BFG RV/2101805/2014

Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. Im gegenständlichen Fall ist daher die Unternehmereigenschaft gegeben. Veranstalten heißt, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben. Erforderlich für den Ausspielungsbegriff ist weiters, dass bei dem unternehmerischen Glücksspiel Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz). An wen der Einsatz erbracht wird ist nicht entscheidend. So hat der VwGH angenommen, dass es gleichgültig ist, wem gegenüber der Spieler die vermögensrechtliche Leistung zu erbringen hat, und dass auch nicht erforderlich ist, dass die Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) zufließen muss (VwGH 25.7.1990, 86/17/0062; 23.12.1991, 88/17/0010). Wobei in diesem Zusammenhang unter Einsätze alle vermögenswerten Leistungen zu verstehen sind, die der Spieler oder ein Dritter leisten muss, damit er an dem Glücksspiel teilnehmen kann. Erforderlich für den Ausspielungsbegriff ist weiters, dass bei dem unternehmerischen Glücksspiel vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Nunmehr geht eindeutig aus der gesetzlichen Formulierung hervor, was der VwGH in seiner bisherigen Judikatur wiederholt ausgesprochen hat, dass der Unternehmer die Gegenleistung nicht selbst erbringen muss, sondern dass es ausreichend ist, dass den Leistungen der Spieler im Gewinnfall eine Gegenleistung gegenübersteht. Aus § 2 Abs. 1 GSpG ergibt sich, dass eine vermögenswerte Gegenleistung im Rahmen der Durchführung des Glücksspiels nicht zwingend vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht werden muss. Vielmehr ist es ausreichend, wenn vom Unternehmer (Veranstalter) oder von einem Dritten lediglich „die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung“ organisiert oder angeboten wird. Auch in diesem Fall liegt eine Ausspielung vor. Im gegenständlichen Fall liegt daher eine Ausspielung vor. 4.5. und 5 der Beschwerde: Zu den Änderungen des GSpG Verfassungsgerichtshof vom 27.06.2013, G 26/2013-11, G 90/2012-14, dass mit diesem Erkenntnis vom 27.06.2013 der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass das Wort "Poker,“ in § 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz — GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. Nr. I 54/2010, §°22 Glücksspielgesetz samt Überschrift, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. Nr. I 73/2010, und § 60 Abs. 24 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. Nr. I 69/2012, als verfassungswidrig aufgehoben werden. Gemäß Art 140 Abs. 5 letzter Satz tritt die Aufhebung mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt. Ist ein Gesetz wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben worden, so sind alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den Spruch des Verfassungsgerichtshofes gebunden. Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles ist jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Die Begünstigung des Anlassfalles besteht jedoch nicht bei Individualanträgen (vgl dazu Walter/Mayer/Kusko-Stadlmayer, Art 140, V.6.). Die Aufhebung hat daher keine Auswirkung auf Tatbestände die vor Kundmachung der VfGH- Entscheidung verwirklicht worden sind. Dies wurde auch in der Niederschrift über die Nachschau ausgeführt und ausgesprochen, dass die Rechtsfolgen der Aufhebung keine Auswirkung auf den gegenständlichen Fall haben. Die Beschwerdeführerin (Bf) ist der Ansicht, dass die aufgrund ihres Individualantrages ergangene Entscheidung des VfGH vom 27.6.2013, G26/2013 ua, mit welcher das Wort "Poker," in § 1 Abs. 2 GSpG idF BGBI Nr I 54/2010, § 22 GSpG idF BGBl Nr I 73/2010, und § 60 Abs. 24 GSpG idF BGBI Nr I 69/2012, als verfassungswidrig aufgehoben wurden, zur Folge hat, dass die aufgehobenen Bestimmungen rückwirkend auf den Zeitpunkt in dem sie gegenüber der Individualantragstellerin (Bf) erstmals unmittelbar wirksam geworden waren, auf die Bf nicht mehr anzuwenden sind. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes löst ein Individualantrag keine Anlassfallwirkung aus (VfSlg 16.145 und 16.022; ebenso Mayer, B-VG3, 441). Neben dem Verwaltungsgerichtshof teilt auch der OGH diese Auffassung (vgl. VwGH 04.12.2003, 2003/16/0148 bzw. OGH, 21.03.1985, 80b649/84). Bei einem Individualantrag kann es schon begrifflich keinen Anlassfall geben, weil eine derartige Individualbeschwerde voraussetzt, dass der Beschwerdeführer durch die Verordnung oder das Gesetz unmittelbar betroffen wird, dass also ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides unmittelbar in die individuelle Sphäre des Beschwerdeführers eingegriffen wird. Die Bf stützt ihre Ansicht auf eine Entscheidung des VwGH vom 08.03.1984, 81/06/0036. Dieser Entscheidung lag jedoch eine ungewöhnliche Fallkonstellation zugrunde: Der Individualantragsteller war Grundeigentümer in einem Enteignungsverfahren, das sich auf eine seiner Ansicht nach gesetzwidrige Verordnung stützte. Die von der 1. Instanz ausgesprochene Enteignung wurde von der Berufungsbehörde (ersatzlos) aufgehoben. Der Individualantragsteller wäre im Falle seines Unterliegens im Enteignungsverfahren berechtigt gewesen, die vom VfGH letztendlich als gesetzwidrig aufgehobene Verordnung im Rahmen einer Beschwerde nach Art 144 B-VG zu bekämpfen, wodurch die Voraussetzungen für eine amtswegige Überprüfung der Verordnung durch den VfGH nach Art 139 B-VG gegeben gewesen wären. Da ihm aber wegen des Erfolges seiner Berufung im Enteignungsverfahren die Möglichkeit hiezu genommen wurde, konnte er seine Rechte nur im Wege eines Individualantrages nach Art 139 B-VG geltend machen. Das Beschwerdeverfahren, mit dem die Gemeinde ihr Unterliegen im Enteignungsverfahren bekämpfte, war nach Ansicht des VwGH als Anlassfall anzusehen. Abgesehen davon, dass wie oben angeführt eine aktuellere höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Anlassfallwirkung vorliegt, kann die dieser Entscheidung zugrundeliegende Fallkonstellation nicht mit gegenständlichem Sachverhalt verglichen werden. Schon gar nicht kann aus diesem Sonderfall — entgegen der ständigen Rechtsprechung — eine allgemeine Anlassfallwirkung bei Individualanträgen abgeleitet werden. Demgemäß kann das VfGH-Erkenntnis vom 27.6.2013, G26/2013 ua, gegenüber der Bf auch keine Auswirkung auf den für den Zeitraum Jänner 2013 bis Juli 2013 maßgeblichen § 60 Abs. 24 GSpG idF BGBI Nr I 69/2012 haben. Daher war die Übergangsfrist des § 60 Abs. 24 GSpG idF BGBI Nr I 69/2012 für die vorgeschriebenen Zeiträume bereits abgelaufen. 