BFG RM/7100013/2018

Nach Zutritt und Sicherung des Lokals wurde durch die Kontrollorgane festgestellt, dass keine lokalverantwortliche Person anwesend war. Im Zuge der Kontrolle wurden vorgefundene Videokameras abgedeckt und drei Stück fernauslösbare Reizgasanlagen entschärft. Wenn die Bf. vorbringt, dass die Kontrollorgane nicht befugt gewesen wären, das Lokal zu betreten und die weiteren Kontrollhandlungen zu setzen, weil keine Person anwesend gewesen sei, der die Durchsetzung der Überwachungsaufgaben durch AuvBZ hätte angekündigt werden können, so ist ihren Argumenten nicht zu folgen. Zur Wahrung der aufsichtsrechtlichen Aufgaben nach dem GSpG ist es erforderlich, dass Behörden sich zu glücksspielrechtlich relevanten Sachverhalten einen ausreichenden Informationsstand verschaffen können. Da im Rahmen der Vollziehung immer wieder festgestellt werden muss, dass Anbieter illegaler Glücksspiele durch mangelnde Kooperation versuchen die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern, kommt den gesetzlichen Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG wesentliche Bedeutung im Hinblick auf eine effiziente Kontrolle zu. Der Verstoß gegen die darin angeführten Duldungs- und Mitwirkungspflichten wird aus diesem Grund auch gem. § 52 Abs. 1 Z 5 mit Verwaltungsstrafen geahndet. Die Durchsetzung der Befugnisse gem. § 50 Abs. 4 GSpG ermächtigt auch zur AuvBZ. (siehe auch Erläuternde Bemerkung zur Regierungsvorlage - ErlRV 684 BlgNr 25 GP 33). Wie der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung diesbezüglich ausführt, dient eine Kontrolle nach § 50 Abs. 4 GSpG grundsätzlich der Überwachung der Bestimmungen des GSpG und nicht nur der Überwachung der Einhaltung des in den §§ 3 und 4 GSpG normierten Glücksspielmonopols. Sinn und Zweck einer solchen Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes eingehalten werden und nicht nur jene die das Glücksspielmonopol des Bundes betreffen. Die Beurteilung, ob diese gesetzlichen Bestimmungen eingehalten wurden, obliegt dabei der Behörde und ist nicht, wie in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht, durch den Veranstalter, Betreiber etc. selbst im Vorfeld zu beurteilen um sich dadurch seiner Duldungs- und Mitwirkungspflichten zu entziehen. Es stand unstrittig fest, dass im gegenständlichen Lokal kein Vertreter der Bf. bzw. keine der Bf. zurechenbare Person angetroffen wurde. Dies konnte jedoch an der gesetzlich vorliegenden Befugnis der Kontrollorgane zur Durchführung der Überwachungsaufgaben nichts ändern. Der Sinn der gesetzlichen Bestimmung kann nicht so zu verstehen sein, dass eine durch den „Betroffenen“ bewusst verhinderte Androhung der AuvBZ an eine körperlich anwesende, vertretungsbefugte Person die Rechtswidrigkeit der Handlung der Kontrollorgane zur Folge hat. Wenn im gegenständlichen, elektronisch verschlossenen, Lokal der Bf. keine Personen anwesend waren, die die gesetzlich bestimmten Mitwirkungspflichten erfüllen konnten, wäre darin auch ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG zu sehen. Bei der Kontrolle nach dem GSpG war es den Organen nach den gesetzlichen Bestimmungen gestattet, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig waren. Für das Betreten der Örtlichkeit war nicht vorausgesetzt, dass bereits vor dem Betreten feststand, dass eine Übertretung des Glückspielgesetzes stattgefunden hat bzw. vorlag. Der aufgrund der Meldung der LPD Wien vorliegende begründete Verdacht betreffend Veranstaltung von illegalem Glücksspiel in den gegenständlichen Räumlichkeiten, war für das Betreten des Lokals jedenfalls ausreichend. Das Betreten der Räumlichkeiten war somit gerechtfertigt und als verhältnismäßige Maßnahme zu beurteilen. Es war hier auch davon auszugehen, dass der Einsatz der Kontrollorgane durch die Bf. bzw. ihr zurechenbare Personen aufgrund der vorhandenen Überwachungskameras und der Gegensprechanlage beobachtet und die Ankündigungen gehört worden waren. Denn, wie der Stellungnahme der Finanzpolizei und dem Aktenvermerk vom 1.10.2018 sowie der Niederschrift mit einer nicht zur Auskunft verpflichteten Person zu entnehmen waren, wurden die im Lokal zum Zeitpunkt der Ankündigung der Kontrolle anwesenden Spielerinnen durch eine über Lautsprecher erteilte Anweisung aufgefordert das Lokal über die Hintertüre zu verlassen. Diese über Lautsprecher erteilte Anweisung war ohne Zweifel der sich als Lokalbetreiberin darstellenden Bf. zuzuordnen. Den Kontrollorganen war das Betreten des Lokals sodann ohne Gewaltanwendung durch die nunmehr geöffnete Hintertüre möglich. Die im Lokal vorgefundenen Eingriffsgegenstände (vier elektronische Glücksspielgeräte, ein E-Kiosk und zwei All in One PC – Beschlagnahmebescheinigung wurde im Lokal hinterlassen) waren betriebsbereit und es konnten Testspiele durchgeführt werden. Aufgrund der im Aktenvermerk (vom 1.10.2018) ausführlich beschriebenen Testspiele, durch Fotos dokumentiert, kamen die Kontrollorgane zum Schluss, dass hinsichtlich der Geräte ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vorlag und fortgesetzt gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde. Zum aufliegenden Gutachten „Ing.“ war festgehalten, dass damit versucht wurde die Behörden in die Irre zu führen und die Quizomat-Geräte als sogenannte Geschicklichkeitsspiele darzustellen. Die Angaben zum Spiel im Gutachten entsprachen nicht der im Zuge der Testspiele vorgefundenen Realität, sondern waren widersprüchlich dazu. Wie die Kontrollorgane feststellten, wurde der nach der Beantwortung von einfachen Fragen ausgelöste Walzenlauf im Gutachten nicht erwähnt sondern darin nur auf Unterhaltungsspiele und Wissensfragen Bezug genommen. Auf den ausgelösten Walzenlauf konnte beim Spiel kein Einfluss genommen werden. Es war im Gutachten enthalten, dass beim Spiel die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt („ohne Zutun des Benutzers“), womit der Glücksspielcharakter der Geräte bestätigt wurde. Unrichtig war die Angabe im Gutachten, dass keine Auszahlung in Bargeld erfolge. Das nach der Bespielung sämtlicher Geräte erspielte Guthaben (durch die Kontrollorgane) wurde über den E-Kiosk in Banknoten und Münzen ausbezahlt. Auch ließen sich die beiden im Lokal anwesenden Spielerinnen ihre Guthaben in Banknoten und Münzen auszahlen (Verweis auf die Fotodokumentation der Finanzpolizei). Der Fotodokumentation war ein Mindesteinsatz von Euro 0,10 und der Höchsteinsatz von Euro 11,00 zu entnehmen. Der Höchstgewinn war als „Jackpot“ angegeben und die angezeigte Zahl änderte sich immer wieder. Die Beantwortung der Frage hatte nichts mit Geschicklichkeit zu tun. Dies wurde auch durch die Aussage der Spielerin bestätigt, die angab „Wenn Frage kommt, drücke ich immer grün.“ Wenn die Bf. in der Stellungnahme vorbrachte, dass die einschreitenden Organe Laien seien in der Differenzierung zwischen Glücksspielautomaten und Geschicklichkeitsspielen und den Sachverhalt rechtlich nicht richtig subsumieren könnten, scheint sie sich mit den dokumentierten und fundierten Feststellungen aus den Testspielen, auch hinsichtlich der möglichen Gewinnausspielungen, und den dazu im Gutachten enthaltenen widersprüchlichen Ausführungen nicht auseinandergesetzt zu haben. Aufgrund der durchgeführten Testspiele und den daraus getroffenen Feststellungen waren die Kontrollorgane zu Recht vom Vorliegen eines glücksspielrechtlichen Sachverhalts ausgegangen. Die Argumente der Bf., dass es sich bei den Geräten um keine Glücksspieleinrichtungen iSd GSpG handelte, wurden dadurch nicht bestätigt. Zu diesem Schluss kam auch die LPD Wien, die mit Bescheid vom 8.1.2019 die Beschlagnahme und Einziehung der Glücksspielgeräte und sonstigen Eingriffsgegenstände verfügte. Im Zuge der Kontrollmaßnahmen wurden die vorgefundenen, jedoch durch keine Kennzeichnung, Hinweisschilder, angekündigten, Videokameras abgeklebt und Reizgasanlagen entschärft. Die Bf. beurteilte in der Beschwerde das Abkleben der Kameras als gesetzwidrig und warf den Kontrollorganen Sachbeschädigung vor. Grundsätzlich war das Abkleben der Videokameras als faktische Maßnahme, d.h. als AuvBZ, zu qualifizieren. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Kontrollorgane, war es nicht relevant festzustellen, ob die Durchführung der Videoüberwachung durch die Bf. rechtmäßig erfolgte. Wie schon oben ausgeführt, waren die Kontrollorgane nach den gesetzlichen Bestimmungen des GSpG berechtigt, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig waren. Aufgrund der vorgefundenen Videokameras war davon auszugehen, dass die Amtshandlung und damit auch die handelnden Kontrollorgane durch Videoaufnahmen gefilmt wurden. Auf die weitere Verwendung der Aufnahmen hätten die Kontrollorgane keinen Einfluss nehmen können, sodass das berechtigte Interesse gegeben war, die Aufnahmen zu unterbinden. Dies erfolgte durch das Abkleben der Kameras. Nicht nur das Recht auf Schutz der Persönlichkeitsrechte und Schutz des eigenen Bildes der Kontrollorgane sondern auch die Verhinderung der nicht beeinflussbaren und unrechtmäßigen Verwendung, Verbreitung und Veröffentlichung der Videoaufnahmen im Internet (z.B. soziale Medien etc.) berechtigten die Organe zu dieser Maßnahme. Die Ansicht der Bf., dass die Kontrollmaßnahme durch das Abdecken der Kameras einfach verheimlicht werden sollte, entbehrte jeder Grundlage und war als unsachlich zu beurteilen. Auch das Argument, dass die Organe nicht geschützt seien, da sie namentlich bekannt seien und auch eine Verhandlung im Rechtsmittelverfahren öffentlich sei, ging ins Leere. Die Bf. übersah dabei, dass eine Verhandlung zwar grundsätzlich öffentlich durchzuführen ist, dass aber jegliche Foto- und Filmaufnahmen dabei unzulässig sind (§ 25 VwGVG). Zum Vorwurf der Sachbeschädigung wurden durch die Bf. keine näheren Angaben gemacht. Zusammenfassend kam das BFG zum Schluss, dass das Abkleben, Abdecken, der Videokameras während der durchgeführten Amtshandlung berechtigt war und daher sowohl als verhältnis-, als auch rechtmäßig zu beurteilen war (vgl. VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; 27.2.2013, 2012/17/0430). Die Bf. warf den handelnden Organen zudem den widerrechtlichen Abbau einer Alarmanlage vor. Dazu wurde mit der durch Fax eingebrachten Beschwerde ein Screenshot in schwarz-weiß übermittelt. Infolge der schlechten Bildqualität - fast schwarzes Bild - war nicht zu erkennen, welche Alarmanlage bzw. was abgebaut worden wäre. Dem nicht näher ausgeführten Vorwurf der Bf. stand die klare Angabe und Dokumentation der Behörde gegenüber, dass von den Kontrollorganen 3 Stück im Lokal vorgefundene Reizgasanlagen (Gaskartuschen) entschärft worden waren. Diese waren an das Internet angeschlossen und wären fernauslösbar gewesen. Aufgrund der bei den Kontrollorganen gegebenen Erfahrung und des Wissens aus dem dienstlichen Geschehen im Zusammenhang mit Kontrollen nach dem GSpG, mussten die Kontrollorgane damit rechnen der Gefahr eines Reizgasaustrittes, der möglichen Vernebelung des Lokals und damit auch einer Gesundheitsgefährdung ausgesetzt zu sein. Die Entschärfung der Anlagen vor den eigentlichen Kontrollhandlungen diente daher dem Eigenschutz und der Eigensicherung der Kontrollorgane sowie der Sicherung des reibungslosen Ablaufs der Kontrollmaßnahmen nach dem GSpG. Zum Vorwurf der Sachbeschädigung wurden durch die Bf. keine näheren Angaben gemacht. Es