BFG RM/7100017/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Ri. in der Beschwerdesache - Maßnahmenbeschwerde - der Bf., AdresseBf., vertreten durch Ges-Gf., Ort1, wegen behaupteter Verletzung in Rechten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (AuvBZ) durch Organe der Finanzpolizei FPT für das FA Wien 3/6/7/11/15 Schwechat Gerasdorf am 8.11.2018 im Lokal Adresse, zu Recht erkannt: I) Die Beschwerde wird hinsichtlich der Punkte Abkleben und Unbrauchbarmachen von Videokameras sowie Abbau einer Alarmanlage gem. § 28 Abs. 6 VwGVG als unbegründet abgewiesen. II) Hinsichtlich des Beschwerdepunktes - Beschwerde gegen die vorläufige Beschlagnahme sogenannter 4 Quizomaten und 2 Ein- und Auszahlungsgeräten - wird die Beschwerde infolge Zurücknahme als nicht mehr zulässig erklärt und das Verfahren diesbezüglich eingestellt (§ 28 Abs. 1 VwGVG). III) Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG iVm § 1 Z 3 und 4 VwG-Aufwandersatzverordnung idgF. Die Kosten des Vorlageaufwands iHv Euro 57,40 und des Schriftsatzaufwands iHv Euro 368,80 sind dem Bund binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Die Beschwerdeführerin (id Folge Bf.) brachte mit Schriftsatz vom 19.11.2018 per Telefax beim Bundesfinanzgericht (BFG) eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG ein. Als Vertreter der Bf. war Ges-Gf., Geschäftsführer und Alleingesellschafter angeführt, dieser vertreten durch HW. Die Beschwerde wurde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Finanzpolizei am 8.11.2018 im Lokal Adresse, erhoben. Wegen behaupteter Verletzung in verfassungs- sowie einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten beantragte die Bf.: „a) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (von der nur abgesehen wird, wenn der Beschwerde vollinhaltlich stattgegeben wird); b) die Erlassung eines Erkenntnisses mit dem Ausspruch, dass die in Beschwerde gezogene Befehls- und Zwangsgewalt rechtswidrig war; sowie c) den Zuspruch der Reisespesen sowie der pauschalierten Kosten gemäß § 35 VwGVG und d) den Zuspruch der Beteiligtengebühr nach § 26 VwGVG iVm den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975.“ Zum Sachverhalt führte die Bf. aus: Die Bf. habe ihren Firmensitz in der Slowakischen Republik und habe im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff AEUV sowie der Grundfreiheiten auf Berufsfreiheit und der unternehmerischen Freiheit nach den Art. 15 und 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), am Standort in Adresse, vier Quizomaten sowie zwei Verkaufsautomaten (E-Kiosk) aufgestellt. Die Bf. sei zivilrechtliche Eigentümerin dieser Geräte. Am 08.11.2018 seien Organe der Finanzpolizei im oben angeführten Lokal erschienen und haben die angeführten Geräte beschlagnahmt. Es könne nicht gesagt werden, nach welcher Bestimmung die Beschlagnahme erfolgt sei, weil im Lokal niemand anwesend gewesen sei und keine Bescheinigung hinterlassen worden sei. Das Lokal sei gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO mit Videokameras zum Schutz des Eigentums überwacht gewesen Diese Kameras seien von den Organen mit Klebebändern abgeklebt und so unbrauchbar gemacht worden und sei auf diese Art und Weise eine Sachbeschädigung im Sinne des § 125 StGB begangen worden. Weiters sei von einer Person eine bestehende Alarmanlage abgebaut worden. Diese Maßnahmen stellten mangels gesetzlicher Grundlage einen Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt dar. Sowohl das Abkleben der Videokameras als auch der mechanische Abbau der Alarmanlage stellten keinen hoheitlichen Akt, sondern ausschließlich einen Exzess dar. Die Beschwerde sei zulässig wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Die Beschwerde sei rechtzeitig, da die in Beschwerde gezogene Amtshandlung am 8.11.2018 stattgefunden habe. Für das Abkleben und das Unbrauchbarmachen der Videokameras sowie für den Abbau einer Alarmanlage gebe es keine gesetzliche Grundlage und stelle diese Vorgangsweise kein hoheitliches Handeln dar. Es handle sich dabei ausschließlich um eine willkürliche Vorgangsweise, die durch das Unbrauchbarmachen zudem in beiden Fällen den Tatbestand der Sachbeschädigung darstelle. Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG seien die Organe der Finanzpolizei zwar berechtigt, ihre Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung sei dem Betroffenen aber anzudrohen und haben die Organe deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg entweder erreicht worden sei oder sich zeige, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden könne und der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchführung erforderlichen Eingriff stehe. Dies gelte ausschließlich für das Vorliegen eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes nach dem GSpG idgF, welcher nicht vorgelegen sei. Für das Abkleben der Videokameras sowie für die Entfernung der Alarmanlage stelle sich die Frage dieser Androhung gar nicht, weil es sich dabei um keinen Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG handle. Diese Maßnahme sei daher auch nicht einmal im Verwaltungsweg vor der zuständigen Verwaltungsbehörde der Landespolizeidirektion Wien (und in weiterem Folge vor dem LVwG Wien) bekämpfbar. Es bleibe also alleine dem Bundesfinanzgericht vorbehalten, darüber zu urteilen, ob die Organe der Finanzpolizei rechtswidrig gehandelt haben. Hinsichtlich der Beschlagnahme der angeführten Geräte hätten die Organe der Finanzpolizei zwar hoheitlich gehandelt, hätten den Sachverhalt aber so massiv verkannt, dass die Vorgangsweise im Verwaltungsweg ebenfalls nicht bekämpft werden könne, weil es sich um eine zivilrechtliche Tat- und Rechtsfrage handle, die in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte falle. Aus diesen Gründen sei die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde keinesfalls als subsidiär zu betrachten, sondern im vollen Umfang zulässig. Unter dem Punkt „Rechtlicher Zusammenhang“ war u.a. ausgeführt: Die Bf. sei eine nach den Bestimmungen des slowakischen Handelsgesetzbuches gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie sei im Handelsregister des Bezirksgerichtes Bratislava eingetragen und habe ihren Sitz in Bratislava. Nach Art. III, insbesondere lit. e), f), o) und q) der Gründungsurkunde seien das Anbieten und Bereitstellen von Unterhaltungsspielapparaten (sprich der gegenständlichen Quizomaten} sowie der Betrieb und das Anbieten von Leistungen mit Verkaufsautomaten jedenfalls Unternehmensgegenstand und erlaubt. Die Bf. sei gemäß Art. 56 ff AEUV berechtigt, ihre Dienstleistungen auch in einem anderen Mitgliedsstaat, wie hier in Österreich, zu erbringen. Die Bf. berufe sich auf die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 ff AEUV, wobei sie keiner der im letztgenannten Artikel (und den fortfolgenden) angeführten Beschränkungen unterliege. Bei diesem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union handle es sich um durch einen anderen Mitgliedstaat nicht beschränkbares Primärrecht. Nach dem es sich hier also um die Durchführung des (grundlegenden) Rechts der Union handle seien gemäß Art. 51 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) auch die Art. 15 bis 17 GRC (Berufsfreiheit und Recht zu arbeiten; unternehmerische Freiheit und Recht auf Eigenturn) anzuwenden und zu berücksichtigen. Das Recht auf die Unverletzlichkeit des Eigentums bestehe zudem auch nach Art. 1 1. ZPEMRK sowie nach Art. 5 StGG, sodass die Vorgangsweise der Organe der Finanzpolizei auch gegen österreichisches Verfassungsrecht verstoße. Die Bf. verwies auf die Befugnisse der Finanzpolizei, die in § 12 AVOG 2010 geregelt sind sowie auf die diesbezüglichen Bestimmungen des § 50 Abs. 2 und 4 GSpG. Nach Art. 18 Abs. 1 B-VG darf die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden. Aufgrund nachstehender Gründe seien die Handlungen der Organe der Finanzpolizei rechtswidrig gewesen: Die Organe der Finanzpolizei seien gem. § 12 AVOG iVm § 50 Abs. 2 GSpG nur berechtigt gewesen, die Räume zu betreten, nicht jedoch dazu die Videokameras abzukleben sowie die Alarmanlage abzumontieren und die Geräte ohne Androhung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt vorläufig zu beschlagnahmten. Nach § 50 Abs. 4 GSpG seien die Organe der Finanzpolizei berechtigt, ihre Überwachungsaufgaben mittels unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Diese sei dem Betroffenen jedoch (vorher) anzudrohen. Im gegenständlichen Fall sei niemand anwesend gewesen sodass die Ausübung niemanden hätte angedroht werden können und die Amtshandlung daher abzubrechen gewesen wäre. Die Tatsache, dass niemand anwesend gewesen sei, habe die Organe der Finanzpolizei jedenfalls nicht berechtigt, contra legem vorzugehen. Die vorherige Androhung sei eine condicio sine qua non, bei deren Nichtbeachtung das Gesetz verletzt werde. Unter Verweis auf die Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG wäre nach Ansicht der Bf. die beabsichtigte Beschlagnahme abzubrechen gewesen, nachdem niemand anwesend gewesen sei. Bei den vier Quizomaten habe es sich um Geräte mit Wissensfragen gehandelt, durch deren richtige Beantwortung ohne weiteres Zutun erst ein Walzendrehen ausgelöst werden könne. Diese Geräte unterlägen nach der Judikatur des VwGH (Ra 2015/17/0145 u.a.) nicht den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes. Um einer unberechtigten Beschlagnahme durch Behördenorgane vorzubeugen, sei von der Bf. im Lokal sogar eine Infomappe mit dem Rechtssatz dieser Judikatur sowie einem leicht zu lesenden Gutachten aufgelegt gewesen. Desgleichen handle es sich bei den beiden Verkaufsautomaten keinesfalls um Eingriffsgegenstände. Es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, die es den Organen der Finanzpolizei gestattet hätte, die Beschlagnahme durchzuführen, weil es sich ausschließlich um einen zivilrechtlichen Sachverhalt handle und für ein Einschreiten daher nur die Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuständig seien. Es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, die es den Organen der Finanzpolizei erlaube die Kameras der Videoüberwachung abzukleben, um deren Vorgehen offensichtlich zu verschleiern. Diese Vorgangsweise entspreche keinesfalls mehr rechtsstaatlichen Maßstäben und werde in diesem Zusammenhang auf das Legalitätsprinzip des Art. 18 Abs. 1 B-VG verwiesen. Das Abkleben von Kameras und die Demontage der Alarmeinrichtung stellten zudem ein Unbrauchbarmachen im Sinne einer Sachbeschädigung gemäß § 125 StGB dar. Die Bf. verwies nochmals auf die bereits genannten Bestimmungen des EU-Rechtes. Jede staatliche Maßnahme, die sich nicht auf eine gesetzliche Bestimmung im Sinne des Art. 18 B-VG rückführen lasse, sei eine faktische Amtshandlung und unterliege zur Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit der Beurteilung der zuständigen Verwaltungsgerichte. Selbst wenn man fiktiv von einem tatsächlichen glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausginge, wäre die Beschlagnahme rechtswidrig, weil die Regelung eines Mitgliedstaates, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs darstelle (LVWG NÖ vom 15.03.2016, GZ: LvwG-S-733/001-2014 mit Hinweis auf EuGH Rs Placanica u.a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Pfleger u.a., C-390/12. etc.). Auf den Bons, mit welchem Quizcoins erworben werden können, um die Quizomaten überhaupt in Gang zu setzen, scheint folgender Text auf: „Mit der der Einlösung dieses Bons schließen Sie mit Bf.‚ Ort2, gemäß Paragraph 1267 ABGB einen Glücksvertrag für ein Quizspiel mit Gewinnmöglichkeit! Der Rechtsweg ist ausgeschlossen“. Bei den Quizomaten handle es sich lediglich um den Zugang zu einem Spiel im Sinne des § 1272 ABGB, welches keiner Verbotsnorm des öffentlichen Rechts unterliege. Vielmehr liege durch den Vertragsabschluss ein ausschließlich zivilrechtlicher Sachverhalt vor und seien die Organe der Finanzpolizei nicht berechtigt gewesen, nach dem Glücksspielgesetz einzuschreiten, weil gemäß Art. 94 Abs. l B-VG die Justiz und die Verwaltung in allen Instanzen getrennt sind. Mit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde werde daher das gesamte Einschreiten der Organe der Finanzpolizei mangels kompetenzrechtlicher Zuständigkeit als rechtswidrig bekämpft, weil in diesem Fall nur die Zivilgerichte zuständig seien. Nach § 1272 ABGB sei jedes Spiel eine Art von Wette. Die Bf. führte dazu aus: „Der Unterschied zwischen Wette und Spiel liegt nur im Zweck, da das Spiel der Unterhaltung und dem Gewinn dient, während der Zweck der Wette die Bekräftigung einer eigenen Behauptung ist. Zum Begriff der Wette und des Spieles gehört das aleatorische Moment der Ungewissheit, ob derjenige, der eine Zusage macht, diese erfüllen muss, weil nicht feststeht, ob die Behauptung des Zusagenden richtig ist. Die Leistungspflicht des Zusagenden hängt von einem beiden Teilen noch unbekannten Ereignis ab (RIS-Justiz RS0022362). Genau dieses aleatorische Moment liegt bei den Quizomaten mit der Beantwortung der Quizfrage vor, von der es abhängt, ob die Walzen überhaupt in Gang gesetzt werden. 0b es überhaupt zu einem Gewinn kommt, hängt weiters von der Merkfähigkeit der Zahl der Quizcoins ab. Da der Schwierigkeitsgrad der Quizfragen mit insgesamt 16 Stufen wählbar ist, handelt es sich um ein Spiel mit Unterhaltungswert, weil es dabei auch zu einem Ranking kommt, wie hoch man sich emporarbeiten kann. Der OGH definiert ein Spiel allgemein als „eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib“, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt (RIS-Justiz RSO130146)“. Und weiter: Genau ein solcher Sachverhalt liege gegenständlich vor, sodass es sich um einen ausschließlich zivilrechtlichen Sachverhalt nach den Bestimmungen der §§ 1267 ff ABGB handle. Nach § 1269 seien Glücksverträge die Wette, das Spiel und das Los. Für die Quizomaten treffe eindeutig das Spiel zu, sodass es sich um keine verwaltungsrechtliche Angelegenheit handle und die Beschlagnahme nach Verwaltungsbestimmungen eindeutig rechtswidrig gewesen sei und die streitverfangenen Gegenstände unverzüglich auszufolgen seien und der ursächliche Zustand wiederherzustellen sei. Nach Ansicht der Bf. handle es sich bei den Quizomaten keinesfalls um ein Glücksspiel, welches dem Monopol des GSpG unterliege, vielmehr handle es sich um Geschicklichkeitsspiele mit Unterhaltungswert. Ein Zufall im Sinne des § 1 GSpG liege nämlich nur dann vor, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhänge, sondern wenn auch weitere Bedingungen dazu treten, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen lägen (vgl. VwGH vom 2.7.2015, Ro 2015/16/0019). Eine vorwiegende Abhängigkeit vom Zufall im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG sei etwa dann gegeben, wenn sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang entwickelt, sondern letztlich nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden könne (vgl Bresich/Klingenbrunner/ Posch in Strejcek/Bresich Kommentar zum Glücksspielgesetz 1989, Rz 5 zu § 1 GSpG, mwN). Gemäß § 1 Abs. l GSpG liege ein Glücksspiel nur dann vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge. Ein Spielergebnis könne nur nach Abschluss eines Spielvorganges vorliegen. Ein auf dem Weg dorthin vorliegendes Zwischenergebnis könne kein Spielergebnis im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sein. Das Spielergebnis hänge bei den Quizomaten ausschließlich von den Wissens-Merkfragen ab. Zunächst sei nach Inbetriebnahme durch Aufladen eines Guthabens (Quizcoins) eine nach Schwierigkeitsgraden wählbare Wissensfrage zu beantworten, die nur dann einen Walzenlauf auslöse, wenn die Frage richtig mit Ja oder Nein beantwortet werde. Sei die Frage nicht richtig, werde kein Walzenlauf ausgelöst und werde der Einsatz verloren. Der Verlust trete also nicht durch den Walzenlauf ein, sondern durch das Falschbeantworten einer Frage. Schließlich könne es durch richtiges Beantworten und Auslösen des Walzenlaufes zu einer Erhöhung des Standes an Quizcoins kommen. Der Spieler könne hier durch Wahl des Schwierigkeitsgrades der Quizfragen Einfluss auf die Höhe der zu gewinnenden Quizcoins nehmen. Aber selbst hier handle es sich noch um keinen Gewinn, weil der Spieler nach Ende seines Unterhaltungs-Geschicklichkeitsspiels zunächst Ausloggen muss und ihm dabei drei Fragen über die Höhe des Standes der Quizcoins angeboten werden. Nur die richtige Beantwortung der Frage ermöglicht es ihm dann, einen Bon mit einem Guthaben zu erlangen und einzulösen. Das Spielergebnis liege also erst nach dem Ausloggen vor, weil durch falsche Beantworten aus drei auswählbaren Möglichkeiten ein Benefit aus dem gesamten Spiel noch verloren werden könne und dies kein Zufall sei. Hier handle es sich weder ausschließlich noch vorwiegend um einen Zufall, sondern ausschließlich um die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit des Spielers und damit um eine ausschließliche menschliche Kognition. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits im Erkenntnis vom 3.7.2009, 2005/17/0178, festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung als Glücksspielgerät hänge demnach davon ab, ob der Spielablauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden könne, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhänge. Haben sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss, sei entscheidend, ob die abstrakte Steuerbarkeit kausaler Gegebenheiten rationale Gewinnerwartungen begründen könne (vgl. Kirchbacher in HöpfeI/Ratz, WK2 StGB § 168 StGB, Rz 4). Demnach liege kein Glücksspiel vor, wenn es der Spieler "in der Hand" hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen kann, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern und oder prognostizieren könne (vgl. Höpfel, Probleme des Glücksspielstrafrechts, ÖJZ 1978, 421 ff). Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde, könne nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliege. Demnach seien Quizomaten keine Glücksspielgeräte, die gegen das Glücksspielmonopol im Sinne der §§ l ff GSpG verstoßen. Die Organe der Finanzpolizei hätten die Quizomaten entweder gar nicht überprüft, wobei das Abkleben der Videokameras für diese Vorgangsweise spreche oder sie hätten einfach die Aufschrift am Bon ignoriert, dass mit der Einlösung dieses Bons ein Glücksvertrag nach zivilrechtlichen Vorschriften abgeschlossen werde. In beiden Fällen hätten sie rechtswidrig gehandelt und ließe sich ihr Verhalten auf keine gesetzliche Grundlage zurückführen was die Maßnahmenbeschwerde in vollem Umfang zulässig mache, weil die Vorgangsweise im Verwaltungswege nicht bekämpfbar sei. Das Einschreiten der Finanzpolizei sei selbst bei Vorliegen eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes nicht im Verwaltungsweg bekämpfbar, weil die Verwaltungsbehörde ein eigenes Ermittlungsverfahren zu führen habe und auch das Verwaltungsgericht meritorisch zu entscheiden habe, wobei die Vorgangsweise der Finanzpolizei nicht überprüft werde. Das Einschreiten der Finanzpolizei im Glücksspielwesen bleibe ein verfahrensfreier Akt, weil die Finanzpolizei keine Entscheidung treffe, die im Verwaltungsweg bekämpfbar wäre. Es sei der Rechtsordnung völlig fremd, dass ein Handeln von hoheitlichen Organen nicht einer Rechtskontrolle und einem Rechtschutz unterliege. Würde man die Maßnahmenbeschwerde im Falle des Einschreitens der Finanzpolizei verneinen, gäbe es kein Rechtsmittel und keine Nachprüfbarkeit des Handels dieser Organe, was dem Gesetzgeber wohl nicht unterstellt werden kann. Die Besonderheit liege hier darin, dass die Organe der LPD Wien nicht das Verhalten von Finanzorganen überprüfen könne. Eine Subsidiarität eines Rechtsmittels sei hier daher ausgeschlossen. Die Bf. fühle sich in ihren Rechten verletzt, weil sie keine Glücksspielautomaten betreibe, sondern im Rahmen von zivilrechtlichen Vorschriften Geschicklichkeitsautomaten unterhält, wozu es eine eindeutige Rechtsprechung gebe, sodass auch die Beschlagnahme selbst durch die Maßnahmenbeschwerde als einziges Mittel überprüfbar werde und festzustellen sein werde, dass die Finanzpolizei rechtswidrig gehandelt habe. Für das Einschreiten der Finanzpolizei genüge zwar nur der Verdacht einer Übertretung nach dem GSpG, dieser Verdacht müsse aber hinreichend substantiiert und auf Tatsachenfeststellungen rückführbar sein, sonst könne nicht von einen Verdacht gesprochen werden. Gerade diese Tatsachenfeststellungen fehlten hier. Sollten die Organe der Finanzpolizei ein Probespiel durchgeführt haben, konnte das nur geschehen, indem sie einen Glücksvertrag nach zivilrechtlichen Vorschriften abgeschlossen haben. Damit wären sie aber für ein Einschreiten nach GSpG nicht mehr zuständig gewesen und fehle ihnen eine gesetzliche Grundlage, womit die gesamte Beschlagnahme mittels Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar werde. Sollten sie kein Probespiel durchgeführt haben, kann auch von keinem substantiierten Verdacht gesprochen werden und hätten sie rein willkürlich gehandelt, was ebenfalls wiederum zur Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde und Feststellung der Rechtswidrigkeit führe. Die Videoaufzeichnungen bis zum Abkleben der Kameras werden als Beweismittel zur Vorführung bei der mündlichen Verhandlung archiviert. Es wird der Beweisantrag gestellt, diese Videos zum Zwecke der Vorgangsweise der Finanzpolizei bei der mündlichen Verhandlung anzusehen, was ohnehin in die amtswegige Stoffsammlung des BFG falle. Auf diesen Videos sei zu sehen, wie die Finanzpolizisten nur fotografierten und keine Probespiele durchführten. Das Abkleben der Videokameras stelle auch eine Verletzung des Art. 6 EMRK dar und sei mit einem fairen Verfahren nicht vereinbar und würde im Falle einer Deckung durch das Finanzgericht und den VwGH eine aussichtsreiche Beschwerde beim EGMR nach sich ziehen. Das Fax enthielt: - Bon mit Zustimmungsfiktion für einen Vertragsabschluss; - Vollmacht – Es handelte sich um eine Generalvollmacht vom 24.1.2018 des Gesellschafter-Geschäftsführers Ges-Gf. an Herrn HWx, geb. Datum, 5020 Salzburg, zur vollen Vertretung des Vollmachtgebers und der Ausübung aller Rechte als Gesellschafter der Bf. Es sind z.B. umfasst – Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung, jegliche Änderungen, Übertragung der Geschäftsanteile, Vertretung bei sämtlichen Rechtsgeschäften sowie Verfahren vor jeglichen Handelsregistern, Notaren, Bezirks-, Steuer- und sonstigen Ämtern und Behörden, Zustellvollmacht. Anmerkung des BFG: Das Original dieser Vollmacht wurde dem BFG am 22.10.2018 im Zuge eines früheren Verfahrens der Bf. vor dem BFG vorgelegt. Mit Beschluss des BFG vom 4.12.2018 wurde der in der Beschwerde ausgewiesene Vertreter / Bevollmächtigte, HW, gemäß § 84 Abs. 1 BAO iVm § 269 Abs. 1 BAO und §§ 1 und 17 VwGVG abgelehnt. Damit wurde der Ausschluss des unbefugten Vertreters von laufenden und späteren Verfahren der Bf. vor dem BFG ausgesprochen. Der Beschluss wurde dem abgelehnten Vertreter mit RSa-Brief nachweislich am 7.12.2018 zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Vollmachtgeberin, die Bf., vertreten durch den Gesellschafter-Geschäftsführer, wurde von der Ablehnung in Kenntnis gesetzt. Die Zustellung der Mitteilung darüber erfolgte nachweislich am 7.12.2018 an die Bf. sowie den Geschäftsführer der Bf. Eine erteilte Zustellungsbevollmächtigung wurde durch den Ablehnungsbeschluss nicht berührt. Mit Beschluss des BFG vom 21.1.2019 wurde die Maßnahmenbeschwerde vom 19.11.2018 der belangten Behörde, Finanzpolizei FPT für das FA Wien 3/6/7/11/15 Schwechat Gerasdorf, mit dem Ersuchen um Stellungnahme und Vorlage der diesbezüglichen Akten der Finanzpolizei übermittelt. Es wurde bei eventuellem Vorliegen eines Beschlagnahmebescheides der LPD Wien um Vorlage desselben ersucht. Die folgenden Fragen wurden der Behörde gestellt: Waren die Automaten in Betrieb? Fand ein Spielbetrieb statt, d.h. waren Personen/ Kunden/Spieler im Lokal anwesend? Waren die Räumlichkeiten zugängig, das Lokal offen? Erfolgte tatsächlich ein Abbau einer Alarmanlage durch die Organe der Finanzpolizei? Die Stellungnahme der belangten Behörde langte am 8.3.2019 beim BFG ein. Es wurde Bezug genommen auf die am 8.11.2018 durchgeführte Kontrolle nach dem GSpG im angemieteten Lokal der Bf. im Standort Adresse. Bevor die Behörde auf die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde vom 19.11.2018 einging, nahm sie Bezug auf einen, der Stellungnahme beiliegenden Aktenvermerk vom 20.2.2019, der durch das FA für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) aufgrund von Ermittlungsmaßnahmen erstellt worden war. Grundlage der Ermittlungsmaßnahmen sei die Klärung des Sachverhalts gewesen, inwieweit es sich bei den Geräten der Bf. um Glücksspielgeräte handelt und Ausspielungen iSd GSpG veranstaltet würden. Der Aktenvermerk betraf ein an den Gesellschafter-Geschäftsführer (Ges-GF) der Bf. persönlich gerichtetes Auskunftsersuchen, dessen persönliche Befragung am 8.2.2019 an seinem Wohnort durch Organe des FAGVG. Der Befragte wurde über die Rechtsgrundlagen sowie seine Entschlagungsrechte belehrt. Gegenstand der Amtshandlung war die Bf., deren Geschäftstätigkeit und die Rolle des Ges-GF. Im Aktenvermerk waren u.a. die folgenden Angaben enthalten (zit.): „Herr Re. erklärte umgehend, dass er darüber nicht viel Auskunft geben könne, es wolle sein Rechtsberater Hofrat HW in dieser Angelegenheit befragt werden. Befragt nach dem genauen Geschäftsfeld der Bf. gab Re. an: „Das wissen sie eh, Automaten, mehr kann ich dazu nicht sagen!“ Befragt nach Standorten: „Das müssen Sie mit dem Berater besprechen“ Befragt nach seiner Tätigkeit: „Geschäftsführer“ Zur Frage, wie der Tagesablauf als Geschäftsführer der Bf. aussehe, gab Re. an, nichts dazu zu sagen, es würde alles am 27.2.geklärt werden. Zu den Fragen nach den Mitarbeitern (Anzahl, Arbeitsverhältnis, Entlohnung), Umsätzen und Einnahmenverbuchung konnte Herr Re. keine Angaben machen. Zur Frage, wer die Buchhaltung mache, antwortete Re. lediglich „Nein“ Auch war Re. nicht in der Lage das „Quizomat System“ zu beschreiben bzw. Angaben zu Entleerung / Befüllung von den aufgestellten Ticketautomaten zu machen. Auch konnte er keine Angaben dazu machen, woher das benötigte Bargeld stammt, wer die Ticketautomaten befüllt, was mit entnommenem Bargeld passiert, ob die erzielten Umsätze der Glücksspielabgabe unterzogen werden, woher die Bf. ihre Geräte bezieht, wie oder von wem die Gründung der Bf. sowie die betriebsnotwendige Geschäftsausstattung finanziert hat. Re. verwies stets auf HW. Nach dessen Aufgabe befragt, gab Re. an: „Er ist der Rechtsberater der Firma, er kümmert sich um alles“ Auf die Frage, welche Entlohnung dieser dafür erhält und ob er Arbeitsaufzeichnungen, Kostenaufstellungen etc. griffbereit habe, gab Re. an: „Müssen Sie ihn fragen“ Re. schilderte in weiterer Folge, Herrn HW schon lange zu kennen, aus der Zeit, als dieser noch Polizeijurist war. Wie es zur Erteilung der Generalvollmacht an ihn gekommen ist, daran konnte Re. sich nicht mehr genau erinnern. Befragt, ob er in der letzten Zeit Dokumente für die Bf. gefertigt hat, antwortete Re. mit einem klaren Nein. Auch zur Kontaktherstellung zur Übernahme der P.s.r.o., zum Geschäftsführer und zum involvierten Rechtsanwalt konnte Re. keine Angaben machen. Er konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob er dem ungarischen Rechtsanwalt den geplanten Geschäftszweck der Bf. genannt hat und gab lediglich an, gemeinsam mit HW in Bratislava gewesen zu sein und Verträge unterschrieben zu haben, den Firmensitz der Bf. konnte Re. jedoch nicht benennen.“ Als Ergebnis der Befragung durch das FAGVG war angeführt, dass keine verwertbaren Ergebnisse zur Erhebung der Glücksspielabgabe erreicht wurden und Ges-Gf. den Eindruck machte, in die Geschäftsvorgänge der Bf. weder eingebunden zu sein, noch Einblick in diese zu haben. Die belangte Behörde bezog sich auf die im Aktenvermerk des FAGVG enthaltenen Angaben des Geschäftsführers und hielt fest, dass davon auszugehen sei, dass dieser lediglich zum Schein als Vertretungsorgan der Bf. eingesetzt worden sei und als wahrer Machthaber eine andere Person fungiere. Der Geschäftsführer der Bf. zeigte sich dem Inhalt des Aktenvermerks zu Folge über die Gebarung der Bf. in keiner Weise informiert, bei praktisch jeder Frage wurde auf Herrn HW verwiesen. Anhand der Passage, Herr Re. könne ausschließen, in letzter Zeit irgendwelche Dokumente unterfertigt zu haben, stehe die Vermutung im Raum, dass HW, welcher im bisherigen Schriftverkehr mit dem BFG oder sonstigen Behörden „lediglich“ als Bevollmächtigter aufgetreten sei, sämtliche Eingaben aus Eigenem, d.h. ohne Auftrag oder Mitwirkung des Ges-Gf. getätigt habe. Die belangte Behörde gelangte zum Schluss, dass aufgrund der im Aktenvermerk dargelegten Umstände keine Autorisierung zur Erhebung der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde vorliege. Es wurde sohin beantragt die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde als unzulässig zurückzuweisen. Zu den Beschwerdeausführungen nahm die belangte Behörde Stellung und führte u.a. aus: Die Bf. habe argumentiert, dass die Organe der Finanzpolizei für die vorläufige Beschlagnahme von vermeintlichen Glücksspielgeräten keine Kompetenz besessen hätten, da es sich um eine zivilrechtliche Tat- und Rechtsfrage gehandelt habe. Bei den Geräten habe es sich um Geräte mit Wissensfragen gehandelt, sodass diese nicht den Bestimmungen des GSpG unterlägen. Zur Vorbeugung von unberechtigten Beschlagnahmen sei im Lokal eine Mappe mit dem einschlägigen Rechtssatz des VwGH sowie einem leicht zu lesenden Gutachten (Anmerkung: Ing. Traffler) aufgelegen. Die belangte Behörde verwies zu diesem Vorbringen auf § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG der auf die Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG verweist. § 50 Abs. 4 GSpG normiert eine umfassende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht gegenüber den Organen der öffentlichen Aufsicht. Diese Bestimmung stelle jedoch nicht auf das Vorliegen eines Verdachts einer strafbaren Handlung (einer Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG oder einer Straftat gemäß § 158 StGB) ab. D.h. für die Anwendung von Zwangsgewalt zur Durchsetzung von Kontrollmaßnahmen sei es nicht entscheidungswesentlich, ob ein glücksspielrechtlicher Sachverhalt vorliege, sondern ob eine Kontrollmaßnahme im Sinne des GSpG durchzuführen sei. Es wurde darauf hingewiesen, dass sämtliche Geräte durch die Behördenorgane bespielt werden konnten. Der Stellungnahme der Behörde war zu entnehmen, dass das Einschreiten der Organe aufgrund der eingebrachten Anzeige der Kanzlei Rechtsanwälte RA vom 18.10.2018 erfolgt sei. Demnach seien im gegenständlichen Lokal mit 4 Geräten verbotene Ausspielungen veranstaltet worden. Am 08.11.2018, beginnend um 09.28 Uhr, erfolgte auf Grundlage des § 50 Abs. 4 GSpG durch das dem FA Wien 03 zugeordnete FPT in dem an der Adresse Adresse, etablierten Lokal ohne Bezeichnung unter Assistenzleistung von Einsatzkräften der Polizeiinspektion Fiakerplatz eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz. Die Einsatzleitung der Amtshandlung nach dem GSpG oblag Herrn X.. Wie aus der übermittelten Fotodokumentation ersichtlich war, stand die in Gelb gehaltene Eingangstüre zum Lokal offen, die danebenliegenden Türen (grün und blau) waren verschlossen. Laut ebenfalls beiliegendem Erhebungsblatt wurde um 09.34 Uhr die Schautafel mit der Androhung eines Aktes unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in eine der Kameras gehalten und unter Einem die Androhung verbal vorgetragen. Im Lokal wurden 4 Glückspielgeräte und 2 Cash-Center als sonstige Eingriffsgegenstände vorgefunden. „Im ersten mit Kameras überwachten Vorraum waren 2 aktive Reizgasanlagen montiert. An der linken Wand neben der Tür war eine Gegensprechanlage mit integrierter Kamera und Klingel angebracht. Im nächsten länglichen Raum befand sich an der rechten Wand das erste Ein- und Auszahlungsgerät (FA Nr. 6). In diesem Raum war die dritte aktive Reizgasanlage montiert. Die Geräte mit den FA Nr. 1 bis 4 und das zweite Ein.- und Auszahlungsgerät mit der FA Nr. 5 befanden sich, nach einem angrenzenden Vorraum und einem weiterem Raum (ehemaliges Stiegenhaus) links, in dem nächsten Raum. Alle Geräte waren beim Betreten der Kontrollorgane eingeschalten und betriebsbereit. Im Raum mit den Geräten befand die vierte aktive Reizgasanlage montiert.“ Die konkrete Aufstellsituation der Geräte ist aus Abbildung 5 der Fotodokumentation ersichtlich. Nach Zutritt und Sicherung des Lokals sei festgestellt worden, dass keine lokalverantwortliche Personen, die den Verpflichtungen gem. § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber den Kontrollorganen nachkommen hätten können, im Lokal aufhältig waren. Um 10.29 habe eine weibliche Person, Name bekannt, das Lokal betreten und beim 1. Cash Center einen Quizcoin im Gegenwert von € 10,00 gelöst. Gegenüber den Erhebungsorganen habe sie angegeben, dass sie bereits 2 oder 3 Mal im Lokal gewesen sei, um zu spielen. Aufgrund der rudimentären Kenntnisse der deutschen Sprache sei von der Aufnahme einer Niederschrift Abstand genommen worden. Sämtliche Geräte seien betriebsbereit und funktionsfähig gewesen und konnten, wie aus den Kommentaren zu den einzelnen Abbildungen der Fotodokumentation ersichtlich sei, bespielt werden. Aufgrund dieses Umstandes sei gemäß § 53 Abs. 2 GSpG die vorläufige Beschlagnahme der Glückspielgeräte sowie der Cash Center als sonstiger Eingriffsgegenstände ausgesprochen worden (s. Beschlagnahmebescheinigung). Zur bekämpften vorläufigen Beschlagnahme von Glückspielgeräten und sonstigen Eingriffsgegenständen verwies die belangte Behörde auf die unter den Bilddokumenten angeführten Kommentare. Zur Argumentation der Bf. „bei den Quizomaten handelt es daher lediglich um den Zugang zu einem Spiel im Sinne des § 1272 ABGB, welches keiner Verbotsnorm des öffentlichen Recht unterliegt“, werde auf das Erkenntnis des VwGH vom 15.9.2011, 2011/17/0134 hinsichtlich der Frage des zivilrechtlichen Vertragsabschlusses verwiesen. Darin sei angeführt: „Daran ändern auch die Beschwerdeausführungen zu den Begriffen "Glück” und zum Begriff des Spiels nach § 1272 ABGB nichts, Die Begriffsbildung des ABGB ist für die Subsumtion eines Automaten unter das Glücksspielgerät nicht von Bedeutung. Auch die Hinweise auf die allgemeinen Ausführungen in Strejcek/Bresich, Kommentar zum GSpG, § 1 GSpG, Rz 6, vermögen die in dem genannten Erkenntnis eingehend dargestellte Beurteilung des hier vorliegenden Glücksspielautomaten nicht zu erschüttern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0136)". Die Behörde nahm Bezug zur Frage des Abklebens von Videokameras mit akustischer Aufzeichnung und des Vorwurfs des Unbrauchbarmachens und der Sachbeschädigung sowie der Darstellung der Bf. dass keine gesetzliche Bestimmung bestehe, die es den Organen der Finanzpolizei erlaubt hätte, im Zuge einer Amtshandlung die Kameras der Videoüberwachung abzukleben, um deren Vorgehen offensichtlich zu verschleiern. Die Behörde verwies dazu auf die Entscheidungen des VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0430 und 0435 sowie 15.12.2014, 2011/17/0333. Darin habe sich der VwGH im Zusammenhang mit einer Maßnahmenbeschwerde mit der Frage auseinandergesetzt, ob das temporäre Abdecken von Videokameras im Zuge einer Glücksspielkontrolle ein rechtswidriges Verhalten der Kontrollorgane darstelle. Die Behörde kam aufgrund dieser Judikatur zum Schluss, dass das temporäre Abdecken der Überwachungskameras während des Zeitraums der Kontrolle kein rechtswidriges Verhalten der Kontrollorgane darstelle. Zum Vorwurf der Bf., dass widerrechtlich eine Alarmanlage durch ein Organ der Finanzpolizei abgebaut worden wäre, hielt die Behörde fest, dass es sich nicht um eine Alarmanlage, sondern um 4 Reizgasanlagen gehandelt habe, die zur Eigensicherung entschärft worden seien. Dazu mussten die Reizgasanlagen von der Wandhalterung genommen und nach Öffnung der Schraubverbindungen der Geräte die Reizgaskartuschen entfernt werden. Bei Abbildung 6 wurde die Abdeckung entfernt, um an die dahinter verborgene Reizgaskartusche zu gelangen. Es wurde dazu auf die Abbildungen 6 und 30 der Fotodokumentation verwiesen. Aufgrund der bei Vorkontrollen festgestellten Anlagen baugleicher Art, hätte nicht ausgeschlossen werden können, dass die Anlagen mittels Fernauslösung aktiviert worden wären und es dadurch zu massiven Gefährdungen der körperlichen Unversehrtheit der Kontrollorgane hätte kommen können. Da es bei vorangegangenen Kontrollen nach einer ferngesteuerten Einschaltung der Reizgasanlagen bereits zu solchen Gefährdungen beziehungsweise Verletzungen an Augen sowie Beeinträchtigungen der Lungenfunktion gekommen war, welche jeweils einen Spitalsaufhalt der betroffenen Mitarbeiter nach sich zog, sei auf Weisung des Einsatzleiters zur Eigensicherung die Demontage respektive Deaktivierung sämtlicher Anlagen angeordnet worden. Es werde dazu auf das Erkenntnis des VwGH vom 15.12.2014, 2011/17/0333, hingewiesen, wonach es den Organen bei Kontrollen nach dem GSpG unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet ist jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind. Die Behörde teilte zudem mit, dass sie der in der Maßnahmenbeschwerde geäußerten Rechtsansicht und Auslegung des Gesetzes durch die Bf. „Im gegenständlichen Fall sei niemand anwesend gewesen, sodass die Ausübung niemand angedroht werden konnte und die Amtshandlung daher abzubrechen gewesen wäre... keinesfalls beitrete. Würde man dieser Auslegung folgen, würde dies im Ergebnis bedeuten, dass sämtliche aufgrund der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG erfolgten Kontrollmaßnahmen allein aufgrund des durch den Glückspielbetreiber herbeigeführten Umstandes zum Scheitern verurteilt wären, als dass dieser die Ausspielungen in unbesetzten (Kojen)Lokalen veranstaltet. Es könne nicht in der Intention des Materiengesetzgebers gelegen sein, Kontrollmaßnahmen von der Gestaltung des jeweiligen Glückspielunternehmers abhängig zu machen. Eine derartige Rechtsauslegung erscheine geradezu absurd und sei dementsprechend in die Rubrik denkunmöglich einzustufen. Auf den hier gegenständlichen Sachverhalt bezogen bedeute dies, dass die einschreitenden Erhebungsorgane der Finanzpolizei unbeschadet des Umstandes; dass entgegen der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG niemand im Lokal anwesend gewesen sei, die Androhung der Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt ausgesprochen haben. Ob diese dem Betreiber zugegangen sei, mag an dieser Stelle nicht beurteilt werden, es sei in der Sphäre des Unternehmens gelegen, für die Zugänglichmachung zu sorgen. Die belangte Behörde beantragte die Maßnahmenbeschwerde infolge mangelnder Autorisierung durch das Vertretungsorgan der Bf. als unzulässig zurückzuweisen; in eventu die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Gemäß der Aufwandsersatzverordnung VwG-AufwErsV, BGBL II Nr. 517/2013 wurde als Aufwandsersatz der belangten Behörde als obsiegende Partei der Ersatz des Schriftsatzaufwandes gesamt in Höhe von € 368,80, Ersatz des Vorlageaufwandes der belangten Behörde. € 57,40; in eventu bei Abhaltung einer mündlichen Verhandlung: Ersatz des Verhandlungsaufwandes der belangten Behörde € 461, 00; geltend gemacht. Mit Beschluss des BFG vom 9.4.2019 wurde der Bf. die Stellungnahme der belangten Behörde vom 8.3.2019 zur Wahrung des Parteiengehörs samt Beilagen zur Stellungnahme übermittelt. (Beilagen: Blatt 1 - 30 Stellungnahme FinPol; Anzeige Kanzlei RA RA GmbH; Aktenvermerk über Auskunftsersuchen an den Geschäftsführer der Bf. vom 20.2.2019; Erhebungsbericht Glückspiel vom 8.11.2018; Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 8.11.2018 - Zl. Zahl; Fotodokumentation über die Kontrolle). Zur Terminplanung wurde durch das BFG ersucht mitzuteilen, ob der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufrecht erhalten bleibe. Zudem wurde die Bf. ersucht den Mietvertrag hinsichtlich des gegenständlichen Lokals beizubringen bzw. nachzuweisen, dass das Lokal in der Verfügungsmacht der Bf. zum Zeitpunkt der Kontrolle gestanden hat (Vorlage der Zahlungsnachweise für die Miete des Lokals). Hinsichtlich der in Beschwerde gezogenen vorläufigen Beschlagnahme von Glücksspielgeräten und sonstigen Eingriffsgegenständen war festzustellen, dass seitens der LPD Wien mit Datum 1.4.2019 der Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid an die Bf. ergangen ist (GZ. PAD Gz.). Da es sich bei einer Maßnahmenbeschwerde lediglich um ein subsidiäres Rechtsmittel handelt, kann nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann. Aufgrund des ergangenen Bescheides der LPD Wien wäre die Maßnahmenbeschwerde in diesem Punkt als unzulässig zurückzuweisen. Die Bf. wurde zudem darauf hingewiesen, dass Eingaben und Anbringen grundsätzlich schriftlich zu erfolgen haben (§§ 85 und 86a BAO iVm § 17 VwGVG). Die Stellungnahme der Bf. vom 26.4.2019 langte am 8.5.2019 beim BFG per Post ein. Zuerst war angeführt, dass angesichts der klaren Sach- und Rechtslage auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird. Die Verfügungsmacht über das Lokal werde durch den Mailverkehr, ausgelöst durch das Mail der Finanzpolizei vom 08.11.2018 an den Vermieter Vermieter und den anschließenden Mailverkehr mit dem Vermieter und Eigentümer des Lokals durch Herrn HW auftrags der Bf. über die Aufrechterhaltung der Bestandsräumlichkeiten ((untermietet durch die Firma Shop.), nachgewiesen (siehe beigeschlossene Mails). Weiters werde eine eidesstattliche Erklärung des Herrn GWB als Vertreter der Untervermieterin (Shop.) vorgelegt. Gegen den Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid der LPD Wien vom 01.04.2019, GZ: PAD/Gz., war mit Datum 25.04.2019 die beiliegende Beschwerde an das LVwG Wien erhoben worden. Bekämpft seien damit ausschließlich die Beschlagnahme und die Einziehung der vier genannten Quizomaten und der zwei e-Kioske (Verkaufs-/Verschleißautomaten) worden. Dies sei daher nicht mehr Gegenstand der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde. Aufrecht bleibe jedoch der Vorwurf der rechtswidrigen Vorgangsweise der Finanzpolizei, die nicht Gegenstand der Beschwerde an das LVwG Wien ist /sein kann. Die Ausübung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt (unter der fiktiven Annahme eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes) hätte niemanden angedroht werden können und hätte die Amtshandlung daher unterbleiben müssen, weil die in § 50 Abs. 4 GSpG angeführten Überwachungsaufgaben nur dann selbstständig durchgeführt werden dürfen, wenn diese Ausübung dem „Betroffenen“ vorher angedroht wurde (wenn er nicht selbst daran mitwirkt) Ein solcher „Betroffener“ sei jedoch nicht anwesend gewesen, weshalb die Finanzpolizei die Überwachungsaufgaben nicht selbstständig durchführen hätte dürfen. Die unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt bestehe schließlich rechtsdogmatisch aus zwei Akten: Nämlich der Befehlsgewalt (dies wäre die Anweisung an den Betroffenen gewesen, an den in § 50 Abs. 4 GSpG genannten Kontrollmaßnahmen mitzuwirken) sowie der Steigerungsstufe der Zwangsgewalt, wenn die Befehlsgewalt missachtet wird, wobei beides nach dem Wortlaut des § 50 Abs. 4 GSpG eben anzudrohen sei. Diese gesetzlich vorgeschriebene Vorgangsweise konnte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren nicht bekämpft werden, weshalb es nur Gegenstand der Maßnahmenbeschwerde sein könne. Soweit es sich nicht um die geschilderte Vorgangsweise der Finanzpolizei handelt, wird die Beschwerde zum Punkt der eigentlichen Beschlagnahme daher zurückgezogen. Zur Stellungnahme der Behörde vom 08.03.2019 wurde u.a. wie folgt Bezug genommen. Ohne den Inhalt des Aktenvermerkes (Anmerkung des BFG: Aktenvermerk vom 20.2.2019 über die persönliche Befragung des Gesellschafter-Geschäftsführers der Bf.) kommentieren zu müssen, werde vorgebracht, dass dieser Aktenvermerk mit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde nichts zu tun habe. Vielmehr sei dieser offensichtlich zur Erhebung der Glücksspielabgabe angefertigt worden, was mir durch die Organe der Abgabenbehörde nicht einmal mitgeteilt worden sei, und seien lediglich unzusammenhängende Fragen gestellt wurden. Würde es sich um einen glücksspielrechtlichen Sachverhalt handeln, wäre die Glückspielabgabe zu bezahlen, was gegenständlich mangels eines Sachverhaltes nach dem GSpG nicht der Fall sei. Es habe sich offensichtlich nur um ein Sondierungsgespräch gehandelt. Es sei auch nachweislich falsch, dass mit den Quizomaten ein Gewinn in Aussicht gestellt werde. Es handle sich hier um falsifizierte Angaben der Finanzpolizei/Abgabenbehörde! Dies habe insofern Relevanz, als durch das Nichtinaussichtstellen eines Gewinns die Tatbestandsmerkmale von Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG fehlten und die Quizomaten damit nicht unter eine Kontrolle nach dem GSpG fielen, womit eine Kontrolle der Finanzpolizei nicht auf § 50 Abs. 4 GSpG gestützt werden könne. Wie das BFG mit Beschluss vom 04.12.2018 mitgeteilt habe, sei die Beschwerde durch den rechtlichen Vertreter HW rechtswirksam eingebracht und erübrige sich eine Auseinandersetzung über die Aktivlegitimation. Der Schilderung des Verlaufes der Kontrolle sei für das gegenständliche Beschwerdeverfahren als relevant zu entnehmen, dass die Kontrolle am 08.11.2018, mit Beginn um 09.28 Uhr, um 09.34 Uhr gleich mit einer Schautafel mit der Androhung eines Aktes unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt begonnen habe. Die Schautafel sei in eine Kamera gehalten worden und unter Einem die Androhung verbal vorgetragen worden. Der Wortlaut sei nicht überliefert, weshalb die verbale Androhung nicht nachvollzogen werden könne, weil sie von Seiten der Bf. auch niemand gehört habe. Diese Vorgangsweise entspreche nicht den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG. Es könne erst nach Zutritt zum Lokal festgestellt werden, dass keine verantwortliche Person anwesend gewesen sei. Dazu sei die Bf. nicht verpflichtet gewesen, da keine Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten worden seien. Die Finanzpolizei schildere hier für die Abgabenbehörde, dass sie unter der Annahme eines glücksspielrechtlichen Sachverhaltes gemäß § 50 Abs. 4 GSpG eingeschritten wäre. Dies hätte jedoch bedingt, dass sie das in dieser Bestimmung vorgegebene Prozedere einhalten hätten müssen. Gegenständlich sei die Bf. nicht verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass eine Person anwesend war, um den in dieser Bestimmung näher genannten Verpflichtungen nachzukommen, weil es sich keine Glücksspieleinrichtungen iSd GSpG gehandelt habe. Gehe man nun davon aus, dass die Organe der Finanzpolizei den Verdacht gehabt hätten, dass gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstoßen werde, so wären sie nur ermächtigt gewesen, die Ausübung ihrer Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen, nachdem dies einer anwesenden Person („dem Betroffenen“) angedroht worden wäre und diese Person der Befehlsgewalt nicht nachgekommen wäre. Erst dann wären die Kontrollaufgaben mit Zwangsgewalt durchzusetzen gewesen und hätte die Finanzpolizei selbständig agieren können. Die Organe hätten die Ausübung nach § 50 Abs. 4 GSpG aber zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, oder sich zeige, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden könne oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff stehe. Durch die Nichtanwesenheit einer Person habe sich aber gezeigt, dass die beabsichtigten Kontrollmaßnahmen „auf diesem Wege nicht erreicht werden konnten“. Es wäre davon Abstand zu nehmen gewesen, weil der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff gestanden sei. Die von der Finanzpolizei ins Auge gefasste Beschlagnahme (es enden alle Kontrollen rücksichtslos mit Beschlagnahmen), sei gemäß § 53 Abs. 1 GSpG nämlich nur eine Kannbestimmung und unterliege daher einem Ermessen. Der Eingriff sei nicht erforderlich gewesen. Die Verhältnismäßigkeit sei nämlich dahin auszulegen, dass von einer Durchsetzung der Kontrollaufgaben Abstand zu nehmen gewesen wäre, weil sie nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG nicht hätte durchgeführt werden können und hier auch das Ermessen verletzt worden sei, weil die Finanzpolizei von ihrem gesetzlich vorgegebenen Alternativverhalten nicht Gebrauch gemacht habe. Besteht nämlich für eine Amtshandlung ein Ermessen, sei eine Zwangsgewalt jedenfalls schon per se ausgeschlossen. Die Ermessensausübung nach §53 Abs. 1 GSpG sei nicht im Sinne des Gesetzes beachtet worden und liegt daher iVm der Ausübung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt ein materieller Ermessenfehler vor. Ein solcher liege dann vor, wenn die Organe ihr Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausüben. Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch bedeute, dass die Organe bei ihrer Entscheidung die Wertungsgesichtspunkte außer Acht lassen, die dem ermessensbegründenden Gesetz bzw. der Rechtsordnung insgesamt zugrunde liegen.