Findok · BFG-Entscheidungen
BFG RM/7100001/2018
Maßnahmenbeschwerde iZshg mit Kontrolle nach dem GSpG
geltende FassungMaßnahmenbeschwerde - Einzel - ErkenntnisRM/7100001/2018vom 08.07.2019Teil 1 von 2
Entscheidung in der vom BMF bzw. BFG anonymisiert veröffentlichten Fassung. Wir ergänzen oder verknüpfen keine personenbezogenen Angaben.
Wortlaut laut Findok
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Ri. in der Beschwerdesache der Bf. Wien,
vertreten durch Rechtsanwälte RA Linz,
über die Beschwerde - Maßnahmenbeschwerde - vom 23.12.2017
wegen behaupteter Durchführung einer Hausdurchsuchung und gewaltsamen Aufbrechens von Türen am 14.11.2017 im Lokal in Adresse, durch Organe der Finanzpolizei FP
nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 6 VwGVG teilweise statt gegeben.
1. Der Beschwerde wird dahingehend statt gegeben, als das Öffnen einer Kassenlade durch ein Organ der Finanzpolizei anlässlich einer Kontrolle nach dem GlücksspielG rechtswidrig war und die Beschwerdeführerin im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Hausrecht verletzt worden ist.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
3. Die Kostenansprüche gründen sich auf § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z 1 VwG-Aufwandersatzverordnung idgF.
Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Mit per Fax eingebrachten Schriftsatz vom 23.12.2017 erhob die Beschwerdeführerin (Bf.) durch ihren rechtlichen Vertreter eine Maßnahmenbeschwerde gem. Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 14.11.2017 im Lokal Adresse, durch Organe der Finanzpolizei FP.
Die Maßnahmenbeschwerde wurde infolge einer durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im von der Bf. angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle am 14.11.2017 betriebenen Lokal erhoben. Es wurden eine dabei erfolgte Durchführung einer Hausdurchsuchung und das gewaltsame Aufbrechen von Türen behauptet.
Es wurde beantragt gem. § 24 Abs. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und gem. § 28 Abs. 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären.
Weiters wurde beantragt, gem. § 35 VwGVG Kostenersatz, vorerst Kosten des Schriftsatzaufwandes gem. § 1 VwG-Aufwandsersatzverordnung sowie gem. § 26 VwGVG Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr.
Zum Sachverhalt wurde in der Beschwerde vorgebracht:
Die Bf. sei Mieterin und Lokalbetreiberin des gegenständlichen Lokals. Die Behörde habe am 14.11.2017 im Lokal der Bf. eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt, wobei auch Organe der ASE WEGA und des FA 10 anwesend gewesen seien. Das Lokal sei systematisch durchsucht worden und Türen seien gewaltsam geöffnet worden.
Es wurde vorgebracht, dass der Finanzpolizei FP aufgetragen werden möge, die Dienstnummern sämtlicher bei der Amtshandlung anwesenden Personen, wenn eine solche nicht vorhanden sei, Name und ladungsfähige Adresse, anzugeben; sämtliche bei der Amtshandlung angefertigten Lichtbilder, Video- und Tonaufnahmen, auch Lichtbilder, Video- und Tonaufnahmen, die von Mobiltelefonen angefertigt wurden, vorzulegen.
Zum Beweis wurde angeführt:
beizuschaffender Behördenakt Finanzpolizei; Behördenakt LKA, Abt. 2; Einvernahme sämtlicher bei der Amtshandlung anwesenden Organe der Finanzpolizei FPT02; des FA 10; der Polizei; der WEGA; sonstiger anwesenden Personen, welchen durch den Einsatz der Finanzpolizei Zutritt zum Lokal gewährt wurde.
Die Maßnahme habe sich am 14.11.2017 zugetragen, die Maßnahmenbeschwerde sei daher gem. § 7 VwGVG rechtzeitig.
Die Rechtswidrigkeit der Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt begründe sich durch die systematische Durchsuchung der Räumlichkeiten der Bf.. Dadurch sei diese in ihrem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Hausrechts gem. Art. 9 StGG IVm §§ 2, 3, 5 HausRG verletzt worden. Es sei weder eine Anordnung der Staatsanwaltschaft noch eine gerichtliche Bewilligung vorgelegen. Das gewaltsame Aufbrechen der nicht versperrten Türen sei unverhältnismäßig gewesen. Der Sachschaden sei enorm.
Der Beschwerde lag eine Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme bei.
Mit Beschluss vom 18.9.2018 des BFG wurde der Schriftsatz der Bf. samt Beilage an die Finanzpolizei FP zur Kenntnis und mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt. Zudem wurde die Behörde um Beantwortung nachstehender Punkte ersucht.
" 1) Es wird um Stellungnahme zur angeführten Amtshandlung und zu den damit in Zusammenhang vorgebrachten Vorwürfen der Bf. in der Maßnahmenbeschwerde sowie um Darstellung des Sachverhalts im Detail ersucht.
2) Auf welcher Grundlage und in welchem Auftrag wurde die Amtshandlung durchgeführt? Bei wem lag die Einsatzleitung?
3) Waren Vertreter der Bf. bzw. Angestellte der Bf. oder andere der Bf. zuordenbare Personen bei der Amtshandlung anwesend?
4) Wie kam es zur Teilnahme der Organe der WEGA, wie in der Beschwerde angeführt?
5) Es wird um Vorlage der diesbezüglichen Akten der Finanzpolizei und Polizei ersucht. Protokolle, Niederschriften, Fotodokumentation etc.
6) Die Bf. wirft das Aufbrechen "nicht versperrter Türen" und unverhältnismäßiges Vorgehen mit Verursachung von Sachschäden vor. Wie hat sich der Vorgang zugetragen? "
Die Gegenschrift des Juristischen Dienstes der Finanzpolizei für das FP (FA) wurde am 15.11.2018 eingebracht.
Darin wurde auf die Beschwerde und die Fragen des BFG Bezug genommen.
Es war u.a. angeführt, dass die gegenständliche Kontrolle am Kontrolltag auf Grundlage des § 50 Abs. 4 GSpG um 11.00 Uhr auf Weisung der Geschäftsleitung der Finanzpolizei durch das dem FA zugeordnete Team FP im als "CV" bezeichneten verfahrensgegenständlichen Lokal stattfand. Die Einsatzleitung der Amtshandlung nach dem GSpG oblag Herrn Ing..
Das Einschreiten erfolgte aufgrund mehrerer Anzeigen, in denen auf versteckte Türen im Lokal, die per Fernsteuerung entsperrt werden müssten, hingewiesen wurde. Hinter diesen Türen sollten sich laut Anzeigen mehrere Glücksspielgeräte befinden.
Bereits am 14.3.2017 war durch die Finanzpolizei eine Kontrolle nach dem GlücksspielG im gegenständlichen Lokal durchgeführt worden. Dabei wurden insgesamt 6 Glücksspielgeräte und 2 Ein- und Auszahlungsgeräte in 3 Räumen vorläufig beschlagnahmt. Zur Öffnung von 3 Türen musste ein Schlosser beigezogen werden. Aus dieser Kontrolle waren die örtlichen Gegebenheiten bekannt und wurde ein Lageplan erstellt.
Noch vor der gegenständlichen Kontrolle und Zuteilung an das FP, sei ermittelt worden, dass der mutmaßliche Betreiber des Lokals über mehrere einschlägige Lokale verfüge. Bei Kontrollen dieser Lokale sei es zu Vorfällen mit Reiz-/Rauchgas gekommen und seien Türgriffe unter Strom gesetzt gewesen. Aufgrund der potentiellen Gefährdungssituation sei bereits in der Grundplanung des Einsatzes der Assistenzeinsatz der WEGA vorgesehen gewesen.
Die Amtshandlung sei wie folgt abgelaufen:
"Am 14.11.2017 um 11:00 Uhr wurde durch die Kontrollorgane der Finanzpolizei der Zutritt zum Lokal versucht. Der Lokalzugang straßenseitig war bei Kontrollbeginn verschlossen. Aufgrund dessen wurde durch mehrmalige, lautstarke Ankündigung der Kontrolle, weiters durch lautes Klopfen, sowie durch Halten einer vorgefertigten Schautafel, auf welcher basierend auf § 50 Abs 4 GSpG die Öffnung der Türe eingefordert als auch die Anwendung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Fall der Nichtentsprechung, in Richtung der Videoüberwachungseinrichtung, angedroht - siehe hierzu Abbildungen 8 und 9 der Fotodokumentation.
Da darauf keine Reaktion erfolgte, verschafften sich, nach nochmaliger Belehrung und Androhung des Einsatzes von unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gem. § 50 Abs. 4 GSpG, die Kontrollorgane der Finanzpolizei mit Unterstützung der WEGA Zutritt zum Lokal (siehe FotoDoku). Nach Zutritt und Sicherung des Lokals konnte festgestellt werden, dass weder Spieler noch eine lokalverantwortliche Person, die den Verpflichtungen gem. § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber den Kontrollorganen nachkommen hätte können, im Lokal aufhältig waren (Frage 3).
Bereits aufgrund von Anzeigen und der Kontrolle vom 14.03.2017 war die Existenz von zwei weiteren zu Spielzwecken ausgestatteten Räumlichkeiten bekannt, welche sich hinter Wandpanelen getarnten Innentüren verbargen. Die Türen wirkten bei geschlossenem Zustand als Teil der Wandvertäfelung und konnten lediglich aufgrund von Kenntnissen der Gegebenheiten vor Ort - siehe vorstehend - als solche ausgemacht werden.
Zumal aus den im Vorfeld getätigten Recherchen die Gefahr des Einsatzes von Reizgas vermutet wurde, wurden die Türen durch Einsatzkräfte der WEGA geöffnet und der Raum gesichert, bevor die weitere Amtshandlung nach dem Glücksspielgesetz vorgenommen werden konnte - siehe hierzu den beiliegenden Amtsvermerk der LPD Wien vom 14.11.2017.
Aus Anzeigen war ferner bekannt, dass die Türen nur durch einen Bediensteten per Fernsteuerung geöffnet werden konnte.
Über die örtliche Anordnung der Räumlichkeiten im Lokal wurde eine Skizze angefertigt. Es wurden zwei Extra-Spielzimmer vorgefunden. Beide Extra-Spielzimmer waren vom Gang aus durch einen schmalen Durchgang/Tür zu betreten. (siehe FotoDoku). Die beiden Extraräume wurden durch die Kontrollorgane als Raum 1 und Raum 2 bezeichnet (siehe FotoDoku und Skizze). Es wurden in Summe 4 Walzenspielgeräte und 1 Aus- u. Einzahlungsgerät (Cashcenter) in den beiden Extrazimmern vorgefunden. Die vorgefundenen Geräte wurden in Folge mit den Nummern FA-KNr. 1-4 (Walzenspielgeräte) und Nummer FA-KNr. 5 (Cashcenter) versehen. Die Geräte mit den FA-KNr. 1 u. 2 befanden sich betriebsbereit im Raum 1. Die Geräte mit der FA-KNr. 3 u. 4 sowie der Cashcenter mit der FA-KNr. 5 befanden sich betriebsbereit im Raum 2.
Bei Zutritt zu den Extra-Spielzimmern durch die Kontrollorgane, waren die Geräte bereits heruntergefahren, an allen Bildschirmen der Geräte konnte noch Restwärme festgestellt werden.
Seitens der Kontrollorgane wurde im Aufenthaltsraum der Angestellten (siehe Skizze) die Videoüberwachungsanlage des Lokals vorgefunden. Diese war eingeschaltet und zeigte aktuelle Livebilder von allen sowohl im Lokal als auch außerhalb installierten Kameras. Aufgrund der gespeicherten Videoaufzeichnungen konnte festgestellt werden, dass die Glücksspielgeräte am Kontrolltag hochgefahren, betriebs- und spielbereit waren und auch durch Gäste bespielt wurden (siehe FotoDoku). Des Weiteren konnte festgestellt werden, dass das Lokal bis zum Kontrollbeginn durch eine Lokalbetreuerin besetzt war. Die unbekannte Lokalbetreuerin verließ zu Kontrollbeginn fluchtartig das Lokal über den Hinterausgang ins Stiegenhaus des zugehörigen Wohngebäudes. Auch ist ersichtlich, dass die Geräte unmittelbar nach Verlassen des Lokals durch die Lokalbetreuerin heruntergefahren wurden.
Hinweis: Hinsichtlich der Rechtskonformität der Benützung der Videoanlage und der Sichtung der Aufzeichnungen durch die Kontrollorgane darf auf die Entscheidung des VwGH vom 12.09.2018 zu Ra 2018/13/0067 hingewiesen werden.
Wie bereits weiter oben beschrieben, befand sich nach Betreten des Lokals kein Lokalverantwortlicher vor Ort. Wie in der Folge anhand der Videoaufzeichnung ersichtlich, verließ die Bedienstete nach Erkennen der Kontrolle die Räumlichkeiten über den Hinterausgang in das Stiegenhaus des Gebäudes.
Es wurden Räumlichkeiten geöffnet, deren Lage bereits vor der Kontrollhandlung bekannt gewesen ist. Es wurden im Zuge der Amtshandlung keine Behältnisse, Laden, Schränke oder ähnliches geöffnet. Die auf Seite 6 der Fotodokumentation (Abbildung 15) dargestellte Kassenlade wurde in geöffnetem Zustand vorgefunden. Dies belegt auch die überstürzte Flucht der Lokalbediensteten. Aus der Aktenlage ist eindeutig ersichtlich, dass im Zuge der Amtshandlung keine Handlungen gesetzt wurden, die der Durchführung einer Hausdurchsuchung entsprechen."
Zum Inhalt der Maßnahmenbeschwerde war in der Gegenschrift u. a. ausgeführt:
Zur Frage des Betretens des verschlossenen Lokales durch Aufbrechen der Eingangstüre und der "getarnten " Innentüren wurde auf die Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG und den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage dazu verwiesen.
Nach Ansicht der Behörde haben sich die Kontrollorgane zweifelsfrei im Rahmen der gesetzlichen Befugnisse verhalten. Schon aufgrund von Anzeigen und der Vorkontrolle sei eindeutig der konkrete Verdacht für das Vorliegen eines Glücksspiellokals gegeben gewesen. Die Sichtung der Aufzeichnungen der Videoüberwachungsanlage sowie die noch Restwärme ausstrahlenden Bildschirme der Geräte hätten bestätigt, dass im Lokal Betrieb herrschte und die Geräte offensichtlich bei Ankündigung der Kontrolle heruntergefahren worden seien.
Trotz lauter Aufforderung zum Öffnen der Eingangstüre sowie mehrfachen Klopfens und Läuten sei die Tür nicht geöffnet worden.
Die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt für den Fall der weiteren Verweigerung des Zutritts sei mehrfach, inklusive einer Rechtsbelehrung, angedroht worden.
Die Öffnung der Türe habe jedenfalls das gelindeste Mittel zur Durchsetzung des Betretungsrechts dargestellt. Es sei nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg gestanden. Im Gegenteil, hätten doch aufgrund der Öffnung der Türen die sich im Lokal befindlichen 4 Glücksspielgeräte und ein Cash-Center, in Anwendung des § 53 Abs. 2 GSpG einer vorläufigen Beschlagnahme zugeführt werden können.
Die belangte Behörde beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Es sei weder von einer systematischen Durchsuchung der Räumlichkeiten noch von einer Öffnung "nicht versperrter" Türen auszugehen.
Des weiteren wird entsprechender Aufwandsersatz gemäß VwG-Aufwandsersatzverordnung - Schriftsatzaufwand, Vorlageaufwand, in eventu bei Abhaltung einer mündlichen Verhandlung, Ersatz des Verhandlungsaufwandes - geltend gemacht.
Der Gegenschrift lagen der Aktenvermerk des FP über die Kontrollmaßnahme (GZ. GZFP) vom 14.11.2017; der Amtsvermerk der LPD Wien (GZ. GZLPD - Finanzpolizei) über den Einsatz der WEGA-Kräfte; der Lageplan sowie die Fotodokumentation der Kontrolle der Finanzpolizei bei.
Mit Beschluss vom 28.12.2018 des BFG wurde die Gegenschrift samt Anhängen (insgesamt 19 Blatt) an die Bf. zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt und um Beantwortung nachstehend angeführter Fragen und Vorlage der entsprechenden Unterlagen ersucht.
" 1) Als Beschwerdeführerin wird die Bf. Wien angegeben.
Laut Firmenbuchauszug, ist als Gesellschafter-Geschäftsführerin Ges-GF eingetragen.
Laut ZMR-Abfrage ist diese seit 12.4.2018 in Österreich abgemeldet.
a) Bf. vermietet Büroräume unterschiedlichster Art in XY. Die angegebene Adresse ist insofern ungenau, da sie sich auf zwei Stockwerke in XY bezieht. Es wird ersucht die konkrete Adresse, Stockwerk, Büronummer o.ä. der Bf. anzugeben und den entsprechenden Mietvertrag beizubringen.
b) Weiters wird um Bekanntgabe ersucht, durch wen die Bf. nunmehr in Österreich vertreten wird; Name und Anschrift des Geschäftsführers.
c) Es wird um Vorlage der Vollmacht des Vertreters Rechtsanwälte SH (im Original) sowie um Bekanntgabe, ob die Vertretungsvollmacht noch aufrecht ist, ersucht.
2) Aufgrund der Erhebungen der Finanzpolizei im beschwerdegegenständlichen Lokal "CV" in Adresse, wäre davon auszugehen, dass Inhaberin der im Lokal befindlichen und beschlagnahmten Eingriffsgegenstände die DGmbH, **** Wien, gewesen sei.
Als Mieter des Lokals habe sich zum Zeitpunkt der Amtshandlung Herr DM, herausgestellt.
a) Geben Sie an, ob die Bf. Mieterin des Lokals war bzw. in welcher rechtlichen Beziehung die Bf. zur DGmbH und zum Mieter des Lokals zum Zeitpunkt der Amtshandlung stand bzw. steht.
b) Bitte legen Sie entsprechende Unterlagen, Mietverträge, etc. vor, woraus sich eindeutig ergibt, dass die Bf. am 14.11.2017 als Eigentümerin, durch Innehabung, Miete etc. tatsächlich die von der behaupteten Maßnahmenbeschwerde betroffene juristische Person war und damit zur Erhebung der Beschwerde legitimiert war.
c) Es wird um entsprechende Angaben und Nachweise zum Beweis dafür ersucht, dass durch die behauptete Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im konkreten Fall eine Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten der Bf. vorlag. "
Die Stellungnahme der Bf. wurde per Fax am 21.1.2019 abgegeben.
Darin wurde zuerst angemerkt, dass sich aus der übermittelten Gegenschrift ergebe, dass der Behörde mehrere Fragen gestellt worden seien. Da diese der Bf. nicht bekannt seien, werde um Bekanntgabe ersucht.
Zu den Fragen des BFG wurden u.a. nachstehende Angaben gemacht:
- Zu Frage 1 a - c: Die Bf. sei eine im österreichischen Firmenbuch eingetragene GmbH und werde auf dieses verwiesen. Gegenstand des Verfahrens sei nicht das Büro der Bf. sondern das Lokal in Adresse.
Der Vertreter berief sich auf die schriftlich erteilte Vollmacht gem. § 8 Abs. 1 RAO iVm § 10 AVG.
- zu 2 a + b: Die Bf. sei am gegenständlichen Tag Mieterin des Lokals gewesen. Zu den Erhebungen der Finanzpolizei könne die Bf. keine Angaben machen.
Aufgrund einer Anzeige der Finanzpolizei Team FP, des Finanzamtes FA, vom 24.5.2018, werde von der LPD Wien ein Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bf. sowie deren Geschäftsführerin Ges-GF geführt. Der Geschäftsführerin werde vorgeworfen, im Zeitraum 1.11. - 14.11.2017 um 11.00 Uhr, in Adresse, im Lokal mit der ehemaligen Bezeichnung "CV" zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht zu haben. Die LPD Wien habe am 29.5.2018 einen Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid gegenüber der Bf. ausgestellt. Die Bf. werde in diesem Bescheid als Inhaberin gem. § 53 Abs. 3 GSpG und Berechtigte gem. § 54 Abs. 2 GSpG geführt. In diesem Bescheid werde auf Seite 21 nochmals ausgeführt, dass die Finanzpolizei eine Anzeige wegen Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 5 gegen die Geschäftsführerin der Bf. erstattet habe.
Sowohl die Finanzpolizei als auch die LPD Wien gingen davon aus, dass die Bf. Lokalbetreiberin am gegenständlichen Tag gewesen sei.
Zum Beweis lagen der Beschlagnahme- und Einziehungsbescheid vom 29.5.2018 sowie das Straferkenntnis vom 29.11.2018 bei.
- zu 2 c: Zum Beschwerdepunkt Durchführung einer Hausdurchsuchung wurde auf § 1 HausrechtsG sowie auf die ständige Rechtsprechung des VfGH und VwGH unter Zitierung entsprechender Entscheidungen verwiesen.
Im gegenständlichen Fall sehe sich die Bf. in ihrem Hausrecht durch Öffnung einer Kassenlade, systematische Besichtigung des gesamten Lokals und Suchen von unbekannten Gegenständen verletzt. Die Kassenlade, wie auf Seite 6 der Fotodokumentation (Abb. 15) dargestellt, sei bei der Stürmung des Lokals nicht geöffnet gewesen. Aufgrund des Umstandes, dass Organe der belangten Behörde die Kameras abgedeckt hatten, könne die Vorgangsweise der belangten Behörde nicht mit Videoaufzeichnungen bewiesen werden. Das Gericht werde in Erfahrung bringen müssen, warum Organe der belangten Behörde sämtliche Kameras abgeklebt haben.
Der Vertreter der Bf. erlaube sich darauf hinzuweisen, dass ihm die diesbezügliche Judikatur des VwGH bekannt sei. Demgegenüber stünden jedoch umfangreiche Dokumentationen im Fernsehkanal ATV, in welchem die Wiener Finanzpolizei (Gesichter und Kontrollabläufe zu sehen) Kamerateams zu Kontrollen nach dem GSpG beiziehe.
Weltweit würden Polizeiorgane mit Bodycams ausgestattet um allfälligen Vorwürfen wegen Fehlverhaltens entgegentreten zu können. Die österreichische Finanzpolizei sehe sich dennoch veranlasst, bei ihren Amtshandlungen Kameras abzudecken.
Zum Beweis werde, wie schon in der Beschwerde, die Beschaffung verschiedener Unterlagen und Akten sowie die Einvernahme von Personen angeführt.
- Zur behaupteten Rechtwidrigkeit betreffend gewaltsames Aufbrechen von Türen:
Zu diesem Punkt wurde in der Stellungnahme auf verschiedene Entscheidungen wie z.B. des BFG Linz vom 5.4.2017, RM/5100003/2016; des LVwG Steiermark vom 5.7.2018, LVwG 20.3-360/2018-22; vom 13.7.2018, LVwG 20.3-418/2018-26 verwiesen. Darin wurde das zwangsweise Öffnen von Türen mit einem Brecheisen bei Kontrollen nach dem GSpG für rechtswidrig erklärt. Gegen die Entscheidung des BFG Linz sei gegen diesen Punkt des Erkenntnisses keine a.o. Revision erhoben worden.
Die Bf. teilte zum Vorbringen der Finanzpolizei, dass der mutmaßliche Betreiber über einschlägige Lokale verfüge und bei diesen Lokalen Vorfälle mit Reiz-/Rauchgas sowie mit unter Strom gesetzten Türgriffen verzeichnet worden seien, mit, dass keine Kontrollen nach dem GSpG in Lokalen der Bf. stattgefunden hätten, wo Reiz-/Rauchgas ausgeströmt sei oder Türgriffe unter Strom gesetzt gewesen seien.
Die belangten Organe hätten zumindest drei nicht versperrte Türen aufgebrochen und dabei beschädigt, obwohl diese von einem Schlüsseldienst binnen Sekunden beschädigungsfrei geöffnet hätten werden können.
Das Aufbrechen der Türen mit einem Spezialgerät der WEGA sei daher jedenfalls unverhältnismäßig gewesen.
Mit weiterem Beschluss vom 24.1.2019 des BFG wurde die Bf., unter Bezug auf die Maßnahmenbeschwerde vom 23.12.2017, den Beschluss des BFG vom 28.12.2018 sowie die per Fax am 21.1.2019 übermittelte Stellungnahme der Bf., um Klärung noch offener Punkte sowie Vorlage angeführter Unterlagen ersucht. Der an die Finanzpolizei im Verfahren am 18.9.2018 gerichtete Beschluss des BFG wurde damit ebenfalls zur Kenntnis übermittelt.
Da in der seitens der Bf. übermittelten Stellungnahme keine Ausführungen zur Gegenschrift der Finanzpolizei vom 15.11.2018 enthalten waren, wurde der Bf. mit diesem Beschluss nochmals Gelegenheit geboten sich dazu zu äußern und Unterlagen beizubringen, die das Vorbringen der Bf. nachweisen konnten. Die Bf. hatte in ihrer Stellungnahme vom 21.1.2019 nicht auf alle Fragen des BFG geantwortet und auch angeforderte Unterlagen nicht vorgelegt. Es wurde dazu nochmals aufgefordert.
Im Beschluss war daher ausgeführt:
" Es wird daher um Ergänzung und um Vorlage der angeführten Unterlagen ersucht (Nummerierung wie im Beschluss vom 28.12.2018):
zu Frage 1a) Es wird um Angabe der konkreten Adresse der Bf. ersucht, da nicht davon auszugehen ist, dass der Sitz der Bf. beide Stockwerke XY der Büroräume in XY umfasst. Siehe auch nochmals die ursprüngliche Frage im Beschluss.
- Es wird um Vorlage des Mietvertrages der Bf. zum Nachweis des bestehenden Sitzes im November 2017 ersucht.
zu 1b) Da die Geschäftsführerin Ges-GF seit 12.4.2018 in Österreich abgemeldet ist, wird ersucht bekanntzugeben, durch wen sie in Österreich vertreten wurde bzw. wer in Österreich für die Bf. vor Ort die Geschäfte leitete und zur Zeit leitet;
- etwaige Vollmachten dazu sind im Original vorzulegen.
Aus den Angaben in der Gegenschrift der Finanzpolizei und den Fotos (z.B. Abb. 6, 7, 11, 12, 13) vom Ort und Tag der Amtshandlung war zu schließen dass es Personen gab, die das Lokal im November 2017 führten. Ob diese Personen für die Bf. tätig wurden, ist nicht geklärt.
Es wird ersucht anzugeben, ob die Bf. im November 2017 über Angestellte verfügte. Wenn dies der Fall war, wird um Vorlage der Meldung bei der Sozialversicherung ersucht. Eine Anfrage bei der Sozialversicherung behält sich das Gericht vor.
zu 1c) Gemäß § 83 BAO haben sich Vertreter der Parteien durch eine schriftliche Vollmacht (Urkunde) auszuweisen.
Da es sich bei einer solchen Vollmacht um kein Anbringen handelt, kann diese auch nicht im Wege eines Telekopierers vorgelegt werden, sondern ist im Original vorzulegen.
Auch wenn bei Rechtsanwälten, Wirtschaftstreuhändern und Notaren grundsätzlich die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis ersetzt, hat die Behörde von Amts wegen bei konkreten Zweifeln zur Bevollmächtigung Ermittlungen vorzunehmen. Im gegenständlichen Fall ist die Gesellschafter-Geschäftsführerin seit 12.4.2018 in Österreich abgemeldet, sodass keine persönliche Befragung zum Sachverhalt, über persönliche Kenntnisse und zur Vollmachtserteilung erfolgen kann.
Durch die Vorlage der Vollmacht im Original wird festzustellen sein, ob und seit wann die Vollmacht besteht, welchen Umfang diese hat und ob diese durch die dazu befugte Person erteilt worden ist.
- Es wir daher nochmals um Vorlage der Vollmachtsurkunde der einschreitenden Rechtsanwälte im Original ersucht.
zu 2a u b) Es wird dazu auf die Fragen 2a u b) im Beschluss des BFG vom 28.12.2018 hingewiesen und um deren konkrete Beantwortung ersucht.
Laut Stellungnahme vom 21.1.2019 wird die Bf. als Mieterin des beschwerdegegenständlichen Lokals am Tag der Amtshandlung, dem 14.11.2017, genannt.
- Zum Nachweis dieser Angabe wird um Vorlage des diesbezüglichen Miet- oder Untermietvertrages der Bf. ersucht.
Sollte kein Bestandsvertrag vorliegen, wird ersucht anzugeben wodurch oder durch wen die Bf. befugt war am gegenständlichen Ort ein Lokal zu betreiben, dieses mit einer Videoanlage zu überwachen und Spielautomaten zum Betrieb bereitzustellen.
- Um Vorlage entsprechender Nachweise, Verträge, Vereinbarungen, wird ersucht.
Des weiteren wird ersucht anzugeben, ob die Bf. im November 2017 in einer rechtlichen Beziehung zur DGmbH stand und ob die Bf. im November 2017 in einer rechtlichen Beziehung zu Herrn DMi stand. "
Zu diesem Beschluss langte die Stellungnahme am 8.2.2019 per an die Richterin gerichtetes E-Mail des Vertreters der Bf. beim BFG ein.
Die Ladungen zur mündlichen Verhandlung am 21.3.2019 ergingen mit Datum 27.2.2019 an die Parteien.
Zur Verhandlung am 21. 3. 2019 war als Vertreter der Bf. Mag.RA anwesend. Die belangte Behörde wurde durch den Vertreter des Juristischen Dienstes der Finanzpolizei, JurD, sowie Ing., Einsatzleiter, FP vertreten.
In der Niederschrift über den Verlauf der mündlichen Verhandlung wurde u.a. wie folgt protokolliert:
"Die Richterin trägt den Sachverhalt aufgrund des bisherigen Vorbringens der Parteien vor. Auf die tatsächliche Verlesung wird verzichtet, da die Inhalte der Maßnahmenbeschwerde und der Gegenschriften jeweils den Parteien bekannt ist. Die Richterin hält fest, dass die Bf. auf den zweiten Beschluss vom 24.1.2019 nur mit einem E-Mail vom 8.2.2019 geantwortet hat. Einem Anbringen per E-Mail kommt die Eigenschaft einer Eingabe nicht zu.
Der Vertreter bringt wörtlich vor: "Gem. § 17 VWGVG iVm § 13 Abs. 3 AVG können Anbringen in jeder technischen Form bei Gericht eingebracht werden. Auf der Homepage des BFG Wien ist nicht ausgewiesen, dass Eingaben per E-Mail unzulässig sind. Ganz im Gegenteil ist dort explizit eine E-Mail Adresse angeführt. Im Beschluss vom 28.1.2019 ist die E-Mail Adresse der Richterin angeführt. Nach der eben zit. Rechtslage ist die Bf. daher ermächtigt, ihr Anbringen per E-Mail an das Gericht zu übermitteln. Rein aus advokatorischer Vorsicht wird das E-Mail 8.2.2019 nunmehr dem Gericht vorgelegt und wird beantragt, dieses zu verlesen."
Zwischenzeitiger Einwurf: Herr Ing. wurde seitens der Bf. als Zeuge beantragt, daher ist seine Anwesenheit während der Verhandlung seitens der Bf. in Frage gestellt. Die Richterin weist darauf hin, dass Herr Ing. als Auskunftsperson und für die Fin.-Pol anwesend ist. Der Vertreter besteht auf zeugenschaftliche Einvernahme. Somit wird Herr Ing. vorerst draußen warten. Dies ändert nichts daran, dass er in der Verhandlung auch als Auskunftsperson befragt werden kann.
Dem Vertreter der Bf. wird Gelegenheit geboten, zu diesem Beschluss Stellung zu nehmen, Fragen zu beantworten und etwaige Unterlagen vorzulegen.
Der Bf.-Vertreter legt eine Kopie eines Bürodienstleistungsvertrages vor, datiert 31.5.2017 für die Bf. im Center der ****. Beginn des Mietverhältnisses 1.6.2017 bis Enddatum 31.5.2018. Unterschrift der GF vom 1.7.2017. Der Dienstleistungsvertrag ist nach wie vor aufrecht. Der Bf.-Vertreter verweist bezüglich der verlangten Auskunft nach Frage 1B des Beschlusses vom 24.1.2019 auf die Angaben in der NS zum Verfahren GZ RM***. Zudem legt er eine Bestätigung der GF der Bf. vor, datiert 8.1.2018. Das Datum sollte 2019 lauten. Betreffend die Vollmacht des Bf.-Vertreters wird ebenfalls auf die NS zu obigen Verfahren verwiesen. Zur Frage des Mietverhältnisses der Bf. an der verfahrensgegenständlichen Adresse wird ein Untermietanbot der INR Kft. beigebracht. Lt. Auskunft der Hausverwaltung ist Mieter des Lokales Herr DMi und nicht die Kft. Bitte um Klärung dieses Sachverhaltes. Vorlage etwaiger Mietverträge zwischen Hauptmieter und Kft. Der Vertreter gibt an: Die Bf. hat einen beim FA 10 vergebührten Untermietvertrag mit der Kft. abgeschlossen (Selbstberechnung der Gebühren, Formular vorgelegt). Offensichtlich handelt es sich hier um eine Mieterkette. Die Bf. kann sich selbstverständlich bemühen, bei ihrem Vermieter den Mietvertrag zwischen dessen Vermieter und ihm anzufordern.
Zur Frage, der im Lokal befindlichen Videoüberwachungsanlage wird durch den Vertreter auf die Ausführungen im oben genannten Verfahren verwiesen.
Zur Frage des Vorwurfs der systematischen Durchsuchung durch FP: Woher stammt das Wissen darüber, da kein Angestellter oder sonstiger Vertreter der Bf. vor Ort? Der Vertreter gibt dazu an: Es wurde die Videoüberwachungsanlage durchsucht, es wurde eine Kassenlade geöffnet, die vorher geschlossen war, es wurde eine Wandverkleidung heruntergerissen, um festzustellen, ob sich dahinter ein Raum befindet.
Zur Frage Vorwurf Öffnung offener Türen wodurch begründet sich dieser Vorwurf - kein Angestellter oder sonstiger Vertreter der Bf. vor Ort. Der Vertreter bringt vor, es geht nicht darum, offene Türen zu öffnen, sondern nicht verschlossene, versperrte, Türen zu öffnen. Dass die Türen nicht verschlossen/versperrt waren, weiß ich von meiner Mandantschaft. Zur Frage Vorwurf des Öffnens einer geschlossenen Kassenlade - wodurch begründet sich dieser Vorwurf - wenn keine Angestellten und sonstige Vertreter der Bf. anwesend waren. Woher ist bekannt, dass die Kassenlade geschlossen war?
A: Dies zeigt sich aus Bildern der Videoanlage. Der Vertreter legt 6 Kopien von Screenshots der Videoanlage vor. Die betreffende Kassenlade befindet sich im unteren Bildbereich auf allen 5 Bildern. Bild 6 zeigt eine im Nachhinein getätigte Aufnahme, um zu veranschaulichen, wo sich die Lade befindet. Das Bild Nr. 6 wurde nach Einbringung der Maßnahmenbeschwerde angefertigt, um die Lage der Kassenlade zu zeigen.
Es wird beschlossen, den Angehörigen der Fin.-Pol. Teams, Ing. als Zeuge zu vernehmen. Die Einvernahme beginnt um 14:45 Uhr.
Der Zeuge wurde belehrt. Herr Ing. war Amtsleiter (Anmerk. Einsatzleiter) des Amtsverfahrens (Anmerk. Kontrollverfahrens).
Zur Frage Zum Öffnen der Türen. Warum hydraulischer Türöffner, warum kein Schlosser Der Einsatz wurde vom Regionalleiter der Region Ost an das Team erteilt. Es wurde im Vorhinein auch mitgeteilt, dass im Lokal eine Reizgasanlage befindlich sein könnte und dass die Türgriffe möglicherweise unter Strom stehen könnten. Der Einsatz der WEGA diesbezüglich war schon im vornhinein geplant. Durch die Gefahrenanalyse im Vorfeld stellt sich die Frage des Einsatzes eines Schlossers nicht mehr. Es war klar, dass die WEGA begleitend tätig ist.
Zum Vorwurf des Öffnens von "offenen Türen", dh. nicht versperrte/verschlossene Türen. Wie stellte sich den Organen die Lage dar? Waren die Türen verschlossen, war ein Schloss vorhanden, kein Schloss vorhanden oder war ersichtlich, dass eine Fernbedienung möglicherweise erforderlich wäre? Dieser Einsatz war nicht der 1. Einsatz an der Adresse. Es gab vorher schon einen Einsatz durch ein Team aus Wien und man konnte auf deren Erfahrungen zurückgreifen. Der Zeuge gibt an, dass er zu Beginn der Amtshandlung selbst versucht hat, die Eingangstüre des Lokales zu öffnen. Die Tür ließ sich nicht öffnen, es wurde geklopft, die Amtshandlung angekündigt, mit der Schautafel wurde die Kontrolle durch Vorhalten an der Videokamera auch schriftlich angekündigt. Nach einiger Zeit, wo die Tür trotz mehrmaligen Klopfens nicht geöffnet wurde, wurde die WEGA beauftragt, die Tür gewaltsam zu öffnen. Die Tür wurde mit einem Werkzeug der WEGA geöffnet. Die 5 Fotos dieses Werkzeuges werden dem Bf.- Vertreter zur Kenntnis gebracht. Eine Kopie der Fotos wird übergeben. Nach dem Betreten des 1. Raumes stellte sich die Situation für die Organe so dar, dass offensichtlich keine Türen, wie üblich Türschnalle, Knauf, Schloss zu sehen war. Es war bekannt, dass etwaige Türen vorhanden sein müssen, die bei einer früheren Amtshandlung nur elektronisch zu öffnen waren. Der WEGA war im Vorfeld der Lageplan des Lokales bekannt und damit auch die Anordnung der möglichen Türen. Sie wurde daher ersucht, die hinter der Wandvertäfelung befindlichen Türen zu öffnen. Die Vorgehensweise wurde immer wieder insofern unterbrochen, als die WEGA für die Räume die Sicherheit herstellte, bevor die Fin.-Pol zutritt hatte. In den Räumlichkeiten wurden die später beschlagnahmten Geräte vorgefunden.
Zur Frage Einsicht in die Videoanlage. Die Videoanlage hatte eine Tastatur mit Maus. Der Zugriff auf die Videoanlage erfolgte durch einen Kollegen Herrn WW. Diesem ist es gelungen, in die Aufzeichnungen Einsicht zu nehmen. Außer den mit der Gegenschrift vorgelegten Fotos wurden keine Bilddokumentationen gemacht. Verweis auf die Dokumentation der Fin.-Pol. durch JurD.
Zur Frage Öffnen der im Vorfeld geschlossenen Kassenlade. Lt. Gegenschrift war die Kassenlade zu Kontrollbeginn in geöffnetem Zustand. Vorwurf des Vertreters auf Grund von 5 Screenshots der Videoanlage: Die Kassenlade war geschlossen und wurde durch Organe der Behörde geöffnet. Die Fotos werden dem Zeugen vorgelegt. Der Zeuge gibt an, dass grundsätzlich seine Team-Kollegen die Anweisung haben, keinerlei Kästen, Läden, Schränke zu öffnen. Der Kollege, der auf dem Foto Nr. 4 zu sehen ist, ist Herr GG, der dem FA für Gebühren zugehörig ist.
Der Bf.-Vertreter fragt den Zeugen, wer die Fotodokumentation erstellt hat. Der Zeuge gibt an, zum Großteil ich. Die Fotos von den Videoaufnahmen dürfte Herr WW gemacht haben und liegen vor.
Der Vertreter fragt den Zeugen zu der Videoanlage: Hier wurde zufälligerweise die Benutzerkennung und/oder Passwort zufällig herausgefunden? Zeuge: Ja.
Ende der Zeugeneinvernahme: 15:27 Uhr
Frage an den Vertreter der Fin.-Pol: Liegt der Akt zu GZ GZFP hier vor? Der Akt ist elektronisch im System der Fin.-Pol. enthalten, worauf ich Zugriff hatte und dementsprechend die Gegenschrift erstellt habe. Der Vertreter der Fin.-Pol verweist auf die eingebrachte Gegenschrift vom 15.11.2018.
Der Bf.-Vertreter bringt vor, die Türen wurden allesamt gewaltsam geöffnet, ein Andrücken der Türen hätte eine beschädigungsfreie Öffnung ergeben. Die Kontrollorgane sind nicht von einer Gefahrenlage ausgegangen, wie z.B. unter Strom setzen der Türklinke oder Gasangriff, zumal der Zeuge selbst angegeben hat, selbst versucht zu haben, die Türe zu öffnen. Wäre er von einer Stromfalle ausgegangen, so hätte er kaum die Türklinke betätigt. Es hätte daher ein Schlosser fachgerecht beschädigungsfrei und ohne sich einer Gefahrensituation einer Gefahr auszusetzen, die Türe öffnen können. Unabhängig wie sich die Situation vor Ort darstellt, war geplant, die Türen gewaltsam zu öffnen. Zum Beweis dafür wird beantragt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Möbeltischlerei und Schlosserei sowie nochmalig die Beischaffung des Aktes der LPD Wien GZLP und dessen Verlesung. Nachdem die belangte Behörde nach wie vor behauptet, dass die Kassenlade geöffnet war, bleiben die Beweisanträge aufrecht.
Dem Vertreter wurden sämtliche dem BFG zur gegenständlichen Unterlagen zur Kenntnis gebracht. Die 3 Kopien zur Anwendung des hydraulischen Türöffners werden übergeben. Der Akt der Fin.-Pol. wurde nach Angabe des Vertreters der Fin.-Pol. bei Erstellung der Gegenschrift zugrunde gelegt und die Fotodokumentation vorgelegt. Zum Akt der LPD Wien wird festgehalten, dass er nicht vorliegt. Der Vertreter gab diesbezüglich an, dass er damit Beweisführung für die Parteistellung haben möchte. Der Bf, verlangt Akteneinsicht in den Akt des BFG.
Die Richterin verkündet den Beschluss über die Vertagung der Verhandlung zur weiteren Sachverhaltsermittlung. Ende der Verhandlung: 16:05 Uhr.
Eine Ausfertigung der Niederschrift wurde übernommen."
Der Vertreter der Bf. nahm nach Ende der Verhandlung Einsicht in den Akt des BFG und blätterte diesen durch. Es wurden keine Kopien verlangt.
Am 3.4.2019 wurde durch den Vertreter der Bf. ein Fristsetzungsantrag gem. Art. 133 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 7 B-VG eingebracht.
Dieser wurde dem VwGH mit Schreiben vom 11.4.2019 vorgelegt. Mit verfahrensleitender Anordnung des VwGH vom 30.4.2019 wurde dem BFG aufgetragen binnen drei Monaten die Entscheidung zu erlassen.
Am 4.4.2019 wurde der an der verfahrensgegenständlichen Kontrollhandlung am 14.11.2017 beteiligte Beamte des FA 10, GG, als Zeuge durch die Richterin einvernommen.
In der Niederschrift über die Einvernahme des GG wurde u.a. wie folgt protokolliert:
"Gegenstand der Einvernahme Dienstliche Wahrnehmung im Rahmen der Kontrolle am 14.11.2017, persönliche Aufgabe, Tätigkeit, Verantwortungsbereich bei der o.a. Kontrolle im o.a. Lokal der Beschwerdeführerin; Auskunft über den Ablauf der Kontrolle, Geschehnisse, Vorgänge bei der Durchführung der Kontrolle, über die Vornahme der Kontrollhandlungen und deren Art und Weise. Vorwurf betreffend Durchführung einer Hausdurchsuchung, u.a. Öffnen einer vor der Kontrolle geschlossenen Kassenlade
Beginn der Einvernahme des Zeugen: 11.30 Uhr.
Fragen an den Zeugen durch die Richterin:
R: Sie sind Bediensteter des FA 10. Auf wessen Weisung / Anordnung waren Sie an der Kontrolle am 14.11.2017 beteiligt? A: Im Rahmen meiner Tätigkeit als Betrugsbekämpfungskoordinator habe ich die Befugnis an Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz teilzunehmen. In der Regel nehme ich dabei die abgabenrechtlichen Interessen des FA 10 wahr (Ermittlung einer Bemessungsgrundlage). Im Zuge der Tätigkeit leiste ich Unterstützung der Tätigkeit der Fin.Pol. Auf Grund meiner Kenntnisse über die Technik und Wirkung von Reizgas und Nebelanlagen leiste ich in diesem Bereich Unterstützungsarbeit. Bei dieser Kontrolle war ich ua. auch wegen der Verdachtslage, dass sich Reizgasanlagen vor Ort befinden könnten, an der Kontrolle beteiligt.
Waren noch andere Kollegen des FA 10 anwesend? A: Nein, es waren keine weiteren Kollegen des FA 10 dabei.
R: Was war Ihre Tätigkeit, Ihre konkrete Aufgabe bei dieser Kontrolle? A: Soweit mir erinnerlich ist, bin ich gleich nach der WEGA in das Lokal gegangen, um festzustellen, ob sich fernauslösbare Reizgasanlagen im Lokal befinden. Im Anschluss an die Kontrolle wurden Spielautomaten/Eingriffsgegenstände vorläufig beschlagnahmt. Vor dem Abtransport der Geräte wurden von mir in den Geräten befindliche Reizgasvorrichtungen entschärft.
R: Was war Ihnen im Vorfeld zur geplanten Kontrolle bekannt? A: Ich war in diesem Lokal bereits bei einer früheren Kontrolle anwesend. Auf Grund dessen waren mir die örtlichen Gegebenheiten bekannt. Den Grund für die konkrete Kontrolle kannte ich nicht. Natürlich wusste ich, dass es sich um eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz handelte.
War die Amtshandlung als gefährlich eingestuft? A: Zur Gefahrenlage ist mir nichts bekannt.
R: Wie lief die Amtshandlung nach Ihrer Wahrnehmung ab? Welche Handlungen haben Sie dabei gesetzt? Schildern Sie bitte die Vorgänge. A: Soweit mir erinnerlich ist, handelte es sich um eine der üblichen Kontrollen. Dh., eine Kontrolle, bei der die Türen des Lokales gewaltsam zu öffnen waren, die WEGA die Sicherungsmaßnahmen durchführte und die Fin.Pol. die gesetzmäßigen Kontrollen durchführte.
R: Wurden die Videokameras abgedeckt? Durch wen? A: Ich weiß, dass Videokameras abgedeckt wurden. Dies erfolgt üblicherweise durch die Fin.Pol.
R: Im Zuge der durchgeführten und unterbrochenen Verhandlung wurden dem BFG seitens des Vertreters Screenshots/Kopien übergeben. Vorlage von insgesamt 6 Bildkopien - 5 Stück Kopien von Screenshots der im Lokal befindlichen Videoanlage vom Tag der Amtshandlung sowie 1 Bildkopie (nach Einbringung der Beschwerde angefertigt), die durch den Vertreter der Bf. beigebracht wurden.
Was können Sie zu diesen Bildern sagen? A: Bild 1 zeigt kleinen Nebenraum, was wohl früher die Bar des Lokales war. Bild 2 gleicher Raum, Person von der WEGA, Bild 3, 4 und 5 zeigt mich. Es zeigt mich beim Hineingehen und mich beim Umschauen, welche Gegenstände sich dort befinden. Bild Nr. 6 gleicher Raum., aber anderer Blickwinkel. Darauf ersichtlich eine offene Lade.
R: Was können Sie betreffend einer im Lokal befindlichen Kassenlade sagen? Wurde diese von Ihnen wahrgenommen? Wo? Wie? A: Mein Fokus war, ob es dort Reizgasanlagen gibt oder nicht. Auf sonstige Dinge habe ich nicht geachtet. An eine Kassenlade kann ich mich nicht erinnern. Ich habe weder diese noch sonstige andere Laden, Kästen etc. geöffnet.
R: Der Vertreter gibt in der Verhandlung an, dass sich die Kassenlade auf allen 5 Bildern im unteren Bildbereich befände. Mit dem Bild Nr. 6 will er veranschaulichen, wo sich die Lade befindet. Was können sie bei Betrachtung der Bilder zu diesem Vorbringen bzw. Vorwurf des Öffnens der Kassenlade sagen? A: Ich kann nicht erkennen, ob die Kassenlade, die auf dem Bild 6 zu sehen, auf den Bildern 1-5 auf Grund des Blickwinkels der Kamera überhaupt erfasst ist. Mir ist zur Kassenlade sonst nichts erinnerlich.
R: Welche Wahrnehmung haben Sie zur Eingangstür des Lokals und den weiteren Türen im Lokal? Hatten die Türen Schlösser, Türschnallen etc.? Waren die Türen versperrt oder unversperrt? Hatten die Türen elektronische Sperren? A: Ich habe die Türen nicht genau angesehen. Ich kann dazu keine Angaben machen.
R: Ist ihnen zum Zutritt ins Lokal bzw. Zutritt zu den Räumlichkeiten innerhalb des Lokales bekannt, ob diese gewaltsam geöffnet wurden oder nicht? A: Dazu kann ich keine Angaben machen.
R: Wann ist für sie der Zeitpunkt, dass sie das Lokal betreten? A: Ich betrete üblicherweise die zu kontrollierenden Lokale erst nach hergestellter Sicherheit durch die Spezialeinheit, dh., jedenfalls nach der Spezialeinheit.
R: War ihnen in diesem Zusammenhang mit dieser Kontrolle etwas über das Vorhandensein von Stromfallen bekannt? A: Mir war aus dem Vorfeld der Kontrolle bekannt, dass es einen Vorfall mit unter Strom gesetzten Türen gegeben hat. Deswegen hatten wir bei diesem Einsatz "Stromschutzhandschuhe", solche, die auch ein Elektriker benutzt. Mir ist erinnerlich, dass ein Beamter der WEGA solche Handschuhe (in rosa) getragen hat.
R: Gibt es noch sonstige Angaben, die Sie zur Amtshandlung machen wollen? A: Keine weiteren Angaben. Ende der Einvernahme: 12:15 Uhr Wien".
Eine Ausfertigung der Niederschrift wurde dem Zeugen übergeben.
Die Ladungen für die Fortsetzung der Verhandlung am 25.6.2019 wurden am 23.5.2019 an die Parteien versendet und am 27.5.2019 zugestellt. Zu dieser Verhandlung wurde als Zeuge Herr WW, FP, geladen.
Mit Schriftsatz der Bf. vom 24.6.2019 wurde durch den Vertreter der Bf. "zur Vorbereitung der mündlichen Streitverhandlung am 25.6.2019" eine Stellungnahme eingebracht.
Es waren darin eine "1. Anzeige der Befangenheit des erkennenden Gerichts" sowie Vorbringen "2. Zur geöffneten Lade" und "3. Zum Aufbrechen der Türen" enthalten.
Es war ausgeführt: "1.1 Das erkennende Gericht hat offenbar am 4.4.2019 die Einvernahme des Herrn GG durchgeführt. Weder die Bf. noch dessen Vertreter wurden über diese Einvernahme informiert. Die Bf. wurde daher in ihren Fragerecht verletzt.
1.2 Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 28.12.2018 den Vertreter der Bf. aufgefordert eine Vollmacht vorzulegen. Das erkennende Gericht konnte bis dato keine berechtigten Zweifel dartun. Die Vorgangsweise ist rechtswidrig.
1.3 Das erkennende Gericht hat in ihren Eingaben (Ladung vom 22.5.2019) eine E-Mail Adresse wie folgt angegeben: E-Mail. Die Bf. hat ihre Anbringen daher per E-Mail übermittelt und ist dies auch zulässig. Die BAO ist nicht anzuwenden. Das E-Mail vom 8.2.2019 ist daher als "Eingabe" in den Akt einzubeziehen. Die Mitteilung des Gerichts, dass Anbringen per E-Mail keine Eingaben sind, ist unrichtig.
Nachdem das Gericht rechtsirrig von der Anwendbarkeit der BAO ausgeht, ist die Bf. aus advokatorischer Vorsicht angehalten, die Befangenheit bereits jetzt geltend zu machen.
2. Aus den vorliegenden Lichtbildern ist klar ersichtlich, dass zu Beginn der Amtshandlung die Kassenlade geschlossen war. Es ist aus dem Akt der Finanzpolizei ersichtlich, dass diese in die geöffnete Kassenlade hineinfotografiert hat. Wenn nunmehr behauptet wird, dass die Kassenlade nicht geöffnet wurde, so muss sich die Kassenlade von selbst geöffnet haben und ist dies denkunmöglich. Auf die ständige Judikatur zur Hausdurchsuchung wird hingewiesen (vgl. zuletzt VwGH 22.5.2019, Ra 2019/09/0054)."
3. Hier wurden verschiedene Entscheidungen des BFG und der Landesverwaltungsgerichte dargelegt. Die sämtlich das zwangsweise Öffnen von Türen zum Thema hatten und dies darin für rechtswidrig erklärt wurde.
Es wurde angeführt, dass vom gegenständlichen Lokal zu keinem Zeitpunkt Gefahr ausgegangen sei und die Türen verschlossen, aber nicht versperrt gewesen seien.
Am 25. Juni 2019 fand die mündliche Verhandlung, Fortsetzung der Verhandlung vom 21.3.2019 (h.o.), statt.
Für die Bf., die durch Rechtsanwälte RAx vertreten ist, erschien als Vertreter des Mag.RA (unter Berufung auf eine durch ihn erteilte Vollmacht) Dr.RA.
Als Vertreter der belangten Behörde war JurD, Finanzpolizei Juristischer Dienst, Finanzpolizei FP, anwesend.
In der dazu abgefassten Niederschrift wurde u.a. wie folgt protokolliert.
Zu Beginn wurde durch die Richterin die am 24.06.2019 eingelangte Stellungnahme des Vertreters der Bf. (per Mail an die Richterin und per Fax an das BFG gerichtet) verlesen und dazu festgehalten:
"1. Anzeige der Befangenheit des erkennenden Gerichtes
Zu den angeführten Punkten wird festgehalten: Thema Zeugeneinvernahme vom 04.04.2019 des Herrn GG - BF darüber nicht informiert, diese Zeugeneinvernahme ist Thema der heutigen Verhandlung, die Kopie liegt bereits vor. Zum Punkt 1.2 Vollmachtvorlage - Vollmacht des Vertreters der BF wurde in der letzten Verhandlung beigebracht und zum Akt genommen. Zum Punkt 1.3. Eingabe per E-Mail am 08.02.2019 - Gericht wertet dies nicht als Eingabe - in der Verhandlung vom 21.03.2019 wurde dieses E-Mail als Anbringen zum Akt genommen.
Der Vertreter antwortet auf die Frage, ob er zum Punkt 1. der Stellungnahme etwas vorbringen möchte, dass er dazu keine weiteren Ausführungen im Augenblick hat.
Zu Punkt 2. der Stellungnahme - zur geöffneten Lade - dazu hält die Richterin fest, dass im Rahmen dieser Verhandlung eine Zeugeneinvernahme zum Thema stattfinden wird.
Zu Punkt 3 - zum Aufbrechen der Türen - in der Stellungnahme folgen Zitierungen verschiedener Entscheidungen des BFG, der Landesverwaltungsgerichte. Thema hauptsächlich: öffnen von Türen mit Gewalt unverhältnismäßig.
Zum bisherigen Verfahrensgang: Verweis auf den ersten Verhandlungstermin 21.3.2019 und die diesbezüglich aufgenommene Niederschrift. Die Niederschrift wurde zum Termin den Parteien übergeben und es wird auf eine Verlesung verzichtet. Zum Termin wurde Akteneinsicht in die Akten des BFG genommen. Der Sachverhalt aufgrund des bisherigen Vorbringens der Parteien (Beschwerde, Stellungnahmen) liegt vor. Der Inhalt der Verhandlung vom 21.3.2019 ergänzt diesen Sachverhalt. Laut Beschwerde besteht der Vorwurf - Durchführung einer Hausdurchsuchung (Behauptung des Öffnens einer Kassenlade) und gewaltsames Aufbrechen von Türen. Niederschrift über die Einvernahme des Zeugen GG vom 4.4.2019 - eine Kopie davon wird dem Vertreter der Partei übergeben. Die Niederschrift wird verlesen.
Zeuge WW - wird zu einem späteren Zeitpunkt zur Amtshandlung vom 14.11.2017 einvernommen werden.
Zum Antrag der Bf. betreffend Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Möbeltischlerei und Schlosserei (eingebracht am 21.3.2019) wird beschlossen: Dem Antrag wird nicht entsprochen. Die Kontrolle nach dem GSpG wurde infolge des Verdachts des Vorliegens von Illegalem Glücksspiel durchgeführt. Da trotz mehrmaliger Aufforderung der Zutritt zum verschlossenen Lokal verweigert wurde war die gewaltsame Öffnung der Türen notwendig um den Sachverhalt festzustellen und zu klären. Wie sich herausstellte, war zu Beginn der Kontrolle jedenfalls eine Person / Lokalbetreuung anwesend, die über den Hinterausgang flüchtete. Durch die Nichtöffnung der Türen, trotz erfolgter Androhung von Befehls- und Zwangsgewalt, wurde durch die Bf. in Kauf genommen, dass es zur Gewaltanwendung kommt. Der Verdacht der Kontrollorgane bestätigte sich, da festgestellt werden konnte, dass die Geräte grundsätzlich betriebsbereit waren und bespielt worden waren (Videobilder). Zu Beginn der Kontrolle konnte zudem bei den nun heruntergefahrenen Geräten Restwärme festgestellt werden. Ein etwaiger Schaden, der durch das beantragte Gutachten hätte untermauert werden sollen, wurde durch die Bf. zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens beziffert oder dokumentiert.
Zum Antrag der Beischaffung des Aktes der LPD Wien GZLP zum Zweck der Beweisführung für die Parteistellung der Bf. wird beschlossen: Dem Antrag wird nicht entsprochen. Die Parteistellung der Bf. vor dem BFG wird aufgrund der beigebrachten Unterlagen nicht in Frage gestellt.
Diese beiden Beschlüsse sind verfahrensleitende Beschlüsse. Eine abgesonderte Revision dagegen ist nicht zulässig. Eine Anfechtung derselben kann im Rahmen eines etwaigen Rechtsmittels gegen die zu ergehende Entscheidung erfolgen.
Der Vertreter der BF hat keine Anmerkungen, auch der Vertreter der Finanzpolizei nicht. Dem Vertreter der Bf. wird die Möglichkeit geboten Ergänzungen vorzubringen.
Beschluss: Einvernahme des Zeugen - es wird eine eigene Niederschrift abgefasst.
Der Vertreter der Partei hat keine ergänzenden Ausführungen zum Sachverhalt. Die belangte Behörde (Finanzpolizei) verweist auf die Stellungnahme und das bisher geführte Verfahren sowie die Niederschriften dazu.
Normen und Schlagworte
- Art. 132 Abs. 2 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
- § 1 Abs. 1 BFGG, Bundesfinanzgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 14/2013
- § 1 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 24 Abs. 1 BFGG, Bundesfinanzgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 14/2013
- § 17 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 6 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 50 GSpG, Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989
- § 35 Abs. 1 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- § 9 Abs. 3 AVOG 2010, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010, BGBl. I Nr. 9/2010
- § 12 Abs. 5 AVOG, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 18/1975
- § 13 Abs. 1 Z 3 AVOG, Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz, BGBl. Nr. 18/1975
- § 7 Abs. 4 VwGVG, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013
- Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
- Art. 131 Abs. 3 B-VG, Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930
Herkunft
Herkunft dieses Textes
- Bestand
- BFG-Entscheidungen
- Dokumenttyp
- Maßnahmenbeschwerde - Einzel - Erkenntnis
- Geschäftszahl
- RM/7100001/2018
- ECLI
- ECLI:AT:BFG:2019:RM.7100001.2018
- Stammnummer
- 124861
- Gültig
- 08.07.2019 bis auf Weiteres
- Stand Bestandsliste
- 25.09.2026 06:13
- Von uns abgerufen
- 26.09.2026
- Quelle
- Findok – Finanzdokumentation des Bundesministeriums für Finanzen
- Lizenz
- CC0 1.0 — gemeinfrei gewidmet vom BMF