war jedoch den Unterlagen der Behörde zu entnehmen, dass die Reizgasanlagen lediglich außer Funktion gesetzt wurden. Daraus war weder auf eine Beschädigung noch auf eine zukünftige Unbrauchbarkeit zu schließen. Dadurch, dass sich die Bf. ihrer Mitwirkungspflicht entzogen und nicht entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen kooperiert hatte, musste sie die Folgen der Sicherungsmaßnahmen der Kontrollorgane in Kauf nehmen. Das Interesse der Kontrollorgane, sich und ihre Gesundheit zu schützen, den Ablauf der Kontrolle zu sichern und aus diesen Gründen die Reizgasanlagen außer Funktion zu setzen, war jedenfalls als verhältnismäßig zu beurteilen. Es war daher auch in diesem Punkt keine Rechtswidrigkeit der gesetzten Maßnahme festzustellen. Das BFG kam daher zum Schluss, dass weder das Abdecken der Videokameras noch die Entschärfung der Reizgasanlagen rechtswidrige Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellten. Die in der Beschwerde enthaltenen Aussagen wie, die Bezeichnung der Vorgehensweise der Finanzpolizei als "Wild-West-Manier" und dass die Organe der Finanzpolizei korrumpiert erschienen und sehr gefällig gegenüber einer "Lobby" agierten, waren für das BFG nicht nachvollziehbar. Festzustellen war, dass die Kontrollorgane in jeder Hinsicht entsprechend den hier maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen vorgegangen waren. Den Ausführungen der Bf., dass die Vorgangsweise der Organe der Finanzpolizei gesetzwidrig gewesen sei und gegen EU-Recht und damit auch gegen österreichisches Verfassungsrecht verstoßen habe, war entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des EuGH, als auch des VfGH und VwGH weder eine Unionsrechtswidrigkeit noch eine Verfassungswidrigkeit des österreichische Glücksspielgesetzes vorliegt (siehe dazu VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a.; VfGH 14.3.2017, E 3282/2016; VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 49). Das amtliche Handeln der Kontrollorgane war durch die Bestimmungen des GSpG, insbesondere des § 50 Abs. 4 GSpG, gerechtfertigt. Über die Beschwerdepunkte war daher wie im Spruch angeführt zu entscheiden. Die Beschwerde war abzuweisen. Der Teil der Beschwerde, der sich gegen die vorläufige Beschlagnahme richtete, war aufgrund deren Zurücknahme, wie oben ausgeführt, als unzulässig zu erklären. Mündliche Verhandlung Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG ist auf Antrag eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. In der Stellungnahme der Bf. vom 26.4.2019 wurde der ursprüngliche Antrag zurückgenommen: "Angesichts der klaren Sach- und Rechtslage sowie der Verfahrensbeschleunigung wird auf eine mündliche Verhandlung verzichtet." Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG wurde daher von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen. Kostenentscheidung Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 3 und 4 VwG-Aufwandsersatzverordnung in der geltenden Fassung. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 3 ist, wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen wird, die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Gemäß Abs. 7 ist der Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Gemäß § 1 VwG-AufwErsV wird die Höhe der jeweilig zu ersetzenden Pauschalbeträge in dessen Z 3 und Z 4 normiert. Demnach ergibt sich der Ersatz, welcher der belangten Behörde zu leisten ist, aus dem - Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei iHv Euro 57,40 und - dem Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei iHv Euro 368,80. Zulässigkeit einer Revision Gegen einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Beschwerdefall wurden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht zulässig. Wien, am 27. August 2019