8.1. der Beschwerde: Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG (idF vor BGBI. I Nr. 167/2013) sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne in § 1 GSpG eine widersprüchliche Regelung getroffen zu haben, ist zu entgegnen, dass es zu den von der Beschwerdeführerin angebotenen Spielvarianten bereits Rechtsprechung gibt. Weiters führt der Verfassungsgerichthof selbst in seinem Erkenntnis vom 27.06.2013 aus: „Es liegt grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum, wenn der Gesetzgeber das Pokerspiel vor dem Hintergrund eines kontroversen Meinungsstandes zu dessen Glücksspieleigenschaft dem Glücksspiel zuordnet und damit dem Regime des Glücksspielgesetzes unterwirft. Der Gesetzgeber ist jedoch von Verfassungswegen nicht gehindert, angesichts des Suchtpotentials nicht nur von Glücksspielen im engeren Sinn, sondern auch von Spielen mit Glücksspiel- und Geschicklichkeitskomponenten das Pokerspiel generell dem Regime des Glücksspielgesetzes zu unterwerfen. Der Verfassungsgerichtshof kann dem Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes daher nicht entgegentreten, wenn dieser das Pokerspiel allgemein in den Katalog der Glücksspiele in § 1 Abs. 2 GSpG aufnimmt.“ Gemäß § 1 Abs. 2 GSpG hat der Bundesminister für Finanzen die Ermächtigung mit Verordnung bestimmte Spiele als Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG zu bezeichnen. Diese Ermächtigung bestand schon seit In-Kraft-Treten des GSpG 1989. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008 hat der Gesetzgeber normiert, dass Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten sind. Durch die beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten an Glücksspielen in Abs. 2 soll für den Rechtsanwender für die gängigsten Spielvarianten eindeutig erkennbar sein, dass es sich bei den in diesem Absatz angeführten Spielen jedenfalls um Spiele im Sinne des Abs. 1 und somit um dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele handelt. Es wurde dadurch der höchstgerichtlichen Judikatur Rechnung getragen, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201). Es kann sich daher nicht mehr die Frage stellen, ob Poker ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, wenn der Gesetzgeber ausdrücklich normiert, dass es sich bei Poker um ein Glücksspiel handelt. Die einzige Sachverhaltsfrage, die zu ermitteln war, war jene, ob es sich bei den gespielten Spielen um Poker oder eine Spielvariante dessen handelt. Es hat daher die Abgabenbehörde nicht mehr nachzuweisen zB mit einem Sachverständigengutachten, dass Poker ein Glücksspiel ist, sondern nur das Vorliegen von Poker. Im gegenständlichen Fall wird dies auch nicht bestritten. 8.2. der Beschwerde: Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass keine Ausspielung gemäß § 2 GSpG vorläge, ist entgegen zu halten, dass die Abgabenbehörde, da die Beschwerdeführerin schon im § 201 BAO Antrag vorgebracht hat, dass mangels Unternehmereigenschaft der Abgabenschuldnerin keine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG im gegenständlichen Fall vorläge, das Vorliegen einer Ausspielung genau geprüft hat. § 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Vor dem Hintergrund der Zielsetzungen des GSpG ist der Begriff „Unternehmer“ in § 2 Abs. 2 GSpG weit gefasst. Zielsetzung des GSpG ist es, dass das Glücksspiel wegen der Spielsucht-und Kriminalitätsrisken in kontrollierte, mit Spielerschutzmaßnahmen umfangreich abgesicherte und aufsichtsrechtlich überwachte Bahnen im konzessionierten Bereich zu lenken. Die Rsp des VwGH (Erkenntnis vom 25.7.1990, 86/17/0062) hat diese weite Auslegung erläutert, dass es dem Gesetzgeber darauf nicht ankommt, ob eine unternehmerische, auf die Erzielung von Überschüssen der Erträge über die Aufwendungen gerichtete Tätigkeit vorliegt. Gewinnerzielungsabsicht des Unternehmers (Veranstalters) ist sohin nicht erforderlich. Unternehmer ist demnach, wer nachhaltig (dh mit Wiederholungsabsicht) zur Erzielung von Einnahmen handelt. Wird eine Ausspielung entgegen den Vorschriften des GSpG ohne aufrechte Konzession des Bundesministers für Finanzen durchgeführt, liegt grundsätzlich eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor. Eine Ausspielung liegt auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (Abs. 1) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird. Dem Vorbringen es läge keine Unternehmereigenschaft vor ist somit entgegenzuhalten, dass durch die Neufassung des § 2 Abs. 2 GSpG auch nochmals verdeutlicht wurde, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer‚ beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt. Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern. Im gegenständlichen Fall ist daher die Unternehmereigenschaft gegeben. Veranstalten heißt, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben. Erforderlich für den Ausspielungsbegriff ist weiters, dass bei dem unternehmerischen Glücksspiel Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz). An wen der Einsatz erbracht wird ist nicht entscheidend. So hat der VwGH angenommen, dass es gleichgültig ist, wem gegenüber der Spieler die vermögensrechtliche Leistung zu erbringen hat, und dass auch nicht erforderlich ist, dass die Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) zufließen muss (VwGH 25.7.1990, 86/17/0062; 23.12.1991, 88/17/0010). Wobei in diesem Zusammenhang unter Einsätze alle vermögenswerten Leistungen zu verstehen sind, die der Spieler oder ein Dritter leisten muss, damit er an dem Glücksspiel teilnehmen kann. Erforderlich für den Ausspielungsbegriff ist weiters, dass bei dem unternehmerischen Glücksspiel vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Nunmehr geht eindeutig aus der gesetzlichen Formulierung hervor, was der VwGH in seiner bisherigen Judikatur wiederholt ausgesprochen hat, dass der Unternehmer die Gegenleistung nicht selbst erbringen muss, sondern dass es ausreichend ist, dass den Leistungen der Spieler im Gewinnfall eine Gegenleistung gegenübersteht. Aus § 2 Abs. 1 GSpG ergibt sich, dass eine vermögenswerte Gegenleistung im Rahmen der Durchführung des Glücksspiels nicht zwingend vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht werden muss. Vielmehr ist es ausreichend, wenn vom Unternehmer (Veranstalter) oder von einem Dritten lediglich „die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung“ organisiert oder angeboten wird. Auch in diesem Fall liegt eine Ausspielung vor. Im gegenständlichen Fall liegt daher eine Ausspielung vor. 9. der Beschwerde: Bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG ist der Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG) der Abgabenschuldner. Fehlt ein Berechtigungsverhältnis, sind der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand Abgabenschuldner. § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG dehnt den Begriff des Abgabenschuldners für den konzessions- bzw. bewilligungslosen Bereich auf mehrere Personen aus, die dann als Gesamtschuldner für die Abgabe herangezogen werden können. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass § 59 Abs. 2 GSpG als Abgabenschuldner den Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG) und den Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG) sowie den Vertragspartner des Spielteilnehmers, den Veranstalter einer Ausspielung sowie den Vermittler nenne, wobei letztes zusammengefasst jene Fälle beträfe, in denen ein Berechtigungsverhältnis fehle. Da die Abgabeschuldnerin weder eine Konzession nach § 17 Abs. 6 GSpG hat, noch Inhaber einer Bewilligung nach § 5 GSpG ist, liege es daher auf der Hand, dass § 59 Abs. 2 Z 1 erster Spiegelstrich GSpG daher nicht anwendbar sei. Darüber hinaus falle die Abgabenschuldnerin auch nicht unter § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Spiegelstrich GSpG, der ausdrücklich auf das "Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses" abstelle, da sie in Bezug auf die von ihr ausgeübte Tätigkeit aufrechte Gewerbeberechtigungen halte. Dem ist zu entgegnen, dass ein Berechtigungsverhältnis im Sinne des § 59 Abs. 2 GSpG im Hinblick auf die nachfolgende Aufzählung — Konzessionär bzw. Bewilligungsinhaber — und aus der Gesetzessystematik so zu verstehen ist, dass hierunter lediglich der Konzessionär gemäß § 28 GSpG und der Bewilligungsinhaber gemäß § 5 GSpG fallen. Enthält ein Gesetz keine Definition eines Begriffes, so ist der Begriff nach dem Gesetz auszulegen in dem der Begriff steht. Eine Gewerbeberechtigung ist keine Berechtigung im Sinne des § 59 Abs. 2 GSpG. Auch die Übergangsbestimmung an sich vermittelt kein Berechtigungsverhältnis, es besteht ein Unterschied zwischen dem Nichtvorliegen einer verbotenen Ausspielung durch „Pardonierung“ in einer Übergangsbestimmung und des Besitzens eines Berechtigungsverhältnisses nach dem Glücksspielgesetz vor. Im gegenständlichen Fall liegt daher kein Berechtigungsverhältnis vor. Die für die Beurteilung anzuwendende Bestimmung wer Abgabenschuldner ist, ist daher § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG.“ Daraufhin stellte die steuerliche Vertretung der Bf. den Antrag auf Entscheidung über die Beschwerden an das Bundesfinanzgericht (Vorlageantrag) und führte begründend aus: „ 2. SACHVERHALT Der Sachverhalt dürfte hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit dem Grunde nach weitgehend unstrittig sein. Einleitend wird dazu auf Punkt 2 der Beschwerde verwiesen. Zusammenfassend und zur Verdeutlichung wird festgehalten, dass - die Beschwerdeführerin ein so genanntes "Pokercasino", das ist ein Gastronomiebetrieb für erlaubte Kartenspiele ohne Bankhalter, insbesondere für Poker, betreibt und dafür eine aufrechte Gewerbeberechtigung des Magistrates der Stadt X besitzt; - in dem Lokal der Beschwerdeführerin einander Spieler zum Kartenspielen treffen, wobei sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin auf die Zurverfügungstellung von Spieltischen und unselbständigen Hilfsdiensten mit gastronomischer Betreuung der Kartenspieler beschränkt; - die Beschwerdeführerin an den Spielen nicht teilnimmt und auch nicht teilnehmen darf, da sie in diesem Fall ihre Gewerbebefugnis überschreiten und sich ihr Geschäftsführer nach § 168 StGB strafbar machen würde; - die Beschwerdeführerin in die Spielverträge der Spieler nicht eingebunden ist und folglich nicht wissen kann, wie viel diese an Einsatz leisten bzw. wie viel sie gewinnen oder verlieren. 3. KEINE ABGABENPFLICHT NACH DEM GSPG Im Folgenden werden nochmals die wesentlichen Argumente der Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der Glücksspielabgaben in angegebener Höhe ausgeführt, wobei gegebenenfalls auf Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung eingegangen wird. Im Übrigen wird auf die Beschwerde verwiesen. Darüber hinaus werden in Punkt 4 verfassungsrechtliche und in Punkt 5 unionsrechtliche Bedenken gegen eine Besteuerung der Beschwerdeführerin ausgeführt. 3.1 Vorbemerkung Für die Beurteilung einer Abgabenpflicht nach dem GSpG im Zeitraum Jänner bis Juli 2013 stellt sich in einem ersten Schritt die Frage nach der in diesem Zeitraum anwendbaren Fassung des GSpG (zur Entwicklung der Rechtslage siehe Punkt 4 der Beschwerde). In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des VfGH vom 27.6.2013 zu erwähnen, mit der der VfGH das Wort ”Poker, ” in § 1 Abs 2 GSpG idF BGBl Nr I 54/2010, § 22 GSpG idF BGBl Nr I 73/2010 sowie § 60 Abs 24 GSpG idF BGBl Nr I 69/2012 aufgrund eines Individualantrags der Beschwerdeführerin aufhob (VfGH 27.6.2013, G 26/2013-11, G 90/2012-14). 3.2 Auswirkungen des VfGH-Erkenntnisses vom 27.6.2013 auf die Beschwerdeführerin Grundsätzlich ist eine durch den VfGH aufgehobene Gesetzesbestimmung auf die vor der Aufhebung bewirkten Tatbestände weiterhin anzuwenden (Art 140 Abs 7 B-VG). Anderes gilt jedoch für den Anlassfall. Da die Beschwerdeführerin den Individualantrag auf Aufhebung der genannten Bestimmungen gestellt hat, kommt sie, wie bereits vorgebracht wurde, in den Genuss der Anlassfallwirkung. Das hat zur Folge, dass die aufgehobene(n) Bestimmung(en) rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem sie gegenüber der Individualantragstellerin erstmals unmittelbar wirksam geworden war(en), auf die Individualantragstellerin nicht mehr anzuwenden ist(sind) (so ausdrücklich Stanger, ZfV 3/1990, 282ff [286]; zustimmend Cede, Der Anlassfall in Holoubek/Lang [Hrsg], Das verfassungsgerichtliche Verfahren in Steuersachen, 189 [219]; zustimmend ebenfalls Ruppe, Der Anlassfall, in Holoubek/Lang, Das verfassungsgerichtliehe Verfahren in Steuersachen (1998) 175 (190); vgl weiters Rohregger in Korinek/Holoubek [Hrsg] Bundesverfasungsrecht 6 (2003) Art 140 Rz 319). Bestätigt wird dies auch in der Rechtsprechung des VwGH. Dieser geht davon aus, dass Verfahren des Individualantragstellers, welche Tatbestände betreffen, die vor der Aufhebung durch den VfGH verwirklicht wurden, als Anlassfall gelten. Dies hat die Nichtanwendbarkeit der aufgehobenen Bestimmung gegenüber dem Individualantragsteller zur Folge (vgl VwGH 8.3.1984, 81/06/0036, VwSlg 11349 A/1984). Die gegenteilige Auffassung, wonach die aufgehobene(n) Bestimmung(en) gegenüber dem Individualantragsteller bis zur Aufhebung weiterhin anwendbar wäre(n), würde seine verfassungsgesetzlich geschützten Rechte beeinträchtigen, die gerade durch eine Aufhebung verfassungswidriger Bestimmungen im Wege des Individualantrages geschützt werden sollten. Im Übrigen findet sich in der auf Seite 10 der Beschwerdevorentscheidung angeführten Literaturstelle (”vgl dazu Walter/Mayer/Kusko-Stadlmayer‚ Art 140, V.6.”) kein Hinweis darauf, dass die Begünstigung des Anlassfalles bei Individualanträgen nicht zustehen soll. Die Aufhebung des Wortes "Poker" (sowie der übrigen aufgehobenen Bestimmungen) wirkt im konkreten Fall rückwirkend gegenüber der Beschwerdeführerin, so dass Pokerspiele im maßgeblichen Zeitraum (1/2013-4/2013) keinesfalls mehr von § 1 GSpG erfasst waren. Aufgrund der Verweiskette (§§ 57-59 auf § 2 und weiter auf § 1 GSpG) sind die Pokersalons nicht vom GSpG erfasst und unterliegen auch nicht der Abgabenpflicht nach diesem Bundesgesetz (vgl dazu auch Punkt 5 der Beschwerde). 3.3 Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung und anwendbare Rechtslage Nach der genannten Übergangsbestimmung des § 60 Abs 24 GSpG, welche ebenfalls durch das Erkenntnis des VfGH vom 27.6.2013 aufgehoben wurde, war - für jene Gewerbetreibende, die "Pokersalons" für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel - bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung betrieben haben - die Rechtslage vom 1.1.2010 - bis 31.12.2012 weiterhin anwendbar. Die belangte Behörde bezweifelt nicht, dass die Beschwerdeführerin ihren Gewerbebetrieb bereits vor dem 15.3.2010 rechtmäßig betrieben hat. Sie geht jedoch davon aus, dass die bis zum 31.12.2012 befristete Übergangsbestimmung auf den relevanten Zeitraum (1/2013 — 7/2013) keinen Einfluss habe. Damit übersieht die belangte Behörde jedoch, dass der VfGH die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung in ihrer Befristung bis zum 31.12.2012 sah. Im Zusammenhalt mit der Einführung der Konzessionspflicht für Pokersalons in § 22 GSpG hätte die Befristung unverhältnismäßige Nachteilte für die Betreiber von Pokersalons bedeutet, die ihren Betrieb "von heute auf morgen" schließen hätten müssen. Die Auffassung der belangten Behörde, wonach die Übergangsbestimmung auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden ist, verstößt gegen eine verfassungskonforme Interpretation und wendet eine aufgehobene Bestimmung gegen die Individualantragstellerin ein, obwohl dies in Literatur und Judikatur abgelehnt wird (siehe dazu die Nachweise unter Punkt 3.2). Auf den Umstand, dass der VfGH gerade in der Befristung der Übergangsbestimmung den Kern der Verfassungswidrigkeit erkannte, hat auch der Gesetzgeber reagiert und den Betrieb von Pokersalons auf gewerberechtlicher Grundlage bis zum 31.12.2016 für zulässig erklärt (§ 60 Abs 33 GSpG in der heute gültigen Fassung BGBl I Nr 13/2014). Im Ergebnis ist daher die Rechtslage vom 1.1.2010 über den 31.12.2012 hinaus aus verfassungsrechtlichen Gründen auf den Betrieb der Beschwerdeführerin anzuwenden (siehe dazu auch Punkt 6 der Beschwerde). Daher können auch die §§ 57-59 GSpG, welche erst am 1.1.2011 in Kraft getreten sind, im Beschwerdezeitraum Jänner bis Juli 2013 nicht angewendet werden. Somit ist den bekämpften Bescheiden jegliche rechtliche Grundlage entzogen. 3.4 Keine Abgabenpflicht nach "alter Rechtslage" Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Übergangsbestimmung nur die Zulässigkeit der Pokersalons aber nicht ihre Besteuerung regle, bestünde aber keine Steuerpflicht, weil die Besteuerung an das Vorliegen einer Ausspielung und diese an den Begriff des Glücksspiels anknüpft: a) Kein Glücksspiel Am 1.1.2010 normierte § 2 Abs 1 GSpG (idF BGBl Nr 69/1997), dass Glücksspiele, bei denen ein Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt, als Ausspielungen zu qualifizieren sind. In der damals geltenden Fassung des § 1 Abs 1 GSpG (idF BGBl Nr 620/1989) war Glücksspiel als ein Spiel definiert, bei dem ”Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall" abhängen. Zu diesem Zeitpunkt war Poker im GSpG nicht explizit als Glücksspiel genannt. Bei den meisten Varianten des Poker, wie insbesondere Texas Hold’em, 7 Card Stud und allen in Turnierform ausgetragenen Spielvarianten hängt das Spielergebnis tatsächlich nicht ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab, so dass die Anwendbarkeit des GSpG in seiner Gesamtheit mangels Vorliegens eines Glücksspiels ausscheidet (siehe dazu ausführlich Punkt 4.1 und 7.1 der Beschwerde inkl. der dort angeführten Literatur und Judikatur). b) Keine Ausspielung Selbst wenn man die Glücksspieleigenschaft bejahte, wäre das GSpG nicht auf die Beschwerdeführerin anwendbar, da sie den Spielern keine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt, sondern sich lediglich auf die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten und Spielutensilien beschränkt sowie Getränke und Speisen verkauft. Somit kann die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht als Ausspielung qualifiziert werden (vgl auch Punkt 4.1 und 7.2 der Beschwerde). c) Verfassungsrechtliche Überlegungen Das Ergebnis der Ausführungen unter Punkt 3.4.a und 3.4.b, wonach eine Abgabenpflicht nicht besteht, wird auch durch verfassungsrechtliche Argumente, die auf dem VfGH-Erkenntnis vom 27.6.2013 beruhen, untermauert: In seinem Erkenntnis brachte der VfGH eindeutig zum Ausdruck, dass die damalige Rechtslage verfassungswidrig war, da nach dem 31.12.2012 nur noch Unternehmen mit einer Konzession nach § 22 GSpG rechtmäßig Pokersalons hätten betreiben dürfen. Aufgrund der Tatsache, dass nur eine einzige derartige Konzession ausgeschrieben werden hätte sollen, wäre eine Monopolisierung des Marktes für Pokeranbieter die zwingende Konsequenz gewesen. Dies hätte erhebliche nachteilige Folgen für jene Personen herbeigeführt, welche bis zum 31.12.2012 Pokersalons auf Grundlage einer gewerberechtlichen Genehmigung rechtmäßig betreiben durften. Im Kern erachtete der VfGH zwei Aspekte des Falles für bedenklich: - Die Befristung der Übergangsbestimmung bis zum 31.12.2012, welche dazu führte, dass Betreiber von zulässigerweise betriebenen Pokersalons von einem Tag auf den anderen ihre Geschäftsgrundlage verloren hätten und - den Umstand, dass nur eine Konzession ausgeschrieben werden sollte und folglich der Betrieb von Pokersalons nur noch maximal einem dieser Betreiber weiterhin erlaubt sein hätte sollen. Darüber hinaus kam für den VfGH erschwerend hinzu, dass selbst diese eine Konzession niemals ausgeschrieben wurde, was zwar strenggenommen kein Einwand gegen das Gesetz, sondern eine Rüge für das zuständige Ministerium ist, die untragbare Gesamtsituation durch das rechtswidrige Zusammenwirken von Gesetzgebung und Verwaltung aber gut illustriert. Dass dieser Regelungskomplex nicht nur unsachlich ist, sondern auch gegen das in Art 6 StGG verbürgte Grundrecht auf Erwerbsfreiheit verstößt, ist offenkundig. Vor diesem Hintergrund erhellt, dass das GSpG in seiner Gesamtheit auch über den 31.12.2012 hinaus auf die Beschwerdeführerin nicht anwendbar sein kann, und ihr als Individualantragstellerin im VfGH Verfahren die Anlassfallwirkung zu Gute kommt. Darüber hinaus kann das aufhebende Erkenntnis des VfGH nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche im Ergebnis für die Beschwerdeführerin jene rechtlichen Konsequenzen (Anwendbarkeit der §§ 1 und 22 sowie die Befristung in § 60 Abs 24 GSpG) hätte, vor denen sie gerade der VfGH schützen wollte. Dies gilt auch für die vor dem 31.12.2012 nicht bestehende Abgabenpflicht, die aufgrund des Erkenntnisses weiterhin nicht besteht. Hätte der VfGH nämlich eine Abgabenpflicht bewirken wollen, hätte er § 60 Abs 24 GSpG nicht aufgehoben. Eine verfassungskonforme Umsetzung liegt folglich nur dann vor, wenn - das GSpG in seiner Gesamtheit nicht angewendet wird; - die Glücksspieleigenschaft von Poker verneint wird; - das Vorliegen einer Ausspielung verneint wird; und - die Anwendung der §§ 57—59 GSpG unterlassen wird. Eine verfassungskonforme Umsetzung hat somit zwingend zur Folge, dass keine Abgabenpflicht besteht. Für den Fall dass das Bundesfinanzgericht eine solche verfassungskonforme Interpretation nicht für möglich erachtet, wird in eventu auch die neue Rechtslage (ab 1.1.2013) erläutert, und gezeigt, dass auch auf Basis der neuen Bestimmungen im GSpG keine Abgabenpflicht besteht (Punkt 3.5). Verschließt man sich jeglicher verfassungskonformer Interpretation unabhängig von der Rechtslage, so würde dies in letzter Konsequenz eine Verfassungswidrigkeit der anwendbaren Bestimmungen indizieren (Punkt 4). 3.5 Keine Abgabenpflicht nach "neuer" Rechtslage a) Vorbemerkung Die Abgabenpflicht nach § 57 GSpG knüpft an das Vorliegen einer Ausspielung an. Ausspielungen sind nach dem Wortlaut des § 2 Abs 1 GSpG ”Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). ” Somit kann ein Spiel nur dann eine Ausspielung darstellen, wenn es als "Glücksspiel" iSd GSpG zu qualifizieren ist. b) Kein Glücksspiel § 1 Abs 1 GSpG (idF des AbgÄG 2012 BGBl I Nr 112/2012) definiert auch nach der neuen Rechtslage ein "Glücksspiel” als ”Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.” Im Unterschied zur Rechtslage am 1.1.2010 sieht § 1 Abs 2 GSpG eine demonstrative Aufzählung von ”Glücksspielen" vor, in welcher auch Poker enthalten ist. Diese lediglich demonstrative Aufzählung derogiert aber nicht der Bestimmung des § 1 Abs 1 GSpG. Dies hat zur Folge, dass ein in § 1 Abs 2 GSpG genanntes Spiel weiterhin nicht als Glücksspiel zu qualifizieren ist, wenn dessen Ergebnis nicht ”ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.” Dass es sich bei den im Betrieb der Beschwerdeführerin gespielten Varianten des Poker um keine Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG handelt, wurde bereits unter Punkt 3.4 abgehandelt. Die gegensätzliche — in den Gesetzesmaterialen vertretene — Auffassung, wonach die in § 1 Abs 2 GSpG genannten Spiele jedenfalls als ”Glücksspiele" zu betrachten sind, kann an diesem Befund nichts ändern. Denn Gesetzesmaterialien stellen zwar ein Hilfsmittel im Zuge der Interpretation dar, können aber nur insoweit maßgeblich sein, als dass das ermittelte Interpretationsergebnis vom Wortlaut der Bestimmung noch gedeckt ist (vgl hierzu vertiefend auch Punkt 8.1 der Beschwerde). c) Keine Ausspielung Selbst wenn man im gegenständlichen Fall das Vorliegen eines Glücksspiels bejahte, läge keine Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG vor, da die Beschwerdeführerin - kein öffentliches Glücksspielangebot macht und - kein Glücksspielunternehmer iSd § 2 GSpG ist. Eine Ausspielung ist grundsätzlich eine entgeltliche Auslobung iSd § 860 ABGB in Form eines öffentlichen Angebots durch einen Unternehmer. Ein solches Angebot in Form einer Auslobung liegt im gegenständlichen Fall aber gerade nicht vor, da sich die Beschwerdeführerin nicht an den Spielen beteiligt. Der Begriff des Glücksspielunternehmers ist in § 2 Abs 2 GSpG (idF GSpG Novelle 2010 BGBl I Nr 73/2010) wie folgt definiert: ”(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein." Aufgrund dieser Definition unterscheidet sich der Begriff des Unternehmers im GSpG von jenem in § 2 UStG durch die Hinzufügung des Merkmals "aus der Durchführung von Glücksspielen”. Folglich ist nur eine kleine Teilmenge aller Unternehmer gleichzeitig Glücksspielunternehmer iSd GSpG. Da dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, dass sämtliche Kaffeehausbesitzer der Abgabenpflicht nach dem GSpG unterliegen sollen, sofern die Besucher ihrer Kaffeehäuser miteinander Karten spielen, ist der Begriff des Glücksspielunternehmers restriktiv auszulegen. Eine sinnvolle Bedeutung kann der Begriff ”Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen” daher nur dann haben, wenn damit eine Teilhabe an Einsätzen gemeint ist. An den Einsätzen ist die Beschwerdeführerin allerdings nachweislich nicht beteiligt (vgl auch Punkt 8.2 der Beschwerde). d) Analoge Anwendbarkeit der Befreiungsbestimmung Selbst wenn man davon ausginge, dass die §§ 57 — 59 GSpG anwendbar seien, und dass ein Glücksspiel und eine Ausspielung vorliegen, bestünde dann außerdem aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs 6 GSpG keine Abgabenpflicht. § 57 Abs 6 GSpG lautet: ”Von der Glücksspielabgabe befreit sind 1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21, 2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010 3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.” Aus der Systematik des GSpG und des § 57 Abs 6 GSpG ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber Tätigkeiten, die nicht unter das Monopol fallen bzw. von diesem ausgenommen sind, auch nicht der Glückspielabgabe unterwerfen wollte. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin war im streitgegenständlichen Zeitraum auf Basis ihrer Gewerbeberechtigung erlaubt und vom Monopol ausgenommen. Dies ergibt sich aus der Übergangsbestimmung des § 60 Abs 24 GSpG, die in verfassungskonformer Interpretation des Erkenntnisses des VfGH vom 27.6.2013 über den 31.12.2012 hinauswirkt. Die belangte Behörde wird kaum ernstlich behaupten, die Beschwerdeführerin hätte in dem Zeitraum vom 1.1.2013 bis zum Inkrafttreten der neuen Übergangsbestimmung in § 60 Abs 33 GSpG am 1.3.2014 eine verbotene (dh nicht vom Monopol ausgenommene) Tätigkeit ausgeübt. 3.6 Beschwerdeführerin ist nicht Abgabenschuldner § 59 Abs 2 Z 1 GSpG regelt, wer Schuldner einer nach § 57 GSpG vorgeschriebenen Abgabe sein kann: - Der Konzessionär (§ 17Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5)," - bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand.” Unstrittig ist die Beschwerdeführerin weder Konzessionär noch Bewilligungsinhaber nach dem GSpG. Es mangelt ihr jedoch auch nicht an einem Berechtigungsverhältnis, da sie ihren Betrieb auf Grundlage ihrer gewerberechtlichen Bewilligung über den 31.12.2012 hinaus betreiben darf (so ausdrücklich der VfGH in seinem Erkenntnis vom 27.6.2013). Somit kann die Beschwerdeführerin nicht Abgabenschuldner sein. Dies ist insofern logisch nachvollziehbar, als der VfGH nicht beabsichtigt hat (und dazu auch nicht befugt ist), die Abgabenpflicht durch Aufhebung der Übergangsbestimmung neu zu begründen. Eine Glücksspielabgabenpflicht wäre nicht nur rechtlich nicht begründet, sondern auch tatsächlich undurchführbar und somit sachlich nicht gerechtfertigt, da die Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG von Einsätzen der Spieler eingehoben wird. Dass ein Glücksspielunternehmer die Abgabe schuldet, ist damit begründet, dass er Einsätze entgegennimmt. Im Umkehrschluss kann einem Unternehmer, der keine Einsätze entgegennimmt und somit kein Glücksspielunternehmer ist, nicht zugemutet werden, eine Abgabe für solche Einsätze zu entrichten (vgl auch Punkt 9 der Beschwerde). Aus § 57 Abs 6 GSpG und § 59 GSpG wird vielmehr deutlich, dass nur verbotene Ausspielungen der Glücksspielabgabe unterliegen sollen. Erlaubte Ausspielungen, wie zum Beispiel in Spielbanken im Sinne des § 21 GSpG oder wenn ihnen ein anderes Berechtigungsverhältnis zugrunde liegt, unterliegen nicht der Glücksspielabgabe. 4. VERFASSUNGSRECHTLICHE BEDENKEN WEGEN GLEICHHEITSWIDRIGER BESTEUERUNG § 57 Abs 1 GSpG sieht vor, dass bei Ausspielungen eine Glücksspielabgabe in Höhe von 16 % vom Einsatz zu entrichten ist. Bei turnierförmiger Ausspielung dient als Bemessungsgrundlage nicht der Einsatz, sondern die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerte Leistungen) des Turniers. Die der Beschwerdeführerin vorgeschriebenen Glücksspielabgaben für den Zeitraum 1-7/2013 ergaben sich fast ausschließlich (ca. 98%) aus der Durchführung von so genannten "Cashgames", bei denen der Einsatz als Bemessungsgrundlage dient. Anhand eines Beispiels wird im Folgenden die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung illustriert: An einem Poker-Cashgame nehmen vier Spieler mit einem Spielkapital von jeweils 100 Euro teil. Spieler A ("Small Blind") mit einem Spielkapital von 100 Euro setzt 2 Euro Mindesteinsatz. Spieler B, links von ihm ("Big Blind"), setzt 4 Euro Mindesteinsatz. Danach werden die Karten an alle Spieler ausgeteilt. Alle Spieler (A, B, C und D) setzen daraufhin die Hälfte ihres Spielkapitals (dh A setzt weitere 48, B setzt weitere 46 und C und D setzen jeweils 50). Beim Vergleich der Karten geht D als Sieger mit dem besten Blatt hervor. Er erhält somit 200 Euro zurück (seinen eigenen Einsatz in Höhe von 50 Euro und die Einsätze der anderen Spieler in Höhe von insgesamt 150 Euro). Nach Auffassung der belangten Behörde ist die Steuer von 200 Euro zu bemessen und beträgt 32 Euro. Nach nur zehn solchen Runden, in denen alle Spieler jeweils die Hälfte ihres Kapitals eingesetzt haben, und abwechselnd ein anderer Spieler gewinnt, wäre eine Abgabenbelastung von in Summe 226,24 Euro entstanden. Mit anderen Worten sind nach nur zehn Runden 57% des gesamten Spielkapitals iHV 400 Euro bereits als Glücksspielabgabe an den Staat geflossen. Nach 51 Runden beträgt die Steuerbelastung bereits 99% (!)“ [an dieser Stelle wurde zur Veranschaulichung dieses Beispiels eine Tabelle eingefügt] „Bei höheren Einsätzen steigt die Abgabenbelastung entsprechend schneller an, sodass schon nach wenigen Runden kein Geld mehr im Spiel wäre, und alle, mit Ausnahme des Staates, verloren hätten. Eine Besteuerung, die nicht bloß in extremen Situationen das gesamte eingesetzte Kapital umfasst, sondern systematisch bis zu 100 % des Kapitals ausmacht, wäre nach der Judikatur verfassungswidrig. Ausspielungen in konzessionierten Spielbanken sowie Ausnahmen vom Glücksspielmonopol sind gemäß § 57 Abs 6 GSpG von der Abgabe befreit (vgl Punkt 3.5d) oben). Durch die Anwendung des § 57 GSpG und die Nichtanwendung des § 57 Abs 6 GSpG wird im gegenständlichen Fall nicht nur gravierend in das Grundrecht auf Eigentum (Art 5 StGG, Art 1 des 1. Zusatzprotokolls der EMRK) der teilnehmenden Spieler eingegriffen, sondern auch in die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) der Beschwerdeführerin. In diesem Zusammenhang ist auf aktuelle Judikatur des EGMR hinzuweisen, der zufolge eine exzessive Besteuerung mit den Grundrechten nicht in Einklang zu bringen ist: In seinen Urteilen (EGMR, 14.5.2013, Nr 665129/11, N-K.M ../. Ungarn; 25.6.2013, Nr 49570/11, Gall ./. Ungarn; 2.7.2013, Nr 41838/11, RS2. ./. Ungarn) hat der EGMR deutlich gemacht, dass eine 98%-ige Besteuerung einzelner Einkommensteile (Abfertigungszahlungen) nicht hingenommen werden kann. Als bedeutsam erachtete der EGMR hierbei auch den Umstand, dass andere Einkünfte einem Steuersatz von nur 16% unterlagen. Darüber hinaus ist es nach Ansicht des EGMR nicht verhältnismäßig, die Auszahlung von Abfertigungsgeldern durch exzessive Besteuerung zu verhindern. Aufgrund der Tatsache, dass in Österreich auch die Casinos Austria AG Pokerspiele ohne Bankhalter veranstaltet, allerdings nicht der Glücksspielabgabe unterliegt, liegt in der Besteuerung der Beschwerdeführerin nach den § 57 bis 58 GSpG nicht nur ein Verstoß gegen die Eigentums- und Berufsfreiheit, sondern auch gegen den ebenfalls verfassungsrechtlich verbürgten Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG). Da die Ungleichbehandlung noch eklatanter als in den angesprochenen Urteilen des EGMR ist, kann eine korrekte Interpretation dieser Entscheidungen nur zum dem Schluss führen, dass die Besteuerung als verfassungswidrig zu qualifizieren ist. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass es selbstverständlich im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, gewisse Glücksspiele aus Gründen des öffentlichen Interesses (Jugendschutz, Suchtprävention, etc.) zu beschränken oder zu verbieten, wenn er dabei verhältnismäßig vorgeht. Keinesfalls steht es ihm jedoch zu, dies über den "Umweg" einer exzessiven Besteuerung zu tun. Der EuGH bereits einmal entschieden, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielmonopols gegen das Unionsrecht, nämlich die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit, verstößt (vgl EuGH 9.9.2010, Engelmann, C-64/08; Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006), weil es so ausgestaltet ist, dass nur die Casinos Austria AG eine realistische Chance auf eine Konzession haben. Mehrfach hat der EuGH außerdem festgehalten, dass ein System der behördlichen Genehmigung von Glücksspiel nur dann nicht gegen Unionsrecht verstößt, wenn es auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden (vgl EuGH 9.9.2010, Engelmann, C-64/08, Rn 55 mit der Aussage, dass dies "ständige Rechtsprechung" ist und dem Hinweis auf EuGH 3.6.2010, Sporting Exchange, C-203/08, Rn 50 und EuGH 8.9.2010, Carmen Media Group, C-46/08, Rn 87). Die Beschwerdeführerin hat sich vor dem VfGH durch ihren Individualantrag das Recht erkämpft, ihr freies Gewerbe weiter ausüben zu dürfen (vgl VfGH 27.6.2013, G 26/2013-11, G 90/2012-14), was den Gesetzgeber vor wenigen Monaten dazu gezwungen hat, das GSpG zu ändern (Art 16 AbgÄG 2014, BGBl I Nr 13/2014, vgl insbesondere Art 16 Z 5). Nun werden die Abgabenvorschriften derart widersprüchlich und denkunmöglich ausgelegt, dass die Casinos Austria AG keine Glücksspielabgabe zahlt, und zwar unabhängig davon, ob Poker mit oder ohne Bankhalter gespielt wird, die Beschwerdeführerin, wenn bei ihr Poker ohne Bankhalter gespielt wird, jedoch eine Abgabe in Höhe von bis zu 99% der Einsätze zu entrichten hat. Wenn das Monopol im Umweg über eine exzessive und prohibitive Besteuerung weiterhin geschützt wird, so verletzt dies die Beschwerdeführerin in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten und wird auch vor dem Hintergrund der dargelegten Judikatur des EuGH nicht zum Erfolg führen. Sofern das Bundesfinanzgericht sich nicht in der Lage sieht, die Befreiungsbestimmung des § 57 Abs 6 GSpG verfassungs- und unionsrechtskonform auf die Beschwerdeführerin anzuwenden (siehe dazu oben Punkt 3.5.d), wird untenstehend angeregt, die Bestimmung des § 57 GSpG oder die Bestimmung des § 57 Abs 6 GSpG dem VfGH zu Prüfung vorzulegen, ob die Bestimmung verfassungswidrig ist. Die verfassungsrechtlichen Bedenken münden aber auch in weiteren unionsrechtlichen Bedenken, da die offensichtliche Diskriminierung der Beschwerdeführerin in der Besteuerung ihres Angebots auch eine unerlaubte Beihilfe darstellt: 5. VERSTOSS VON § 57 GSPG GEGEN DAS BEIHILFENVERBOT Wie bereits unter Punkt 4 ausgeführt, unterliegt die Beschwerdeführerin der Glücksspielabgabe, während ihr bedeutendster Mitbewerber als Anbieter von Pokerspielen — die Casinos Austria AG — auf Basis von § 57 Abs 6 GSpG von der Glücksspielabgabe befreit ist selbst, wenn die gleiche Tätigkeit ausgeübt wird. Diese Ungleichbehandlung stellt auch eine unionrechtswidrige Beihilfe dar. Gemäß Art 107 Abs 1 AEUV ”sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. " Die Nichtanwendung von § 57 Abs 6 GSpG auf die Beschwerdeführerin würde ihre unter diesen Befreiungstatbestand fallenden Mitbewerber begünstigen, weil diese Bestimmung für konzessionierte Anbieter von Pokerspielen, welche — wie die Beschwerdeführerin — Pokerspiele ohne Bankhalter anbieten, eine Abgabenfreiheit anordnet, während diese der Beschwerdeführerin nicht zustehen soll. Es ist in Lehre und Rechtsprechung unumstritten, dass Abgabenerleichterungen und ‑befreiungen zugunsten bestimmter Unternehmen den Tatbestand einer Beihilfe iSv Art. 107 AEUV darstellen können (vgl etwa Gruber/Neumayr in Straberger [Hrsg], Handbuch zum EU-Recht, 05/2010, Beihilferecht/1, S 9). Die Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs 6 GSpG auf die Beschwerdeführerin entspricht also auch einer unionsrechtskonformen Interpretation. Diese unionsrechtskonforme Interpretation des § 57 Abs 6 GSpG würde man sich aber ersparen, wenn man der in Punkt 3 dargelegten Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin folgt. Sollte das Bundesfinanzgericht weder die in Punkt 3 dargelegte Rechtsauffassung teilen, noch zur Auffassung gelangen, dass § 57 Abs 6 GSpG unionsrechtskonform interpretiert werden kann, so wird diese Bestimmung durch Art 107 Abs 1 AEUV verdrängt. Für den Fall, dass dies für das Bundesfinanzgericht nicht ausreichend klar ist, wird ein Vorabentscheidungsersuchen vor dem EuGH angeregt.“ Abschließend stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Im Vorlagebericht des Finanzamtes wird beantragt die Beschwerden als unbegründet abzuweisen. Im Schreiben vom 06.02.2019 teilte das Bundesfinanzgericht der Beschwerdeführerin Folgendes mit: „ Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, das zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde nicht bekannt sein konnte, in einem gleichgelagerten Fall die Revision als unbegründet abgewiesen. Im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.03.2018, Ro 2017/17/0025, wurden die Revisionen derselben beschwerdeführenden Gesellschaft zurückgewiesen, nachdem der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 08.06.2017, E 1330/2016-13, E 1756/2016-9, die Behandlung der Beschwerden ablehnte. Für vergangene Abgabenzeiträume wurde vom Verfassungsgerichtshofes die Behandlung Ihrer Beschwerde mit Beschluss vom 11.06.2015, E 820/2015-6, abgelehnt und mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.10.2016, Ro 2016/16/0041 bis 0045 wurden Ihre Revisionen zurückgewiesen. Da die oben genannten Beschwerde- / Revisionsfälle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten dem Beschwerdevorbringen im ggst. Fall gleichen, beabsichtigt das Bundesfinanzgericht, dieser klaren und eindeutigen Rechtsprechung zu folgen und die gegenständlichen Beschwerden abzuweisen. Sie werden höflichst ersucht, innerhalb von 4 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens hiezu Stellung zu nehmen und im Sinne einer verwaltungsökonomischen Vorgangsweise eine Maßnahme gemäß § 256 BAO in Erwägung zu ziehen.“ Mit Schriftsatz vom 07.03.2019 teilte die steuerliche Vertretung der Bf. mit, dass die Beschwerden aufrecht bleiben und das Bundesfinanzgericht ersucht wird über die gegenständlichen Beschwerden zu entscheiden. Mit Beschluss des LGZ X vom 27.05.2019, GZ, wurde der Konkurs über das Vermögen der Bf. eröffnet. Mit Schriftsatz vom 19.07.2019 zog die Masseverwalterin im Konkursverfahren über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Über die Beschwerde wurde erwogen: I) Verfahren