Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RM/7100001/2018
Maßnahmenbeschwerde iZshg mit Kontrolle nach dem GSpG
geltende FassungMaßnahmenbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRM/7100001/2018vom 08.07.2019Teil 2 von 2
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
Die Richterin schließt um10:50 Uhr das Beweisverfahren. Die Richterin verkündet den Beschluss dass die Beschwerdeentscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten bleibt."
Eine Ausfertigung der Niederschrift wurde von den Parteien übernommen.
In der in der Verhandlung aufgenommenen weiteren Niederschrift über die Einvernahme des WW als Zeuge wurde u.a. protokolliert:
"Gegenstand der Einvernahme Dienstliche Wahrnehmung im Rahmen der Kontrolle am 14.11.2017, Funktion, persönliche Aufgabe, Tätigkeit, Verantwortungsbereich; Auskunft über den Ablauf der Kontrolle, Geschehnisse, Vorgänge bei der Durchführung der Kontrolle, über die Vornahme der Kontrollhandlungen und deren Art und Weise. Vorwurf der Bf. betreffend Durchführung einer Hausdurchsuchung, u.a. Öffnen einer vor der Kontrolle geschlossenen Kassenlade Fotodokumentation
Beginn der Einvernahme des Zeugen: 09:35 Uhr.
Fragen an den Zeugen durch die Richterin: R: In welcher Funktion waren Sie bei der Kontrolle nach dem GSpG im o.a. Lokal eingesetzt? Was war Ihre Tätigkeit, Ihre konkrete Aufgabe? A: Ich war als Kontrollorgan bei der Glücksspielkontrolle eingesetzt. Meine Aufgabe war, an der Hintertür des Lokals Stellung zu nehmen, um Personen, die das Lokal durch die Hintertür verlassen anzuhalten und zu kontrollieren. Bei der Hintertür befand sich noch ein weiterer Kollege, Herr Z, und zwei Polizisten. Ich bin mit dem Einsatzleiter über Funk in Kontakt gestanden. Habe über Funk gehört, dass Eingriff von vorne durch die WEGA erfolgt. Nach ca. 5-6 Minuten wurde die Hintertür durch die WEGA geöffnet, mit der Anweisung mit dem Betreten noch zu warten. Nach weiteren fünf Minuten kam der Einsatzleiter durch die Hintertür, mit dem Auftrag mit der Kontrolle zu beginnen. Dann haben wir mit dem Einsatzleiter einen Überblick im Lokal verschaffen, es wurde jeder Raum betreten. Danach habe ich den Auftrag bekommen, die Videoanlage einzusehen. Es war in dem Angestelltenraum, wo sich auch die Kassenlade befindet. Nach einigen Versuchen, um Eingabe von Standardpasswörtern hatte ich Zugang zur Videoanlage. Aus der Videoanlage habe ich dann Screenshots mit dem Diensthandy gemacht. Der Zugang zur Videoanlage erfolgte, mit Hilfe der Maus auf dem Bildschirm durch klicken mit der Maus auf die rechte Maustaste erscheint am Bildschirm das Menü und wird eine Passworteingabe verlangt. Danach erscheint eine Bildschirmtastatur. Die Videoanlage zeichnet ca. 7-8 Tage auf. Dann hab ich den Kontrolltag aufgerufen. Es war zu sehen, wie der Zugriff erfolgte und dass sich eine Person vor Kontrollbeginn im Lokal aufhielt.
R: Was war Ihnen im Vorfeld zur geplanten Kontrolle bekannt? Hatten Sie Informationen zum Lokal? War die Amtshandlung als gefährlich eingestuft?
Es hat eine Anzeige gegeben, die wurde uns von den Wiener Kollegen übermittelt. Im Vorfeld wussten wir, dass bereits Kontrollen in diesem Lokal stattgefunden haben. Es gab Fotos und Skizzen, auch über die "versteckten Türen" im Lokal. Die Gefährlichkeit des Einsatzes wurde durch den Einsatzleiter in Absprache mit dem Kollegen U. und der Polizei beurteilt. Mehr ist dazu nicht bekannt.
R: Wurden die Videokameras abgedeckt? Durch wen? Ja, nach betreten des Lokals wurden die Videokameras abgeklebt. Alle Kontrollorgane der Finanzpolizei führen dieses Abkleben durch. Am Ende der Kontrolle werden die Klebeetiketten wieder entfernt. Die Kameras werden nicht außer Funktion gesetzt oder abgeschaltet.
R: Erfolgte durch Sie der Zugriff auf die Videoaufzeichnungen? Falls ja, wie war Ihnen das möglich? Ja. Ich habe aus meinem früheren Nebenberuf, Erfahrungen im Bereich Film und Videotechnik. Es sind Standardprogramme und normale Videoüberwachungsanlagen. Meist wird das Passwort nicht geändert. Es handelt sich meist, um das "Systempasswort". Damit erfolgte dann der Zugriff durch mich.
R: Vorlage von insgesamt 6 Bildkopien - 5 Stück Kopien von Screenshots der im Lokal befindlichen Videoanlage vom Tag der Amtshandlung sowie 1 Bildkopie (nach Einbringung der Beschwerde angefertigt), die durch den Vertreter der Bf. beigebracht wurden. Was können Sie zu diesen Bildern sagen?
Bild 1 - das zeigt den Angestelltenraum, kurz vor Kontrollbeginn. Die Kassenlade ist zu. Rechte untere Ecke des Bildes. Bild 2 - WEGA betritt den Raum, Kassenlade ist geschlossen. Bild 3 - ist der Kollege U., Kassenlade ist zu. Bild 4 - GG mit Taschenlampe Bild 5 - gleiches Bild, Kassenlade, zu Bild 6 - dürfte die Kassenlade im geöffneten Zustand zeigen. Bild 1-5 sind von der Videokamera in Richtung Tür aufgenommen. Bild 6 zeigt Aufnahme von der Tür in Richtung Kamera, dass heißt geschlossenes Ende des Raumes.
R: Was können Sie betreffend einer im Lokal befindlichen Kassenlade sagen? Wurde diese von Ihnen wahrgenommen? Wo? Wie? Ich weiß mittlerweile von der Kassenlade, ich habe mich mittlerweile viel damit beschäftigt. Ich kann aber nicht sagen, ob sie zu Beginn offen oder geschlossen war. Ich kann auch nicht sagen, ob sie jemand geöffnet hat oder nicht.
R: Haben Sie Vergrößerungen der Abb. 2, 6, 7 u 14 aus dem Akte der FinPol mitgebracht? Gibt es noch weitere Aufnahmen von der Kassenlade (Abb. 15)?
Abbildung 2, die Vergrößerung zeigt den Angestelltenraum, aber dunkel. Abbildung 6, Angestelltenraum, keine offene Kassenlade. Abbildung 14, keine offene Kassenlade. Abbildung 15, offene Kassenlade (Vergrößerung)
Frage des Vertreters: Was erkennen Sie auf Grund der Fotos? Was können Sie in diesem Zusammenhang mit der Kassenlade sagen?
A: Auf Basis der Bilder, war die Kassenlade offensichtlich zu Beginn der Kontrolle geschlossen.
R: Welche Wahrnehmung haben Sie zur Eingangstür des Lokals und den weiteren Türen im Lokal? Hatten die Türen Schlösser, Türschnallen etc.? Waren die Türen nur geschlossen oder versperrt oder unversperrt? Hatten die Türen elektronische Sperren?
Zu Kontrollbeginn war ich nicht an der Vorderseite des Lokals. Die Hintertüre war verschlossen, das heißt ein Öffnungsversuch führte nicht dazu, dass die Tür offen war. Die Türe konnte von mir von außen nicht geöffnet werden. Die WEGA konnte die Türe von innen ohne Einsatz von Gewalt öffnen. Nach meiner Erinnerung und auf Grund der Fotos war auf der Vordertür ein Knauf.
R: Gibt es noch sonstige Angaben, die Sie zur Amtshandlung machen wollen? Keine weiteren Angaben.
Der Vertreter der BF hat keine Fragen an den Zeugen.
Frage des Vertreters der Finanzpolizei an den Zeugen, Verständnisfrage: Was wird unter Kontrollbeginn verstanden?
A: Die erste Handlung die durchgeführt wird, das Läuten das Anklopfen an der Türe.
Frage des Vertreters der Finanzpolizei an den Zeugen: Nach Darstellung des Zeugen, hat die, im Lokal anwesende Person, vermutlich auf Grund der Videoaufnahmen die Annäherung der Kontrollorgane gesehen und das Lokal einige Sekunden, bevor er mit den Kollegen im Stiegenhaus war, das Lokal über das Stiegenhaus verlassen.
Ende der Einvernahme: 10:40."
Jeweils eine Ausfertigung der Niederschrift wurde dem Zeugen und den Parteien übergeben.
Erwägungen und rechtliche Würdigung
Mit per Fax eingebrachtem Schriftsatz vom 23.12.2017 erhob die Beschwerdeführerin (Bf.) durch ihren rechtlichen Vertreter eine Maßnahmenbeschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG.
Strittig ist die Behauptung hinsichtlich des Vorliegens der Verletzung in Rechten, infolge Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (in der Folge AuvBZ) am 14.11.2017 im durch die Bf. angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle betriebenen Lokal in Adresse, durch Organe der Finanzpolizei FP.
Die Maßnahmenbeschwerde erfolgte aufgrund der im Lokal durchgeführten Kontrolle nach dem Glückspielgesetz (GSpG). In der Beschwerde wurden eine im Zuge der Kontrolle erfolgte Durchführung einer Hausdurchsuchung, insbesondere die Öffnung einer geschlossenen Kassenlade, sowie das gewaltsame Aufbrechen von Türen als rechtswidrig vorgeworfen.
Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde gegen die AuvBZ sechs Wochen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der AuvBZ erlangt.
Die Kontrolle nach dem GSpG fand am 14.11.2017 statt. Die Beschwerde wurde am 23.12.2017 eingebracht. Die Beschwerde war daher rechtzeitig.
Die für die Entscheidung wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen lauten:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die AuvBZ wegen Rechtswidrigkeit. Ist eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen, so hat das Verwaltungsgericht die AuvBZ für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben (§ 28 Abs. 6 VwGVG).
Gemäß Art. 131 Abs. 3 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (BFG) über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.
Gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG kann gegen die AuvBZ wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
Gemäß § 1 Abs. 1 BFGG obliegen dem Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (Bundesfinanzgericht - BFG) Entscheidungen über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 bis 3 B-VG in Rechtssachen in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und Gemeinden) und des Finanzstrafrechts sowie in sonstigen gesetzlich festgelegten Angelegenheiten, soweit die genannten Angelegenheiten unmittelbar von den Abgaben- oder Finanzstrafbehörden des Bundes besorgt werden.
Abs. 2 - Abgabenbehörden des Bundes sind ausschließlich: 1. Bundesministerium für Finanzen, 2. Finanzämter, 3. Zollämter.
Abs. 3 - Zu den sonstigen Angelegenheiten (Abs. 1) gehören:
Z 2 - Entscheidungen über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gegen Abgabenbehörden des Bundes, soweit nicht Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (Abs. 1) oder der Beiträge (Z 1) betroffen sind.
§ 1 VwGVG lautet: Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
Für das Verfahren vor dem BFG ergibt sich somit hinsichtlich der Maßnahmenbeschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG weder aus § 1 VwGVG noch aus Art. 136 Abs. 2 und 3 B-VG eine Regelung für das BFG.
Grundsätzlich ist das Verfahren des BFG in anderen Gesetzen, wie der BAO, dem BFGG, dem FinStrG, dem ZollR-DG, geregelt.
Gemäß §§ 1 Abs. 3 und 24 Abs. 1 BFGG ist für Maßnahmenbeschwerden gegen Amtshandlungen von Abgabenbehörden in Angelegenheiten finanzpolizeilicher Befugnisse auch dann das BFG zuständig, wenn die Angelegenheiten keine Abgaben, sondern ordnungspolitische Maßnahmen (z.B. nach dem AusländerbeschäftigungsG, Arbeitsvertragsrechts-AnpassungsG, GlücksspielG) betreffen.
Aufgrund organisationsrechtlicher Anordnung in § 24 Abs. 1 letzter Satz BFGG wurde für diese Maßnahmenbeschwerden das Verfahren im VwGVG geregelt.
Da es sich beim VwGVG um ein auf dem Verfahren der Verwaltungsgerichte aufbauendes Sonderverfahrensregime handelt, wurde in § 17 VwGVG hinsichtlich des anzuwendenden Rechts das Folgende bestimmt:
Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- und Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 17 VwGVG ordnet somit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine subsidiäre Anwendung der jeweils maßgeblichen Verfahrensgesetze an. Demnach ist auf diese Verfahrensgesetze immer dann zurückzugreifen, wenn sich aus dem VwGVG selbst nichts anderes ergibt. Gem. Art. 131 Abs. 3 B-VG reicht die Zuständigkeit des BFG nur so weit, als die ihm zugewiesenen Angelegenheiten unmittelbar von den Abgabenbehörden des Bundes besorgt werden. Auch wenn das Verfahren für die Sonderzuständigkeit im VwGVG geregelt wird, ist bei Fehlen konkreter Regelungen eine subsidiäre Anwendbarkeit der BAO nach § 17 VwGVG definiert.
§ 6 VwGVG bestimmt zur Befangenheit - Mitglieder des VwG, fachkundige Laienrichter und Rechtspfleger haben sich unter Anzeige an den Präsidenten der Ausübung ihres Amtes wegen Befangenheit zu enthalten.
Die Regelung gilt für die genannten Organe in der judiziellen Tätigkeit. Nach der Judikatur hat diese Enthaltung jedoch nicht bereits zu erfolgen, wenn eine Partei bloß behauptet dass Befangenheit vorliegt (VwGH 31.3.2016, Ra2016/02/0050). Jeder Vorwurf einer Befangenheit hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität der Entscheidungsträger in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiliche Entscheidung möglich ist.
Die maßgeblichen Bestimmungen des § 50 Glücksspielgesetz (GSpG) lauten:
§ 50 (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.
(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.
(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.
(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.
§ 9 Abs. 3 AVOG 2010 - Der Bundesminister für Finanzen kann mit Verordnung besondere Organisationseinheiten mit bundesweitem und/oder regionalem Wirkungsbereich zur Besorgung der Geschäfte der Steuer- und Zollverwaltung einrichten, soweit dies organisatorisch zweckmäßig ist und einer einfachen und Kosten sparenden Vollziehung wie auch den Bedürfnissen einer bürgernahen Verwaltung dient. Diese Organisationseinheiten werden bei Erfüllung ihrer Aufgaben als Organe der Abgabenbehörden tätig.
§ 12 Abs. 5 AVOG - Die zur Aufdeckung einer illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung und zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes notwendigen Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen können von allen Finanzämtern vorgenommen werden. In diesen Fällen steht jenem Finanzamt, das die Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen durchgeführt hat, die Parteistellung in den Verwaltungsstrafverfahren zu, wobei sich dieses Finanzamt zur Wahrnehmung der Parteistellung auch durch Organe anderer Abgabenbehörden vertreten lassen kann.
§ 13 Abs. 1 Z 3 AVOG - Den Finanzämtern mit allgemeinem Aufgabenbereich obliegen für ihren Amtsbereich die Vollziehung der den Abgabenbehörden mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz und dem Glücksspielgesetz zugewiesenen Aufgaben.
Hinsichtlich der Finanzpolizei als besondere Organisationseinheit ist in der Durchführungsverordnung des AVOG 2010 - AVOG - DV bestimmt:
Laut § 10b
Abs. 1 AVOG-DV wird die Finanzpolizei als besondere Organisationseinheit gemäß § 9 Abs. 3 AVOG 2010 mit Sitz in Wien und Dienststellen bei allen Finanzämtern gemäß § 4 Abs. 1 eingerichtet.
Abs. 2 Z 2 lit c - Der Finanzpolizei obliegt im Rahmen ihrer Unterstützungstätigkeit für die Finanzämter als Abgabenbehörden wie diesen die Wahrnehmung des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989 idgF.
Da es sich bei der hier in Beschwerde gezogenen Amtshandlung um eine durch Organe der Finanzpolizei, d.h. durch Organe einer Abgabenbehörde, durchgeführte Amtshandlung handelte, war aufgrund der gesetzlichen Bestimmung in § 1 Abs. 1 BFGG das BFG für die Entscheidung über die gegenständliche Beschwerde zuständig.
Zu der mit Stellungnahme der Bf. vom 24.6.2019 vorgebrachten "Anzeige der Befangenheit des erkennenden Gerichts" war grundsätzlich festzuhalten, dass stets nur ein Organwalter befangen sein kann, nicht jedoch die Behörde als solche.
Mit der inhaltlichen Formulierung des Vorbringens, auf dessen einzelne Punkte die Richterin in der Verhandlung vom 25.6.2019 (siehe Niederschrift vom 25.6.2019) eingegangen war, waren keine konkreten Umstände aufgezeigt worden, die die Objektivität der Richterin in Frage stellten oder deren Unbefangenheit hätten zweifelhaft erscheinen lassen.
Deckt sich die Rechtsansicht des Organwalters nicht mit der Rechtsmeinung der Partei, so ist darin grundsätzlich keine Befangenheit zu erblicken (vgl. VwGH 28.5.2015, 2012/15/0167). Die Unrichtigkeit einer Entscheidung, z.B. aufgrund einer inhaltlichen oder verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeit, ist durch die Rechtsmittelinstanzen zu überprüfen.
Der Vertreter der Bf. gab auf die an ihn, im Anschluss an die diesbezügliche Darlegung der Richterin, gestellte Frage nach etwaigen Vorbringen zur Antwort, dass er keine weiteren Ausführungen dazu habe. Seitens des Vertreters wurden zu diesem Thema im weiteren Verlauf der Verhandlung vom 25.6.2019 keine Vorbringen erstattet.
Der Maßnahmenbeschwerde der Bf. lag eine Kontrolle gemäß § 50 GSpG zugrunde. Beweis wurde erhoben durch die Verwaltungsakte, die Gegenschrift der Finanzpolizei, die Akten der Finanzpolizei, die Fotodokumentation, die durchgeführten mündlichen Verhandlungen (siehe Niederschriften dazu vom 21.3.2019 und 25.6.2019), die durch die Bf. beigebrachten Unterlagen sowie die niederschriftlich festgehaltenen Angaben der Zeugen Ing., GG und WW (siehe dazu Niederschriften in den Entscheidungsgründen).
Wie sich aus dem erhobenen Sachverhalt unstrittig ergab, wurde durch Organe der Finanzpolizei FP für das FA am 14.11.2017 eine Kontrolle auf Basis des § 50 Abs. 4 GSpG im als "CV" bezeichneten Lokal durchgeführt.
Das Einschreiten der Organe erfolgte aufgrund mehrerer Anzeigen wegen Durchführung illegalen Glücksspiels sowie aufgrund einer bereits früher in diesem Lokal durchgeführten Kontrolle nach dem GSpG; wobei es auch zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten gekommen war.
In den Akten der Finanzpolizei war festgehalten, dass aus dieser früheren Kontrolle die örtlichen Gegebenheiten bekannt waren und ein Lageplan vorlag. Aufgrund weiterer Ermittlungen im Umkreis des damals mutmaßlichen Betreibers bestand der Verdacht, dass vor Ort Reiz- und Rauchgasanlagen vorhanden wären und die Türgriffe unter Strom gesetzt sein könnten.
Aufgrund dieser potentiellen Gefährdungssituation war bei der Planung des nunmehrigen Einsatzes der Assistenzeinsatz der WEGA vorgesehen gewesen. Dieser Sachverhalt wurde auch durch den Zeugen, den Einsatzleiter der Kontrolle, Ing., angegeben (siehe Niederschrift zur Verhandlung vom 21.3.2019).
Es wurden in den in der Folge der Kontrolle beschlagnahmten Glücksspielgeräten mehrere Reizgasanlagen vorgefunden. Dieser Umstand war auch in den Akten der Finanzpolizei (Aktenvermerk vom 14.11.2017 zur Kontrolle) festgehalten. Auch der als Zeuge einvernommene Beamte GG gab dies niederschriftlich an. Die Reizgasanlagen wurden durch ihn bei der Kontrolle entschärft. Der Zeuge gab zudem an, dass bei dem Einsatz "Stromschutzhandschuhe", wie sie auch von Elektrikern verwendet werden, getragen wurden. Wie sich somit im Verlauf des Verfahrens vor dem BFG bestätigte, war die Situation am Kontrolltag zu Recht als gefährlich eingestuft worden.
Beim Kontrolleinsatz am 14.11.2017, vormittags, wurde von den einschreitenden Kontrollorganen ein durch Kameras überwachtes Lokal, dessen Türen verschlossen waren, vorgefunden. Nach mehrmaliger verbaler Ankündigung der Kontrolle und Legitimation der Organe, nach Klopfen und visueller Kenntlichmachung der Kontrolle durch Vorzeigen einer Schautafel mit der gesetzlichen Grundlage sowie dem Hinweis auf die mögliche AuvBZ in Richtung der vorhandenen Videokameras, wurden, nach zwangsweisem Öffnen der Türe und Sicherung der Räume durch Organe der WEGA, die Räumlichkeiten durch die Organe der Finanzpolizei betreten und in Augenschein genommen. Die visuelle Ankündigung der Kontrolle war auf den später durch die Kontrollorgane angefertigten Screenshots der Bilder der Videoanlage zu ersehen.
In der Beschwerde wurde den Organen die AuvBZ vorgeworfen. Die Bf. erhob den Vorwurf des gewaltsamen Aufbrechens von Türen sowie der Verletzung ihres Hausrechts durch Öffnen einer Kassenlade, systematischer Besichtigung des gesamten Lokals und Suchen von unbekannten Gegenständen. Der Vertreter der Bf. argumentierte in der mündlichen Verhandlung vom 21.3.2019 auch damit, dass die Videoüberwachungsanlage durchsucht worden sei.
Zu der in den Verwaltungsakten (Gegenschrift der belangten Behörde) angeführten Tatsache der bei der Kontrolle vorgefundenen Reizgasanlagen wurde seitens der Bf. weder in den Stellungnahmen noch an den Verhandlungstagen Bezug genommen.
Hinsichtlich des Vorwurfs des gewaltsamen Aufbrechens von Türen wurde durch den Vertreter der Bf. vorgebracht, dass die Kontrollorgane zumindest drei nicht versperrte Türen aufgebrochen und beschädigt hätten, obwohl diese auch von einem Schlüsseldienst binnen Sekunden beschädigungsfrei hätten geöffnet werden können. Das Aufbrechen der Türen mit einem Spezialgerät der WEGA sei unverhältnismäßig gewesen.
Zur Legitimation der Bf.:
Aufgrund der Angaben des Vertreters der Bf. und den, zum einen mit den Stellungnahmen ergänzend beigebrachten Unterlagen sowie den zur mündlichen Verhandlung, beigebrachten Unterlagen, wurde es durch das BFG als erwiesen angesehen, dass die Bf. zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle Mieterin des Lokals in Adresse*** Wien war und daher zur Erhebung der Beschwerde legitimiert war.
Grundsätzlich liegt eine AuvBZ vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar, d.h. ohne vorangegangenen Bescheid in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen.
Indem die einschreitenden Organe durch gewaltsames Öffnen der Türen die Räumlichkeiten der Bf. betraten und in Augenschein nahmen, war vom Vorliegen der durch die Bf. in Beschwerde gezogenen Maßnahme auszugehen.
Inwieweit jedoch die gesetzte AuvBZ als rechtswidrig zu beurteilen war, war im Folgenden zu prüfen.
Zum Vorwurf der Rechtswidrigkeit des gewaltsam erfolgten Öffnens von Türen
Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörden nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist.
Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Das normierte Betretungsrecht setzt nicht voraus, dass schon vor dem Betreten feststeht, dass eine Übertretung des GSpG stattgefunden hat. Sinn und Zweck der Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden.
Aufgrund des Gesetzeswortlautes umfassen diese Maßnahmen auch, dass verschlossene Haus- oder Zimmertüren geöffnet werden dürfen. Den Organen ist dabei unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind. Steht die eingesetzte physische Gewalt, auch wenn diese grundsätzlich zu Recht eingesetzt wird, außer Verhältnis, ist die Verwaltungshandlung rechtswidrig.
Wie durch die Kontrollorgane zu Beginn bzw. während der Amtshandlung festgestellt wurde, waren die Eingangstüre, die Hintertüre und auch weitere Türen im Inneren des Lokals verschlossen. Die Eingangstüre wurde auch nach mehrmaliger verbaler und visueller Ankündigung der Kontrolle nicht geöffnet.
Im Verlauf der Kontrolle wurde Einsicht in die Videoaufnahmen der Bf. genommen und dabei festgestellt, dass sich zu Beginn der Kontrolle eine Person, wie sich im Laufe des Verfahrens vor dem BFG herausstellte, eine Angestellte, im Lokal befand und dieses über die Hintertür des Lokals, noch vor Eintreffen der Organe bei der Hintertür, verließ (siehe dazu auch Fotodokumentation der Finanzpolizei).
Der am ersten Verhandlungstag als Zeuge vernommene Einsatzleiter gab niederschriftlich an, dass nach Betreten der Räume im Inneren offensichtlich keine Türen, wie üblich mit Türschnalle, Knauf und Schloss zu sehen waren. Aufgrund früherer Amtshandlungen im Lokal war davon auszugehen, dass etwaig vorhandene Türen nur elektronisch zu öffnen waren. Aufgrund des Lageplans wurde die WEGA ersucht, die hinter der Wandvertäfelung versteckt befindlichen Türen zu öffnen. Vor Betreten der vorgefundenen Räume durch die Finanzpolizei wurde in den Räumen durch die WEGA die Sicherheit hergestellt.
Wie der am zweiten Verhandlungstag, 25.6.2019, niederschriftlich befragte Zeuge, WW, angab, war die Hintertür ebenfalls von außen nicht zu öffnen gewesen. Diese Tür wurde in der Folge ohne Gewaltanwendung von den bereits im Lokal befindlichen Kontrollorganen von innen geöffnet, sodass der Zeuge das Lokal betreten konnte.
Die Anwendung von Zwangsgewalt wurde, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend, angekündigt. Die zu Beginn der Amtshandlung im Lokal anwesende Person, eine Angestellte, hätte den Amtsorganen den Zugang zum Lokal ermöglichen können. Dies war jedoch nicht der Fall, vielmehr verließ die Person fluchtartig durch den Hintereingang das Lokal. Dadurch wurde auch den gesetzlichen Pflichten, die für Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, gegenüber den Behörden bestehen, nicht entsprochen. Es war in der Folge keine Person anwesend, die umfassend Auskünfte hätte erteilen können, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen hätte ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach dem GSpG aufzulegenden Spielbeschreibungen hätte gewähren können.
Durch diese Vorgehensweise wurde durch die Bf. in Kauf genommen, dass es zur Anwendung von Zwangsgewalt kommt.
Wenn der Vertreter der Bf. in der Verhandlung vom 21.3.2019 argumentierte, dass die Türen nicht verschlossen oder versperrt gewesen wären und sie durch Andrücken bzw. durch einen Schlüsseldienst beschädigungsfrei zu öffnen gewesen wären, brachte er für diese Angaben keine Nachweise. Seinen Angaben standen die in den Akten enthaltenen Feststellungen und zeugenschaftlichen Aussagen der Kontrollorgane entgegen.
Die Organe der Finanzpolizei, als auch der WEGA, hatten festgestellt, dass sich die Türen nicht einfach öffnen ließen und es kam für das Öffnen der Türen ein Spezialgerät der WEGA zum Einsatz. Der Einsatz eines Schlossers oder Schlüsseldienstes war aufgrund der im Vorfeld der Kontrolle als gefährlich eingestuften Kontrollmaßnahme nicht als vertretbar zu beurteilen. Der Verdacht, dass der Einsatz gefährlich sein könnte, war auch nicht unbegründet, wurden doch in der Folge in den Geräten Reizgasanlagen vorgefunden und entschärft. Der Verdacht der Behörde hinsichtlich des Vorliegens von illegalem Glücksspiel war begründet und bestätigte sich dies durch die im Rahmen der Kontrolle getroffenen Feststellungen. So wurde bei den in den Räumlichkeiten vorgefundenen heruntergefahrenen Glücksspielgeräten Restwärme festgestellt. Die Geräte konnten zum Teil durch die Kontrollorgane hochgefahren und spielbereit gemacht, sowie Testspiele durchgeführt werden. Den Videoaufzeichnungen war zu entnehmen, dass die Geräte am Kontrolltag durch Gäste bespielt worden waren.
Das BFG kam daher zum Schluss, dass die Verhinderung bzw. Verweigerung des Zutritts zum Lokal allein den Zweck hatte, den Erfolg der Kontrolle zu vereiteln. Durch die Nichtöffnung der Türen, trotz erfolgter Androhung von Befehls- und Zwangsgewalt, wurde durch die Bf. in Kauf genommen, dass es zur Gewaltanwendung kommt.
Aus den oben angeführten Gründen wurde in der Verhandlung mit verfahrensleitendem Beschluss (siehe Niederschrift zur Verhandlung vom 25.6.2019) dem Antrag des Vertreters der Bf. betreffend Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Möbeltischlerei und Schlosserei (eingebracht am 21.3.2019) nicht entsprochen. Ein etwaiger Schaden, der durch das beantragte Gutachten hätte untermauert werden sollen, wurde durch die Bf. zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens beziffert oder dokumentiert.
Die gewaltsame Öffnung der Türen war im Hinblick auf die erfolgte Durchführung der Überwachungsaufgaben nach dem GSpG und die dabei durch die Kontrollorgane getroffenen Feststellungen nicht als unverhältnismäßig zu beurteilen. Da trotz mehrmaliger Aufforderung der Zutritt zum verschlossenen Lokal verweigert wurde, war die gewaltsame Öffnung der Türen notwendig um den Sachverhalt festzustellen und zu klären.
Das gewaltsame Öffnen der Türen durch die Kontrollorgane war daher nicht als rechtswidrig zu beurteilen.
Zum Vorwurf der Durchführung einer Hausdurchsuchung
Grundsätzlich besteht für die Behörden gem. § 50 Abs. 4 GSpG ein Betretungsrecht um die zur Überwachung und Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlichen Aufgaben durchführen zu können. Das aus dieser Bestimmung resultierende Betretungsrecht ist von einer Hausdurchsuchung zu trennen.
Art. 9 StGG erklärt das Hausrecht für unverletzlich. Das Gesetz zum Schutze des Hausrechts, das Bestandteil des StGG ist, definiert die Hausdurchsuchung als eine "Durchsuchung der Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehörigen Räumlichkeiten". Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichthofes ist es für das Wesen einer Hausdurchsuchung charakteristisch, dass nach Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, gesucht wird (vgl. VfSlg. 11.650/1988, mwN). Durch den Schutz des Hausrechtes soll ein die persönliche Würde und Unabhängigkeit verletzender Eingriff in den Lebenskreis des Wohnungsinhabers, in Dinge, die man im Allgemeinen berechtigt und gewohnt ist, dem Einblick Fremder zu entziehen, hintangehalten werden. Bereits eine systematische Besichtigung wenigstens eines bestimmten Objektes (so etwa eines Kastens oder einer Lade) genügt, um als Hausdurchsuchung gewertet zu werden. Das bloße Betreten (einer Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit), ohne dort nach etwas zu suchen, ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht als Hausdurchsuchung zu beurteilen.
Die Bf. behauptete in der durch den Vertreter eingebrachten Beschwerde sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung (am Verhandlungstag 21.3.2019), dass eine Verletzung ihres Hausrechts durch
systematische Besichtigung des gesamten Lokals und Suchen von unbekannten Gegenständen sowie
Öffnen einer Kassenlade und
Durchsuchen der Videoüberwachungsanlage
vorgelegen war.
Da es sich hier um die Behauptung von drei unterschiedlichen Kontrollhandlungen handelte, war jeder Vorwurf für sich im Hinblick auf eine etwaig vorliegende Rechtswidrigkeit der Handlung zu beurteilen.
Zum Vorwurf - systematische Besichtigung des gesamten Lokals und Suchen von unbekannten Gegenständen
Bei der beschwerdegegenständlichen Kontrolle wurden nach der Öffnung der Türen die jeweiligen Räumlichkeiten durch die Kontrollorgane betreten. Aufgrund der aus einer früheren Kontrolle vorhandenen Skizze des Lokals waren die Räumlichkeiten im Lokal grundsätzlich bekannt. Die, wie sich herausstellte begründete, Vermutung, dass sich Räume und Glücksspielgeräte hinter einer als Wand getarnten Tür befanden, stellte keine "Suche" iSd Judikatur dar. Die Glücksspielgeräte wurden ohne konkrete Suche, offen in den Räumen aufgestellt, vorgefunden.
Allein das Betreten der Räume ermöglichte es den Kontrollorganen, sich einen Überblick zu verschaffen und, entsprechend dem Sinn und Zweck einer Kontrolle nach dem GSpG, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglichte, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden.
Infolge des begründeten Verdachts, dass in den gegenständlichen Räumlichkeiten illegales Glücksspiel angeboten und betrieben wurde, war das Betreten der Räumlichkeiten jedenfalls rechtmäßig.
Es war somit In dieser Vorgangsweise kein rechtswidriger Eingriff in das Hausrecht der Bf. durch eine Hausdurchsuchung festzustellen.
Zum Vorwurf - Durchsuchung der Videoüberwachungsanlage
§ 50 Abs. 4 GSpG ermöglicht den Kontrollorganen u.a. einen "Einblick in die geführten Aufzeichnungen".
Die durch die Bf. getätigten Videoaufzeichnungen waren als von diesem allgemeinen Begriff der Aufzeichnungen mitumfasst zu beurteilen. Im Hinblick auf den Sinn und Zweck einer Kontrolle nach dem GSpG, nämlich den Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden, dienten auch die Einsichtnahme in die im Lokal vorgefundene Videoüberwachungsanlage und in die damit geführten Aufzeichnungen diesem Zweck.
Wie der Zeuge (Verhandlungstag 25.6.2019) angab. konnte auf die Aufzeichnungen mit Hilfe sogenannter Systempasswörter zugegriffen werden. Es handelte sich um eine normale Videoüberwachungsanlage mit Standardprogramm und war das Systempasswort nicht geändert.
Es wurde festgestellt, dass Aufzeichnungen in den Räumen mit den vorgefundenen Glücksspielgeräten gemacht wurden, dass die Eingangstüre und die in den Gang des Hauses führende Hintertüre und auch die Straße vor dem Haus mittels Kameras überwacht wurden. Dies wurde auch mit den durch die Kontrollorgane angefertigten Screenshots, die sich im Akt befanden, festgehalten. Insgesamt konnten auf dem Bildschirm die Darstellungen/Aufzeichnungen von 16 Kameras festgestellt werden.
Für die Beurteilung, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten wurden, konnte aufgrund der Aufzeichnungen, die 7 - 8 Tage zurückreichten, die wesentliche Feststellung gemacht werden, dass die Geräte am Kontrolltag jedenfalls in Betrieb gewesen und durch Gäste bespielt worden waren.
Zudem konnte im Hinblick auf die Prüfung des Vorliegens eines Verstoßes gegen die Mitwirkungspflicht iSd gesetzlichen Bestimmung auch festgestellt werden, dass trotz Anwesenheit einer gem. § 50 Abs. 4 GSpG zur Mitwirkung verpflichteten Person den Kontrollorganen kein Zutritt zum Lokal gewährt wurde.
Wie schon weiter oben ausgeführt, hatte die im Lokal zu Beginn der Kontrollmaßnahme anwesende Person dieses fluchtartig durch die Hintertür verlassen und war auch dies den Aufzeichnungen zu entnehmen.
Die Benützung der Videoanlage und damit Einsicht in die Aufzeichnungen der Bf. hatte der Kontrolle nach § 50 Abs. 4 GSpG gedient und war zum angestrebten Erfolg, der Bestätigung oder Widerlegung des vorliegenden Verdachts des Verstoßes gegen das GSpG, nicht als unverhältnismäßig zu beurteilen (vgl. VwGH 12.9.2018, Ra 2018/13/0067).
Da auch hier keine Hausdurchsuchung festzustellen war, war die Einsichtnahme in die Videoaufzeichnungen nicht als rechtswidriges Vorgehen der Kontrollorgane zu beurteilen.
Zum Vorwurf - Öffnen einer im Vorfeld der Kontrolle geschlossenen Kassenlade
Nach der Rechtsprechung kann auch die systematische Besichtigung eines einzelnen Gegenstandes, z.B. eines Kastens oder einer Lade, als Hausdurchsuchung beurteilt werden.
Es war daher der Sachverhalt zum Vorwurf der Bf. auf das Vorliegen einer etwaig rechtswidrigen Handlung zu prüfen.
Der in der Beschwerde angeführte Punkt "Durchführung einer Hausdurchsuchung" wurde in der Stellungnahme der Bf. zur Gegenschrift der Finanzpolizei insofern ergänzt, als u.a. eine Verletzung des Hausrechts aufgrund "Öffnung einer Kassenlade" vorgebracht wurde. Die Fotodokumentation der Finanzpolizei zeigte eine Abbildung (Abb. 15) einer offenen Kassenlade. Als Text war dazu angegeben "Die unversperrte Kassenlade. Die Lade wurde zu Kontrollbeginn in geöffnetem Zustand vorgefunden."
In der Stellungnahme brachte die Bf. dazu vor, dass die Lade bei Stürmung des Lokals (noch) nicht geöffnet war.
Am ersten Verhandlungstag (21.3.2019) legte der Vertreter der Bf. dazu weitere Fotos vom Kontrolltag, 5 Screenshots aus der Videoaufzeichnung sowie eine später, nach der Kontrolle, angefertigte Aufnahme um die Lage der Kassenlade zu dokumentieren, vor.
Der Zeuge Ing. gab bei der Verhandlung zu diesem Thema an, dass die Team-Kollegen die Anweisung hätten, keinerlei Läden, Kästen, Schränke zu öffnen. Die Fotodokumentation wäre durch ihn und den Kollegen WW erstellt worden.
Der Zeuge GG, dem bei seiner Einvernahme die durch die Bf. beigebrachten Fotos vorgelegt wurden, gab jeweils eine Beschreibung der Aufnahmen ab. Die 5 Screenshots zeigten demnach einen Nebenraum im Lokal, wohl früher die Bar des Lokals. Auf drei Fotos wäre er (der Zeuge) zu sehen, wie er den Raum betritt und sich darin umschaut. Das sechste Bild zeige den gleichen Raum, jedoch aus einem anderen Blickwinkel und ist eine offene Lade zu sehen. Befragt zu einer im Lokal befindlichen Kassenlade, gab der Zeuge an, dass er sich an eine solche nicht erinnern kann und dass er weder eine solche Lade, noch andere Laden oder Kästen geöffnet hat. Er gab an, dass er nicht erkennen kann, ob die Kassenlade, die sich auf dem sechsten Bild befinde, auf den anderen Bildern aufgrund des Blickwinkels der Kamera überhaupt erfasst sei.
Diese Bilder wurden am zweiten Verhandlungstag (25.6.2019) auch dem Zeugen WW vorgelegt. Dieser gab an, dass er am Einsatztag als Kontrollorgan tätig war. Er hatte den Auftrag in die Videoanlage Einsicht zu nehmen. Zu den sechs ihm vorgelegten Bildern der Bf. gab er eine Beschreibung der Abbildungen ab. Bei den Bildern 1, 2, 3 und 5 beschrieb er die Kassenlade als in der rechten Ecke des Bildes befindlich und gab an, dass diese geschlossen war. Das sechste Bild zeige die Kassenlade in geöffnetem Zustand.
Konkret zum Zustand der Kassenlade befragt, gab er an, dass er sich mittlerweile viel damit beschäftigt habe, aber nicht sagen kann, ob sie zu Beginn (Anmerk: der Kontrolle) offen oder geschlossen war. Auch konnte er nicht sagen, ob sie jemand geöffnet hat oder nicht.
In der Verhandlung wurde Einsicht in weitere Bilder der Finanzdokumentation genommen und zwar in Vergrößerungen der mit der Gegenschrift beigebrachten Fotos. Die Abbildungen 6 (ein Screenshot aus der Videoaufzeichnung um 10.58 Uhr) und die Abbildung 14 (eine spätere Aufnahme des Raumes während der Kontrolle) zeigten jeweils keine offene Lade; Abbildung 15 zeigte die offene Lade allein ohne Umgebungsbezug.
Der Vertreter der Bf. fragte den Zeugen was dieser aufgrund der Fotos erkennen könne und was er im Zusammenhang mit der Kassenlade sagen könne. Dieser gab die Antwort "Auf Basis der Bilder war die Kassenlade offensichtlich zu Beginn der Kontrolle geschlossen".
Aufgrund der vorliegenden Bilder kam das BFG zum Schluss, dass die Kassenlade um 10.58 Uhr, d.h. zu Beginn der Kontrolle und zu einem Zeitpunkt als noch keine Kontrollorgane im Raum waren, geschlossen war. Auch die spätere Aufnahme (Abbildung 14) zeigte keine offene Lade. Diese Abbildung 14 entsprach vom Blickwinkel dem Bild der Bf. (sechstes Bild) worauf die Lage der Kassenlade, geöffnet, zu sehen war. Die Abbildung 15 der Finanzdokumentation zeigte die offene Lade und deren Inhalt.
Tatsache ist, dass das in der Fotodokumentation der Finanzpolizei befindliche Foto (Abb. 15) den Inhalt der geöffneten Lade zeigt und dass dieses Foto durch ein Kontrollorgan aufgenommen wurde.
Da sich in der Zeit der Kontrolle keine anderen Personen, als Kontrollorgane, in den Räumlichkeiten der Bf. aufhielten, war davon auszugehen, dass die Kassenlade nur durch ein Kontrollorgan im Laufe der Kontrollhandlungen geöffnet worden sein konnte. Wer konkret die Lade öffnete, war für die weitere Beurteilung der Vorgangsweise nicht maßgeblich.
Das Öffnen und Fotografieren der Lade samt Inhalt war als bewusstes Handeln und als gezieltes Besichtigen des Objektes zu beurteilen. Der Inhalt der Lade wurde in Augenschein genommen. Aufgrund der Fotodokumentation, der daraus ersichtlichen Zeitangaben und der Aussagen der Zeugen, war feststellbar, dass sich die Kassenlade zu Beginn der Kontrolle in verschlossenem Zustand befunden hat. Für die später erfolgte Öffnung der Lade lag keine Berechtigung der Kontrollorgane vor.
Das Öffnen der Kassenlade war daher als rechtswidrig und als Verletzung des Hausrechts der Bf. zu beurteilen. Es war der Maßnahmenbeschwerde in diesem Punkt statt zu geben.
Über die Beschwerde war somit insgesamt wie im Spruch angeführt zu entscheiden. Der Beschwerde war teilweise statt zu geben.
Kostenentscheidung
Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z 1 VwG-Aufwandersatzverordnung idgF.
Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen AuvBZ obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
Gemäß Abs. 2 ist, wenn die AuvBZ für rechtswidrig erklärt wird, der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
Gemäß Abs. 7 ist der Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.
Gemäß § 1 VwG-AufwErsV wird die Höhe der jeweilig zu ersetzenden Pauschalbeträge in den Ziffern 1 - 7 festgesetzt.
Aufgrund des Antrages der Bf. in der Beschwerde ergibt sich als Ersatz, welcher der Bf. als obsiegende Partei zu leisten ist, aus
Z 1 - Ersatz des Schriftsatzaufwandes ein Betrag iHv 737,60 Euro.
Zulässigkeit einer Revision
Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage aufgeworfen, der iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine ordentliche Revision an den VwGH ist daher nicht zulässig.
Wien, am 8. Juli 2019
Normen und Schlagworte
- Art. 132 Abs. 2 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
- § 1 Abs. 1 BFGG, Bundesfinanzgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 14/2013
- § 1 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 24 Abs. 1 BFGG, Bundesfinanzgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 14/2013
- § 17 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 6 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 50 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 35 Abs. 1 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 9 Abs. 3 AVOG 2010, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010, BGBl. I Nr. 9/2010
- § 12 Abs. 5 AVOG, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 18/1975
- § 13 Abs. 1 Z 3 AVOG, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 18/1975
- § 7 Abs. 4 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
- Art. 131 Abs. 3 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Maßnahmenbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RM/7100001/2018
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2019:RM.7100001.2018
- Stammnummer
- 124861
- Gültig
- 08.07.2019 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF