten Schlüssel folgen. Antrag: Die Berufung setzt sich nicht wirklich mit den Feststellungen der BP für die Jahre 2001 bis 2008 auseinander, sie fordert unter Hinweis auf ein , ebenfalls auf die Feststellungen der BP nicht eingehendes Gutachten einer Unternehmensberaterin , das zum Zweck der Ermittlung des erzielbaren Erlöses des geprüften Unternehmens nicht von konkret erhobenen und belegbaren Zahlen ausgeht, sondern einfach bestimmte Verhältnisse als gegeben unterstellt und auf diesen Annahmen aufbauend Behauptungen über erzielbare Einnahmen bzw Einkünfte des Unternehmens aufstellt, die Festsetzung der beeinspruchten Abgaben bzw der festgestellten Einkünfte für 2001 bis 2008 in Höhe der ursprünglichen Festsetzungen bzw Feststellungen oder entsprechend den eingereichten Erklärungen . Da erwiesen ist, dass die KG ohne Erfassung Einkäufe von Waren in einer Menge getätigt hat, wie sie im Unternehmen zur Zubereitung von in der Speisekarte angebotenen Speisen benötigt werden, wurden auf Basis des Wareneinsatzes die Umsätze und Einkünfte aufgrund einer moderaten Kalkulation nachvollziehbar geschätzt hat und den bisher offengelegten Besteuerungsgrundlagen hinzuqerechnet. Es wird die Abweisunq der Berufung in allen Punkten beantragt. Gegenäußerung Bw vom 6.8.2010 Mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 6.8.2010 gab die Bf zur Stellungnahme des Betriebsprüfers folgende Gegenäußerung ab: In außen bezeichneter Finanzamtssache erstattet die steuerpflichtige Einschreiterin A B KG, vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, zur Stellungnahme des Finanzamtes 4/5/10 in Verfahren zur StNr 04-X-25 vom 19.3.2010 (! ! !) zugestellt am 21.7.2010 innerhalb offener Frist nachstehende Stellungnahme. ad 1) Was die Frage der Gewinnverteilung betrifft, so entspricht die Gewinnverteilung nicht dem Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter an der Firma A B KG lt. Firmenbuch Nr. Y Handelsgericht Wien. Bei der Fa. A B KG ist Herr A B Komplementär und Frau F G H I nur mit einer Vermögenseinlage von ATS 10.000,00 als Kommanditistin beteiligt. Die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb können demgemäß nur nach diesem Beteiligungsverhältnis erfolgen, zumal das Beteiligungsverhältnis lt. Firmenbuch eine öffentliche Urkunde darstellt und auch dem einschreitenden Finanzamt zur Verfügung steht. Demgemäß sind die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb gemäß Bescheid im Sinne des § 188 BAO für die Jahre 2001 bis 2008 völlig unrichtig ermittelt. Beweis: In Ablichtung beiliegender FB-Auszug. ad 2) Was die Verjährung der Umsatzsteuerfestsetzung 2001 betrifft, so kommt es nicht darauf an, ob es sich hier um eine Prüfung nach § 99 Abs 2 FinanzStrG handelt. Der Prüfungsauftrag ist auch nicht maßgebend für den Eintritt der Verjährung, sondern erst die entsprechende Zustellung an die Steuerpflichtige. Demgemäß ist Verjährung hinsichtlich der Neufestsetzung von Umsatzsteuer für das Jahr 2001 eingetreten. ad 3) Zuschätzungen: Was die Frage der Zuschätzungen betrifft, so wurde schon im Prüfbericht darauf hingewiesen, dass die Bareinkäufe bei der Fa. Metro hier willkürlicher Weise dem Betrieb der Firma A B KG zugeteilt wurden, ohne Beweisergebnis. Herr A B hat bei seiner Einvernahme am 19.3.2009 lediglich bestätigt, dass er Spenden durch Bareinkäufe an die Me Kirche finanziert hat, wobei diese Spenden natürlich mit seinem Geschäftsbetrieb in keinem Zusammenhang stehen. Da die Bareinkäufe bei der Fa. Metro in keiner wie immer gearteten Form der Einschreiterin zugerechnet werden können, wurde auch ein Gutachten eingeholt durch die Sachverständige Mag. D, welche Umsatzerlöse überhaupt in dem genannten Geschäftsbetrieb aufgrund des genannten Geschäftsumfanges und der Angestellten erzielt werden können. Zu diesem Gutachten kann die einschreitende Behörde im Wesentlichen überhaupt nichts vorbringen, sondern führt Einkäufe an vom 11.2.2006, 25 .2.2006, 22.4.2006, 7.3.2006, 21.3.2006, 5.4.2006, wobei diese Einkäufe weder auf die Firma getätigt wurden, sondern es sich um Bareinkäufe handelt, an Tagen wo der Geschäftsführer der genannten KG nicht einmal im Metro-Markt erschienen ist. Damit wird die willkürliche Beweisführung nahezu dokumentiert. Der Rohaufschlag bei Getränken und bei Speisen entspricht keinen Erfahrungswerten, sondern bestenfalls der Möglichkeit einer Einkunft eines Betriebes im 1. Bezirk, nicht jedoch eines Betriebes im 10. Bezirk, der nahezu als Familienbetrieb geführt wird. Auch die Zuschätzungen betreffend des Rohaufschlages werden nahezu willkürlich gewählt, da die einschreitende Finanzbehörde sich nicht einmal die Mühe gemacht hat ein einziges Mal diesen Betrieb zu besuchen. Es handelt sich offenbar lediglich um ein Aktenverfahren ohne Beweisgrundlage. Dies gilt auch für Speisenerlöse von Pizzas die über die Gasse verkauft werden, wobei nicht einmal die Konkurrenzsituation berücksichtigt wurde, sowie der Umstand, dass derartige Pizzen um einen Preis von rund 5,00 € - 6,00 € schon durch Flugblätter angeboten werden, wobei natürlich die Gewinnspanne für den Betrieb als äußerst gering anzusehen ist. Die damit verbundenen Rohaufschläge von 500% bzw. von 350% sind eine Wunschvorstellung entsprechen jedoch nicht der Realität, wie sich das aus dem Gutachten von Mag. D auch ergibt. Was den Mangel der Vorlagen von Unterlagen betrifft, so ist eine Bestätigung des Steuerberaters J in den Steuerunterlagen enthalten, wonach die ihm übergebenen Steuerunterlagen in seiner Kanzlei verloren gegangen sind. Dieser Umstand kann daher dem Steuerpflichtigen nicht angelastet werden. Die Steuernachforderungen entsprechen daher weder irgendwelchen Beweisergebnissen, noch können diese dokumentiert werden, noch den Erfahrungswerten betreffend der Führung eines Betriebes im 10.Bezirk, als Familienbetrieb. Die Steuervorschreibungen erfolgen daher lediglich aufgrund von Vermutungen, ohne Beweisgrundlagen und nur aufgrund von Hypothesen, wobei nicht einmal eine Nachsicht in dem Betrieb an Ort und Stelle erfolgt ist. Aus den angeführten Gründen stellt die steuerpflichtige Einschreiterin Antrag die Stellungnahme des Betriebsprüfers als mangels Beweisgrundlage nicht nachvollziehbar, zurückzuweisen. Aus dem beigefügten Firmenbuchauszug vom 23.3.2010 geht hervor, dass A B unbeschränkt haftender Gesellschafter und G F Kommanditistin mit einer Haftsumme von 10.000 ATS ist. Aussetzung Mit Bescheid vom 29.2.2012 setzte der Unabhängige Finanzsenat nach Vorhalt an die Bf die Entscheidung über die Berufung gemäß § 281 BAO i.V.m. § 282 BAO in der damals geltenden Fassung bis zur Beendigung der beim Verwaltungsgerichtshof zu den Zahlen 2010/13/0155, 2010/15/0054 und 2011/13/0106 schwebenden Verfahren aus. Zu den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshof siehe bei der rechtlichen Beurteilung. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Rechtsgrundlagen § 126 BAO lautet i.d.F. BGBl. Nr. 660/1989: § 126. (1) Die Abgabepflichtigen und die zur Einbehaltung und Abfuhr von Abgaben verpflichteten Personen haben jene Aufzeichnungen zu führen, die nach Maßgabe der einzelnen Abgabenvorschriften zur Erfassung der abgabepflichtigen Tatbestände dienen. (2) Insbesondere haben Abgabepflichtige, soweit sie weder nach §§ 124 oder 125 zur Führung von Büchern verpflichtet sind, noch ohne gesetzliche Verpflichtung Bücher führen und soweit Abgabenvorschriften nicht anderes bestimmen, für Zwecke der Erhebung der Abgaben vom Einkommen und Ertrag ihre Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aufzuzeichnen und zum Ende eines jeden Jahres zusammenzurechnen. (3) Abs. 2 gilt sinngemäß für die Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und der sonstigen Einkünfte. § 131 BAO lautet i.d.F. BGBl. I Nr. 99/2006: