BFG RV/5100585/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Ri in den Beschwerdesachen des Bf., vertreten durch Mag. Christian Andre, Annagasse 3-3A/ Top 12a, 1010 Wien über die Beschwerde vom 21.02.2011 gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glückspiel vom 18.01.2011 über die Festsetzung der Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG für den Zeitraum 20.07.2010 bis 31.10.2010 für Kartenpokerspiele über die Beschwerde vom 21.12.2012 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glückspiel vom 16.11.2012 über die Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume Jänner 2011, Februar 2011, März 2011, April 2011, Mai 2011, Juni 2011, Juli 2011, August 2011, September 2011, Oktober 2011, November 2011, Dezember 2011, Jänner 2012, Februar 2012, März 2012, April 2012, Mai 2012 und Juni 2012 über die Beschwerde vom 19.05.2014 gegen die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glückspiel vom 16.01.2014 über die Festsetzung der Glücksspielabgaben für Kartenpokerspiele in Form von Turnieren und Cashgames gemäß § 57 Abs. 1 GSpG für die Zeiträume Juli 2012, August 2012, September 2012, Oktober 2012, November 2012, Dezember 2012, Jänner 2013, Februar 2013, März 2013, April 2013, Mai 2013, Juni 2013 und Juli 2013 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29. November 2018 zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe 1. Sachverhalt und Parteienvorbringen 1.1. Zeitraum von 20.07.2010 bis 31.10.2010 1.1.1. verwaltungsbehördliches Ermittlungsverfahren Am 27.09.2007 erfolgte vom Bundesministerium für Finanzen (BMF), Abteilung VI/1 eine Anzeige wegen Verdachts des illegalen Glückspiels an die Bezirkshauptmannschaft (BH) DG., an die Staatsanwaltschaft I. und an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (FA GVG) für das Geschäftslokal C mit Standort: H, xxx BH. Spielangebot: Poker Verantwortlicher: AB. Eine weitere Anzeige wegen Verdachts des illegalen Glücksspiels seitens des BMF, Abteilung VI/1 an die BH DG. und an die Staatsanwaltschaft I. erfolgte am 23.01.2008 für das Geschäftslokal OL mit Standort: H, xxx BH. Spielangebot: Poker Verantwortlicher: AB. Die mit Gesellschaftsvertrag vom 01.01.2009 von den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern AB und M P gegründete O OG FN wurde ab 01.01.2010 von M P, als Einzelunternehmen O e.U. fortgeführt. Aktenkundig ist ein Ausdruck aus dem Internet vom 2.9.2010 wonach die O e.U. unter anderem regelmäßig Pokerturniere mit unterschiedlichen Spielvarianten auf ihrer Homepage angeboten hat: [...] Verantwortlich war laut Impressum der Homepage das Einzelunternehmen des Beschwerdeführers (Bf.). Impressum der Homepage: " Angaben laut § 5 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz (ECG) [...] Fehler und Irrtümer vorbehalten." Dem Bf. wurde mit Schreiben vom 02.09.2010 von der belangten Behörde Folgendes vorgehalten: „Nach Wahrnehmung der Finanzbehörde wird von Ihnen in den Räumlichkeiten des O e.U.‚ H, PLZ, interessierten Personen die Möglichkeit zur Teilnahme an Kartenspielen gegen Entgelt angeboten. Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG unterliegen Glücksspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG idF BGBL 54/2010), die von einem Veranstalter angeboten und organisiert werden, wenn die Gewinste in Geld bestehen, einer Gebühr in Höhe von 25% des Gewinstes. Gemäß § 16 Abs. 5 GebG entsteht die Gebührenschuld bei Gewinsten mit der Fälligkeit. Gemäß § 28 Abs. 3 GebG sind zur Entrichtung die Vertragsteile und die Veranstalter, die Glücksspiele organisieren, zur ungeteilten Hand verpflichtet. Bei Glücksspielen hat der Veranstalter die Gebühr unmittelbar zu entrichten (§ 31 Abs. 3 GebG). Gemäß § 31 Abs. 3 GebG sind Gebühren die unmittelbar zu entrichten sind, am 20. des dem Entstehen der Gebührenschuld folgenden Monats fällig. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der nach § 28 Abs. 3 GebG zur Gebührenentrichtung Verpflichtete über die abzuführenden Beträge an das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern eine Abrechnung vorzulegen. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Gewinste des Glücksspieles während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Gebührenanzeige. Auf § 9 Abs. 2 GebG wird insbesondere verwiesen. Für den Abrechnungszeitraum 07/2010 wurden bis dato weder Gebühren entrichtet bzw. Abrechnungen vorgelegt.“ Die im Vorhalteverfahren gestellten Fragen für den Zeit von 20.07.2010 bis 30.09.2010 (Zeitraum 1) wurden vom Bf. im Zuge der Nachschau durch die belangte Behörde am 21.10.2010 wie folgt beantwortet: „... 1. Welche verschiedenen Varianten von Pokerspielen in Turnierform werden in lhrem Betrieb angeboten? Antwort: Texas Hold-em, Omaha 2. Die entsprechenden Spielregeln sind jeweils vorzulegen! Antwort: nicht vorhanden 3. Welche Aufzeichnungen werden geführt? Antwort: Aufzeichnung über die Turniere (Einsätze und Gewinne) 4. Vorlage der Gewerbeanmeldung und des Auszuges aus dem Gewerberegister? Antwort: Gewerberegisterauszug NR BH DG. wurde vorgelegt. Betrifft: Gastgewerbe in der Betriebsart „Cafe-Restaurant“. Es wurde zunächst bei der BH DG. Frühjahr 2008 mündlich um das Gewerbe „Halten erlaubter Kartenspiele" angesucht. Am 07.06.2010 wurde nochmals schriftlich angesucht. 5. Welche Spielerdaten werden wann erhoben (Name, Einkommen, Spielverhalten, etc.)? Wo sind sie verwahrt? Antwort: Vor- und Nachname sowie Herkunft. Die Aufzeichnungen sind im Betrieb vorhanden. 6. Welche Aufzeichnungen werden von wem geführt, sodass eine (genaue) Abrechnung der Einsätze und Gewinne möglich ist? Antwort: Die Aufzeichnungen werden von Herrn M P geführt, Einsätze und Gewinne sind ersichtlich. 7. Wer ist Eigentümer der Geschäftsräumlichkeiten? Antwort: Herr HK 8. Wer ist Eigentümer der Spieleinrichtung? Antwort: Herr M P 9. Wer ist Mieter oder Pächter der Geschäftsräumlichkeiten und wer ist Besitzer der jeweiligen Spieleinrichtungen (schriftliche Vertragsunterlagen, Rechnungen, etc.) ? Antwort: Herr M P, kein schriftlicher Vertrag 10. Seit wann befinden sich die Spieleinrichtungen in diesem Lokal und seit wann findet der Spielbetrieb statt? Antwort: Die Spieleinrichtungen sind seit Juli 2007 im Lokal. Der Spielbetrieb findet seit Juli 2007 statt. 11. Wie erfahren die Spieler von den derzeit gültigen Spielregeln aller verschiedenen Spielvarianten? Antwort: Die Spieler sind mit den Regeln vertraut. 12. Wie viele Angestellte nehmen während welcher Zeitdauer, welche Aufgaben wahr? Antwort: 9 feste Dealer und 3 Aushilfsdealer, 2 Aushilfsbedienungen, 1 feste Bedienung, 1 Koch, eine Person zuständig für Sportwetten. 13. Welche Ausbildung haben die jeweiligen Angestellten? Antwort: nur interne Ausbildung 14. Wo und von wem wurden die Angestellten im Hinblick auf die Durchführung der Spiele wie lange ausgebildet (möglichst genaue Angaben)? Antwort: Wird von Herrn P selbst durchgeführt 15. Wie setzen sich die Einnahmen des Unternehmens aus dem Spielbetrieb zusammen? Antwort: Gastronomie und Poker (fee) und Sportwetten 16. Wie viele Mitarbeiter sind im Unternehmen beschäftigt? Antwort: wie Frage 12 17. In welchem Dienstnehmerverhältnis sind diese tätig? (Monatsstunden, Fixentlohnung...)? Wie wird das "Trinkgeld" verrechnet? Antwort: Fixgehalt; Trinkgeld steht dem jeweiligen Dealer zu 18. Gibt es über den Spielbetrieb mediale Aufzeichnungen bzw. wo werden diese aufbewahrt? Antwort: nein 19. Welche Maßnahmen wurden/werden für die Einhaltung eines geordneten, den Spielregeln entsprechenden Spielbetrieb (Malversationen von Spielern und Angestellten ...) getroffen? Antwort: Es gibt floormen (in der Regel Herr P und zwei weitere Angestellte) 20. Ist das Lokal von einem zentralen Ort einsehbar? Antwort: ja 21. Wie sind die täglichen Öffnungszeiten? Antwort: ab 18h00 bis ca. 04h00 Uhr 22. Wie erfolgt die Verpflegung der Spieler während des Spielbetriebes? Antwort: Durch eigenen Gastronomiebetrieb 23. Werden Räumlichkeiten zur Durchführung von Pokerturnieren anderen Veranstaltern zur Verfügung gestellt? Welche schriftlichen und mündlichen Vereinbarungen wurden darüber abgeschlossen? Frage wurde nicht beantwortet 24. Wie viele Turniere wurden im Nachschauzeitraum (ab 20.7.2010) bis dato abgehalten? Antwort: jede Woche 6 Turniere 25. Aufstellung aller bisher abgehaltenen Turniere unter Angabe der Turnierdauer, Spielvariante, Teilnehmeranzahl, Namen der Teilnehmer - falls vorhanden, Startgelder pro Turnier, Buy-in , Rebuys-Addons, Preisgeldgewinne, Namen der Gewinner? Antwort: wird nachgereicht bis 15.11.2010 26. Wer war Veranstalter der Turniere? Antwort: Herr M P 27. Von wem wurden die Gewinne gesponsert bzw. aus welchen Mitteln wurden sie zur Verfügung gestellt? Antwort: Die Gewinne ergeben sich aus den Einsätzen der Spieler 28. Wie viele Spieler nehmen an den jeweiligen Spielen bei Turnieren durchschnittlich teil? Antwort: ca. 20 Spieler, keine „sit & go“ Turniere, lediglich cash-games 29. Welcher Betrag ist von jedem Spieler für die Benützung der Spieleinrichtungen wann und an wen zu entrichten? Antwort: Mit dem Einsatz wird eine „fee“ entrichtet. 31. Wie viele Spieler müssen mindestens an den jeweiligen Spielen teilnehmen und wie viele dürfen maximal teilnehmen? Antwort: theoretisch kann ab 2 Spielern gespielt werden, die Maximalanzahl wird durch die Auslastung der Räumlichkeiten bestimmt. 32. Grundlagen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage? Antwort: siehe Frage 25, wird nachgereicht. ...“ Vom Bf. wurden der belangten Behörde am 02.12.2010 Excel-Aufstellungen für die Monate Juli 2010, August 2010 und September 2010 mit Turnierdatum, Spielvariante, Buy-in, Rebuys-Addons, Teilnehmeranzahl und Gewinnrängen per E-mail übermittelt: [...] [...] [...] Aufzeichnungen über die Höhe des Einsatzes der jeweiligen Gewinner wurden nicht beigebracht, daher wurde der Einsatz von der belangten Behörde im Schätzungswege ermittelt. Zur Schätzung der Bemessungsgrundlage wurde die Formel: [(Buy-in + Fee + Summe Rebuy-Addon / Anzahl der Teilnehmer) x Anzahl Gewinnränge] herangezogen. Am 15.12.2010 erfolgte eine weitere Nachschau für die Zeit von 01.10.2010 bis 31.10.2010. Zu diesem Zeitraum aktenkundig ist ein Ausdruck aus dem Internet vom 19.10.2010 wonach die O e.U. unter anderem regelmäßig Pokerturniere mit unterschiedlichen Spielvarianten auf ihrer Homepage angeboten hat: [...] und zwei Internet-Ausdrucke vom 22.11.2010, mit Erklärung des Turniermodus für u.a. Turniere: [...] Vom Bf. wurde der belangten Behörde am 23.11.2010 eine Excel-Aufstellung für den Monat Oktober 2010 mit Turnierdatum, Spielvariante, Buy-in, Rebuys-Addons, Teilnehmeranzahl und Gewinnrängen per E-mail übermittelt: [...] Aufzeichnungen über die Höhe des Einsatzes der jeweiligen Gewinner wurden nicht beigebracht, daher wurde der Einsatz von der belangten Behörde im Schätzungswege ermittelt. Zur Schätzung der Bemessungsgrundlage wurde die Formel: [(Buy-in + Fee + Summe Rebuy-Addon / Anzahl der Teilnehmer) x Anzahl Gewinnränge] herangezogen. 1.1.2. angefochtener Bescheid vom 18.01.2011: Die belangte Behörde ermittelte im Schätzungsweg gemäß § 184 BAO unter Einbeziehung der vom Bf. beigebrachten Excel-Aufstellungen die Bemessungsgrundlage iHv € 95.990,23. Mit Bescheid gemäß § 201 BAO vom 18.01.2011 setzte die belangte Behörde f ür die Organisation bzw. das Angebot von Glücksspielen und den Kartenpokerspielvarianten „Texas hold-em“ und „Omaha“ in Turnierform im Geschäftslokal des Bf. (H, PLZ) im Zeitraum von 20.07.2010 bis 31.10.2010 Gebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit.b GebG mit EUR 23.997,57 (€ 95.990,23 x 25%) fest. Weiters wurde eine Erhöhung der Gebühr gemäß § 9 Abs. 2 GebG mit 10% von der Gebühr mit EUR 2.399,75 (€ 23.997,57 x 10%) festgesetzt. Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage wurde damit begründet, dass gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG Glückspiele, die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, ... wenn die Gewinste in Geld bestehen, vom Gewinst 25% betragen. Bemessungsgrundlage dieser Art von Rechtsgeschäften sei also der Gewinst eines Spiel. Unter Gewinst verstehe man den Gewinn abzüglich des persönlichen Einsatzes des Gewinners. Der belangten Behörde seien weder Abrechnungen, noch Unterlagen über die Gewinste der Glücksspiele vorgelegt worden. Anlässlich der Nachschau vom 21.10.2010 (Niederschrift vom 21.10.2010) sei der Behörde mitgeteilt worden, dass Aufzeichnungen, aus denen die Höhe der gesamten Einsätze und der Gewinnsumme ersichtlich sei, vorhanden seien. Anhand der in der Folge im Verfahren vorgelegten Aufzeichnungen, aus denen die Anzahl der Teilnehmer und der Gewinnränge, sowie die Höhe der Einsätze, der rebuys (add-ons), der Gebühr, sowie der Gewinnsumme des jeweiligen Tagesturniers hervorgegangen sei, sei der Gewinst wie folgt berechnet worden: Der Einsatz sei zunächst im Schätzungswege ermittelt worden. Dabei sei der durchschnittliche Einsatz der Teilnehmer des jeweiligen Turniers errechnet und mit der Anzahl der Gewinnränge multipliziert worden [Formel: (Buy-in + Gebühr + Summe Rebuy/Addon dividiert durch Anzahl Teilnehmer) multipliziert mit der Anzahl der Gewinnränge]. Diese Formel sei in die beigelegten Tabellen eingearbeitet worden und ergebe für den Zeitraum 20.07.2010 bis 31.10.2010 eine Gesamtbemessungsgrundlage (Gewinst) von EUR 95.990,23. [...] [...] [...] [...] Hinsichtlich der Erhöhung gemäß § 9 GebG sei die Erhöhung um 10% festgesetzt worden, da der Bf. bislang keine Kenntnis der Gebührenpflicht hatte und die Verletzung der Gebührenvorschrift auch erstmalig erfolgt sei. 1.1.3. Berufung vom 21.02.2011 Die Berufung richtete sich gegen die Festsetzung der Gebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG vom 18.01.2011. In der Berufung vom 21.02.2011 mit Antrag auf mündliche Verhandlung brachte der Bf. vor: 1. dass nur jene Pokerspiele, deren Spielausgang mehrheitlich vom Zufall abhänge unter § 1 Abs 2 GSpG subsumiert werden können. Alle anderen Pokerspiele, deren Spielausgang z.B. vom Können, Gedächtnisleistung oder Schnelligkeit abhänge, seien keine Glücksspiele iSd GSpG sondern Geschicklichkeitsspiele. Daher sei es aus verfassungsrechtlicher Sicht unzulässig Pokerspiele per se als Glücksspiele iSd § 1 GSpG zu qualifizieren. Es müsse daher auch wie bisher auf den „konkreten Einzelfall“ abgestellt werden. 2. Entgegen der Rechtsansicht der Abgabenbehörde seien die Spieler verpflichtet die Abgaben gemäß § 28 Abs. 3 GebG zu entrichten. Folglich sei die Abgabenbehörde verpflichtet die Pokerspieler ausfindig zu machen und diese zur Entrichtung der Abgaben zu verpflichten. Die Vorschreibung der Abgaben an den Bf. sei nicht richtig gewesen, denn der Bf. sei nur Betreiber des Gastronomiebetriebes und nicht Veranstalter. Vielmehr würden diese Spiele von den Gästen selber organisiert werden. Dies sei ähnlich der Situation, wenn die Leute sonntags nach dem Kirchenbesuch in einem Gasthaus Karten spielen. 3. Die Berechnung der Gebührenhöhe die von der Abgabenbehörde im Schätzungswege ermittelt worden war, sei nicht nachvollziehbar und auch viel zu hoch. Woher die angewendete Formel komme, sei ebenso unklar und für den Bf. nicht nachvollziehbar. Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben in eventu den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass keine oder eine niedrigere Gebühr gemäß § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit. b GebG festgesetzt wird. Die Berufung wurde am 02.05.2011 dem unabhängigen Finanzsenat (UFS) zur Entscheidung vorgelegt. In der Stellungnahme der belangten Behörde wurde vorgebracht, dass folgende Punkte strittig seien: 1. ob Poker ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 2 GSpG 1989 darstellt 2. ob der Bf. Steuerschuldner iSd § 28 Abs. 3 GebG ist und 3. die Höhe der Bemessungsgrundlage. Diesbezüglich gab die belangte Behörde folgende Stellungnahme ab: ad 1) Durch die mit 20.07.2010 in Kraft getretene Glücksspielgesetznovelle 2008 habe der Gesetzgeber im § 1 Abs. 2 GSpG klargestellt, dass Poker und dessen Spielvarianten, zu denen auch Texas Hold-em und Omaha gehören, Glücksspiele iSd GSpG sind und habe damit der Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 09.08.2005, 2000/17/0201) Rechnung getragen und auch die langjährige Rechtsansicht des BMF bestätigt (u.a. UVS Wien 03.08.2000, 06/06/5595/99; UFS Wien 05.04.2007, RV/1666-W06, RV/1665-W/06, RV/1138-W/05, RV/0031-W/02, RV/1669-W/06, RV/1667-W/06, RV/1664-W/06, RV/1663-W/06; UFS Wien 13.12.2004, RV/0421-W/02; UFS Wien 24.07.2007, RV/0369-W/02, RV/0036-W/02). Kernfrage aller dieser Entscheidungen für die Qualifikation des Pokerspieles sei, ob der Spieler den Spielausgang durch seine Spielentscheidung in einem solchen Maß beeinflussen könne, dass keine vorwiegende Zufallsabhängigkeit iSd § 1 Abs. 1 GSpG vorliege. Das heißt, dass das entscheidende Unterscheidungskriterium zum Geschicklichkeitsspiel der Zufall bzw. das Zufallselement sei. Als Zufallselemente beschreibe der VwGH dabei jene Elemente, die unabhängig vom zielbewussten Handeln, der Geschicklichkeit und dem Belieben der beteiligten Personen den Spielgang beeinflussen würde. Auch ein nur geringfügiges Überwiegen des Zufallselements genüge also für die Qualifikation als Glücksspiel (Lehner, Poker ein Spiel im Visier der Verwaltungsbehörde?, taxlax 2007, 263). Der Umstand, dass der Ausgang dieser Spiele zum größten Teil nicht von den Spielern selbst beeinflusst werden könne, rechtfertige letztlich, solche Spiele einer restriktiven Regelung zu unterwerfen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). ad 2) Der Bf. sei als Veranstalter der Pokerturniere anzusehen, dies ergebe sich daraus, dass die Teilnahme auf der Homepage des Bf. von diesem beworben und angeboten werde und von ihm die Turniere und die Art der Turniere bestimmt worden waren. Der Bf. habe die Startgelder übernommen, die fees einbehalten und die Aufzeichnungen über die Turniere geführt. Auch die Dealer seien Angestellte des Bf.. Weiters habe der Bf. bei der abgabenrechtlichen Nachschau am 21.10.2010 zu Protokoll gegeben, dass er der Veranstalter der Pokerturniere sei (siehe Handakt ABNr. 12/052/10, AS 17, Frage 26). Aus § 28 Abs. 3 GebG igF bis 31.10.2010 ergebe sich, dass zur Entrichtung der Gebühr die Teilnehmer und der Veranstalter der Glücksspiele zur ungeteilten Hand verpflichtet seien. Dies bedeute, dass der Bf. als Veranstalter unmittelbarer Gebührenschuldner sei. ad 3) Im Zuge der abgabenrechtlichen Nachschau sei die Bemessungsgrundlage aus den vom Bf. vorgelegten Teilnehmerlisten im Schätzungswege gemäß § 184 BAO ermittelt worden. Dies sei mangels der Führung von Aufzeichnungen durch den Bf. notwendig gewesen. Dabei sei folgendermaßen vorgegangen worden: Aufgrund der fehlenden Aufzeichnungen über die Gesamteinsätze (buy-ins und rebuys) der Gewinner seien die Einsätze mit einem Durchschnittswert nach der Formel: [Gesamt buy-ins (Einsatz x Teilnehmerzahl) + Gesamt rebuys (Einsatz x rebuys)]/Teilnehmerzahl ermittelt worden. Dieses Ergebnis sei um die fee erhöht und entsprechend der Gewinnränge multipliziert worden und habe den Gesamteinsatz auf die Gewinnränge ergeben. Der berechnete Gesamteinsatz sei zur Emittlung des Gewinnst vom Gesamtgewinn in Abzug gebracht worden. Obgleich das Gebührengesetz keine Berechnungsformel zur Emittlung des Gewinnst enthalte, stelle die Berechnung durch die Abgabenbehörde eine nachvollziehbare Ermittlung der Bemessungsgrundlage iSd § 184 BAO dar mit der die Abgabenbehörde der wahren Bemessungsgrundlage möglichst nahe komme. Gemäß § 323 Abs. 38 BAO idF FVwGG 2012, BGBl I 14/2013 sind die am 31. Dezember 2013 beim unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden iSd Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Die Berufung war am 31.12.2013 unerledigt. Mit 1.1.2014 ging das Rechtsmittel an die Gerichtsabteilung X des Bundesfinanzgerichtes über. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.1.2017 wurde die Rechtssache der Gerichtsabteilung X gemäß § 9 Abs. 9 BFGG abgenommen und der Gerichtsabteilung XX neu zugeteilt. 1.2. Zeitraum vom 01.01.2011 bis 30.06.2012 1.2.1. verwaltungsbehördliches Ermittlungsverfahren Am 11.06.2012 erfolgte am Standort des Einzelunternehmens O e.U., H, PLZ/BH. eine Nachschau gemäß § 144 Abs. 1 BAO bezüglich Glückspielabgabe durch die belangte Behörde. Im Zuge dieser Amtshandlung wurden Mitarbeiter und Gäste vor Ort einvernommen und diese Aussagen niederschriftlich festgehalten (Niederschriften liegen dem Akt bei). Zusammenfassend hätten die im Lokal als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter (2 Dealer, 1 Floorman) im Wesentlichen angegeben, dass der Bf. der Verantwortliche des Pokerlokals und auch Veranstalter der Pokerturniere sei. Die Turniere werden im Lokal oder im Internet bekanntgegeben. Der Bf. sei ca. 2- 3 mal pro Woche im Lokal anwesend. Er habe die Mitarbeiter eingestellt. Gespielt werde täglich ab ca. 18.00 Uhr. Insgesamt gäbe es im Lokal sieben Tische. Gestartet werde üblicherweise mit Turnieren, diese würden täglich stattfinden, manchmal danach auch noch Cashgames. Gespielt werde hauptsächlich die Variante Texas'Holdem. Auch die Variante Omaha werde gespielt, aber viel weniger. Bei Cashgames würden im Durchschnitt sieben Personen pro Tisch teilnehmen und durchschnittlich ca. 20 bis 25 Spiele pro Stunde gespielt. Der Wert der Jetons beim Cashgame entspreche dem Nominalwert in Euro. Einmal im Monat werde der Jackpot ausgespielt, teilnahmeberechtigt seien nur Spieler die zehn Cashgamesrunden pro Monat haben. Das Preisgeld sei immer € 3.000,--. Bei den Pokerturnieren nehmen ca. 30 - 40 Personen teil. Die Gewinne der Turniere werden von den Spielern durch die buy-ins und re-buys finanziert. Die buy-ins betragen zwischen € 10 und € 80 und die entry-fees zwischen € 4 und € 8 und sind auch im Internet abrufbar. Die Turnierabrechnung und die Aufzeichnung werde vom Floorman (Excel-Sheet) durchgeführt. Auch zwei anwesende Gäste wurden als Zeugen einvernommen. Zusammenfassend hatten die im Lokal anwesenden Gäste im Wesentlichen niederschriftlich angegeben, dass der Bf. der Verantwortliche des Pokerlokals sei und ca. 2 bis 3 mal pro Woche anwesend sei. Es werde täglich Poker gespielt vorwiegend Texas'Holdem, aber auch Omaha. Bei Cashgames würden max. 9 Personen pro Tisch spielen. Bei Cashgames entspreche der Jetonwert dem Nominalwert in Euro, bei Turnieren nicht. Gemäß § 147 BAO iVm § 99 Abs. 2 FinStrG fand am 03.09.2012 eine Außenprüfung in den Geschäftsräumlichkeiten des O e.U. statt. Nach der Niederschrift über die Außenprüfung vom 03.09.2012 wurde von der belangten Behörde erhoben, dass der Bf. am Standort H, PLZ/BH. im Zeitraum 01.01.2011 bis 30.06.2012 Pokerspiele in Cashgame- und Turnierform veranstaltete. Aufgrund der unterbliebenen Selbstberechnung der Abgaben und der Ergebnisse der durchgeführten Nachschau und Außenprüfung, erließ die belangte Behörde, nach der Schlussbesprechung mit dem Bf. am 13.11.2012, achtzehn Bescheide gemäß § 201 BAO für den Zeitraum 01.01.2011 bis 30.06.2012. Im Rahmen der Schlussbesprechung gab der Bf. zu Protokoll, dass für ihn die rechtliche Situation nicht geklärt ist, dies werde auch durch die von ihm eingeholten rechtlichen Beratungen bestätigt. Vom Bf. wurden der belangten Behörde per E-Mail Excel-Aufstellungen für die einzelnen Monate übermittelt. Auzug aus den gemeldeten Daten: Pokerturniere für das Jahr 2011 [...] Pokerturniere für das Jahr 2012 [...] Cashgames für das Jahr 2011 [...] Cashgames für das Jahr 2012 [...] 1.2.2. angefochtene Bescheide vom 16.11.2012 Aufgrund der unterbliebenen Selbstberechnung der Gebühr erließ die belangte Behörde am 16.11.2012 achtzehn Bescheide gemäß § 201 BAO und setzte die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG fest für: | Monat | Poker Turnierform € | Poker Cashgames € | Glückspielabgaben gesamt € | Jänner 2011 | 3.750,40 | 44.710,40 | 48.460,80 | Februar 2011 | 2.622,40 | 40.105,60 | 42.728,00 | März 2011 | 2.936,96 | 40.278,40 | 43.215,36 | April 2011 | 5.224,00 | 37.612,80 | 42.836,80 | Mai 2011 | 4.051,04 | 42.928,00 | 46.979,04 | Juni 2011 | 4.696,80 | 42.985,60 | 47.682,40 | Juli 2011 | 5.304,88 | 47.763,20 | 53.068,08 | August 2011 | 4.671,20 | 50.064,00 | 54.735,20 | September 2011 | 3.758,23 | 45.692,80 | 49.451,03 | Oktober 2011 | 4.134,40 | 53.283,20 | 57.417,60 | November 2011 | 4.727,23 | 47.884,80 | 52.612,03 | Dezember 2011 | 5.107,73 | 58.323,20 | 63.430,93 | Jänner 2012 | 5.080,00 | 56.003,20 | 61.083,20 | Februar 2012 | 5.071,20 | 46.998,40 | 52.069,60 | März 2012 | 5.320,80 | 56.211,20 | 61.532,00 | April 2012 | 4.123,20 | 44.323,20 | 48.446,40 | Mai 2012 | 4.936,00 | 59.526,40 | 64.462,40 | Juni 2012 | 4.382,88 | 65.625,60 | 70.008,48 Jeder Bescheid wurde folgendermaßen begründet: " Der Bemessung wurde das Ergebnis der durchgeführten Außenprüfung zugrunde gelegt. Begründung und genaue Berechnung sind der Niederschrift über die Schlussbesprechung oder dem Prüfbericht zu entnehmen, welche insoweit einen integrierten Bestandteil bildet. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 201 Abs. 2 Zi 3 BAO da kein selbst berechneter Betrag bekanntgegeben wurde. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommmenen Interessenabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständikeit (Parteieninteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Auch können die steuerlichen Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie nicht bloß als geringfügig bezeichnet werden. Daher war dem Gesetzeszweck, mittels einer Erlassung eines rechtmäßigen Sachbescheides ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Steuerergebnis zu erzielen, Rechnung zu tragen." Auszug aus der Niederschrift zur Schlussbesprechung am 13.11.2012 und der Übersicht Berechnung Bemessungsgrundlage vom 16.11.2012: "... Die Bemessungsgrundlage bilden die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen des Turniers. Diese entsprechen den übermittelten Aufstellungen der täglichen Gewinnsummen: [...] Cashgames unterliegen gemäß § 57 (1) GSpG einer Glücksspielabgabe von 16% vom Einsatz. Für die von Herrn P im Casino BH. veranstalteten Cashgames wird nach einem bestimmten Schlüssel ein Tischgeld (Rake) errechnet, welches sich nach der Höhe des Pots (Summe der Einsätze) richtet. Es wurden Aufzeichnungen geführt, aus denen die Höhe des täglichen Tischgelds ersichtlich ist. Über die Höhe der Einsätze der einzelnen Spiele wurden keine Aufzeichnungen vorgelegt. Die Höhe der Bemessungsgrundlage kann daher nicht aus den Aufzeichnungen ermittelt werden. Es erfolgt somit die Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Wege der Schätzung gemäß § 184 BAO. Mit Hilfe der Tabelle, die die Höhe des Tischgeldes je nach Höhe des Pots festlegt, kann ermittelt werden, in welchem Verhältnis das Tischgeld zum Pot steht. Da aufgrund der Aussage des Floormans im Zuge der am Standort BH. durchgeführten Befragung am 11.06.2012 der durchschnittliche Pot bei cashgames € 50,00 beträgt, wurde ausgehend davon das durchschnittliche Verhältnis des Tischgelds zum Pot für eine Bandbreite von € 20,00 bis € 60,00 errechnet. Das Tischgeld beträgt somit ca. 5% der Summe der Einsätze (Pot). Somit kann aufgrund der Tischaufzeichnungen auf die Höhe der Einsätze geschlossen werden. Es ergibt sich somit folgende Bemessungsgrundlage für die Cashgames: [...] ..." 1.2.3. Berufungen gegen die Bescheide vom 21.12.2012 Fristgerecht wurden gegen die achtzehn Bescheide Berufungen im Wesentlichen mit demselben Vorbringen erhoben und vom Bf. vorgebracht, 1. dass er am Standort H, PLZ/BH. das Pokerkasino betreibe. Dort würden sich interessierte Spieler treffen, um gegeneinander verschiedene Arten von Poker, insbesondere Pokerturniere und Poker „Cashgames“, zu spielen. Die Organisation der jeweiligen Spiele erfolge dabei ausschließlich durch die teilnehmenden Spieler selbst. Der Bf. erhalte von den Spielern lediglich Tischgelder in unterschiedlicher Höhe. Der Bf. sei nicht Schuldner der Abgabe. Er erfülle nicht den Tatbestand des Vermittlers gemäß § 59 Abs. 5 GSpG, da er keine Glücksspieleinsätze oder Gewinne annehme und auch den Glücksspielvertrag nicht zustandebringe, denn all das würden die Spieler selbst und untereinander tun. Er sei auch kein Vertragspartner der Spielteilnehmer, da damit nur derjenige gemeint sei, der mit dem Spieler den Glücksspielvertrag abschließe. Der Glücksvertrag werde zwischen den Spielern selbst abgeschlossen. Weiters sei er auch nicht Veranstalter des Glücksspiels, denn das Mischen und Teilen der Karten, die Festlegung der Spielregeln und die Entscheidung in Zweifelsfällen - mithin alles, was mit dem Spiel zu tun habe - werde von den Spielern selbst organisiert. Bei Pokerturnieren werde die Verlosung und Festsetzung der Sitzplätze, die Einhebung des Startgeldes und die Auszahlung des Spielkapitals von den Spielern übernommen. Außerdem würden die Spieler über die Auszahlung des Preisgeldes entscheiden. Dieses Preisgeld würde zusätzlich zu Gewinn und Verlust und abhängig vom Rang der Spieler verteilt. Bei den „Cashgames“, einer Variante des Pokerspiels bei der nach Verlust des Startkapitals die Möglichkeit eines Nachkaufs bestehe, verhalte es sich ebenso. Der Bf. erhalte von den Spielern lediglich ein Tischgeld in jeweils variierender Höhe. Als Abgabenschuldner der Einsätze bzw. der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen seien daher richtigerweise die jeweiligen Spieler der Pokerturniere bzw. der ,„Cashgames“ zu qualifizieren. Diese würden den gesetzlichen Tatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG verwirklichen. Und selbst wenn die Behörde davon ausginge, dass der Bf. Abgabenschuldner sei, könne diese Abgabenschuld keinesfalls in der festgesetzten Höhe bestehen. Der Bf. habe ausschließlich das Tischgeld erhalten und dies der Behörde auch mitgeteilt. So laute es in der Begründung des Abgabenbescheids: „Es wurden Aufzeichnungen geführt, aus denen die Höhe des täglichen Tischgelds ersichtlich ist“. Nur diese Beträge können als Bemessungsgrundlage für die Abgabenschuld des Bf. herangezogen werden. 2. dass die Bemessungsgrundlage für die Pokerturniere von der Behörde falsch gewählt worden sei. Denn gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolge, einer Glücksspielabgabe in Höhe von 16% der Einsätze. Bei turnierförmigen Ausspielungen würden außerhalb des Anwendungsbereichs von § 17 Abs. 2 GSpG an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerte Leistungen) des Turniers treten. Somit diene als Bemessungsgrundlage außerhalb des konzessionierten Glücksspiele nicht der Einsatz, sondern der vermögenswerte Gewinn (RV 658 BlgNR 24. GP). Die den Bescheid erlassende Behörde gehe, wie im Schlussbesprechungsprogramm vom 05.11.2012 dargelegt, davon aus, dass die ihr übermittelten Aufstellungen der täglichen Gewinnsummen die „in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen des Turniers“ wiedergeben würden und für die Berechnung der Abgabe heranzuziehen seien. Diese Annahme sei unrichtig. Was der Gesetzgeber mit „in Aussicht gestellte vermögenswerte Leistungen des Turniers“ gemeint habe, werde vom GSpG selbst nicht näher definiert. Aus den Materialien zur Glücksspielgesetznovelle 2008 (BGBl I 54/2010, kurz: „GSpG-Nov 2008“; RV 658 BlgNR 24. GP) gehe vielmehr hervor: „ Die Glücksspielabgabe bei turnierförmigen Ausspielungen (z.B. verbotenes Pokerturnier) beträgt 16% der Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen des Turniers (Preisgelder). Aus dem Monopol ausgenommene „Wirtshauspokerturniere“ sind von der Glücksspielabgabe befreit. Unter „turnierförmiger Ausspielung“ wird der Turnierbegriff des § 4 Abs. 6 verstanden." Somit seien für die Berechnung der Abgabe nicht die im Rahmen des Turniers erspielten Gewinne heranzuziehen, sondern ausschließlich die zusätzlich - neben den Pokergewinnen - gewährten Preisgelder. Die bescheiderlassende Behörde habe sohin die Bemessungsgrundlage falsch gewählt. Unabhängig davon sei es dem Bf. auch faktisch gar nicht möglich, vor allem im Hinblick auf die Eigenart des Pokerspiels, den damit einhergehenden Gewinnmöglichkeiten und der personellen Kapazitäten, die Spieler zur Leistung einer Abgabe von 16% des Einsatzes zu verhalten. 3. dass die Bemessungsgrundlage für die „Cashgames“ durch Schätzung gemäß § 184 der BAO ermittelt worden sei. Die Möglichkeit, eine Schätzung gemäß § 184 BAO vorzunehmen, bestehe für die Behörde nur dann, wenn sie die Grundlage für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen könne. Grundsätzlich stehe der Behörde die Wahl der Schätzungsmethode frei; sie habe aber die im Einzelfall geeignetste Methode zu wählen (VwGH 19.03.1985, 84/14/0144). Zudem müsse das Schätzungsverfahren einwandfrei durchgeführt werden, die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge müssen schlüssig und folgerichtig sein und das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlage bestehe, müsse mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen (vgl. Doralt/Ruppe, Steuerrecht Band I, 9. Auflage, 2007, Rz 248). Werde eine Schätzung vorgenommen, seien zudem besonders hohe Anforderungen an die Begründung des Bescheids gestellt (Stoll, BAO Kommentar Band I, 1994, 697ff). Im vorliegenden Sachverhalt habe die Behörde, die als Tischgelder bekanntgegebenen Beträge in Zusammenschau mit der einmaligen Aussage eines Angestellten (eines sogenannten „Floorman“) im Zuge der Befragung vom 11.06.2012, dass der durchschnittlichen Pot bei „Cashgames“ EUR 50,00 betrage, als Grundlage für die Schätzung der Bemessungsgrundlage für insgesamt 18 Monate herangezogen. Dies widerspreche jeder Lebenserfahrung. Die vorliegende Begründung genüge auch keinesfalls dem Erfordernis schlüssiger und folgerichtiger Gedankengänge. 4. dass die Verwaltungsbehörde nach der ständigen Judikatur des VfGH die Verpflichtung habe verfassungswidrig erscheinende Normen verfassungskonform auszulegen. Den Bf. mit einer Steuerbelastung von 16% des Einsatzes eines Pokerspiels zu belasten, obwohl von ihm lediglich ein Tischgeld eingenommen werde, welches deutlich unter diesem Wert liege, sei eklatant verfassungswidrig; es läge eine Erdrosselungssteuer vor. Die Abgabenbehörde sei daher verpflichtet, eine normkonforme Auslegung zu wählen, die diese Verfassungswidrigkeit vermeide – z.B. dadurch, lediglich das Tischgeld als Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Im Vorlagebericht beantragte die belangte Behörde, die Berufungen als unbegründet abzuweisen und brachte vor, dass ad 1. veranstalten heiße, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zu Glücksspiel zu geben. Ein Spiel veranstalte daher, wer einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffe. Im Sinne dieser Bestimmung veranstalte derjenige Glücksspiele, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele durch Spieler durchführen lasse. Veranstalten bedeute, dass jemand als Verantwortlicher ein solches Glücksspiel unterstützend stattfinden lasse. Im Sinne dieser Bestimmung veranstalte derjenige Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen (§ 2 GSpG) durch Spieler durchführen lasse. Durch die Neufassung des Glücksspielgesetzes sei auch nochmals verdeutlicht worden, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist und eine Ausspielung vorliege, wenn der mitwirkende Veranstalter beispielsweise nicht selbst die Gewinne stelle, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirke. Es sei daher ausreichend, wenn sich die Veranstaltung beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußere. Das Anbieten von Glücksspielen wie z.B. international gebräuchliche Poker-Spielvarianten (z.B. Texas Hold’Em, Omaha, 7 Card Stud, 5 Card Draw) sei gemäß § 4 Abs. 1 GSpG nur dann kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes, wenn diese nicht in Form einer „Ausspielung“ angeboten werden und überdies bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt würden. Ob ein Bankhalter mitwirke oder nicht, sei für den Ausnahmentatbestand nicht mehr (so wie in § 4 Abs. 1 GSpG aF) maßgeblich und auch nicht für die Abgabe. Wenn der Bf. vorbringe, dass er nicht Veranstalter und somit auch nicht Abgabenschuldner sei, da das Mischen und Teilen der Karten, die Festlegung der Spielregeln und die Entscheidung in Zweifelfällen - mit hin alles, was mit dem Spiel zu tun habe - die Spieler organisieren würden, so widerspreche dies nicht nur den Aussagen in den Niederschriften bei der Amtshandlung vom 11.06.2012, sondern entbehre auch jeglichen Logik, warum dann der Bf. 2 Floorman und 10 Dealer eingestellt habe und diese auch bezahle, wenn doch von den Spielern alles selbst organisiert werde. So sei vom Floorman zur Niederschrift gegeben worden, dass seine Aufgabe u.a. die Leitung der Turniere sei und er den Ablauf regle. Wenn ein Spieler die Regeln eines Spieles nicht kenne, werde diesem eine kurze mündliche Einführung vom Dealer gegeben. Außerdem sei auch ausdrücklich bekannt geben worden, dass Veranstalter das Pokerkasino sei und der Machthaber dieses Casinos der Bf. sei. Auch die aufliegenden Hausregeln widersprechen dem Vorbringen, dass der Bf. nichts regle. Der Bf. sei daher eindeutig der Veranstalter und somit der Abgabenschuldner. ad 2. die Ausführungen des Bf. bezüglich der Bemessungsgrundlage bei "Turnieren" in sich nicht schlüssig und nachvollziehbar seien. Die Schlussfolgerung, die der Bf. aus den Materialien zur Glücksspielnovelle 2008 zu ziehen vermeine, nämlich dass lediglich die neben den Gewinnen eines Turnieres zusätzlich gewährten Preisgelder als „in Aussicht gestellter Gewinn“ zu verstehen seien, entbehre jeglicher Logik. Unter „in Aussicht gestellter vermögenswerter Leistungen (Gewinn)“ sei alles zu verstehen, was den Spielern als Gewinnmöglichkeit bei einem Turnier in Aussicht gestellt werde. Bei Turnieren gebe es im Vorhinein festgelegte Regeln, es sei im Vorhinein genau festgelegt, welcher Gewinnrang welchen Gewinn in welcher Höhe erhalte. Bei garantierten Gewinnen sei es sogar so, dass die Gewinne auch ohne ausreichende Dotierungen - nicht genug von Spielern geleisteten buy-ins - fix in Aussicht gestellt würden. Bei den Turnieren sei daher dieser Gewinn als Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe heranzuziehen, die Berechnung der Glücksspielabgabe erfolge daher richtig. Dem Vorbringen, dass es faktisch nicht möglich sei bei Turnieren nachzuvollziehen, was der in Aussicht gestellte Gewinn sei, sei zu entgegnen, dass dies bei Turnieren aufgrund der Aufzeichnungen und Transparenz kein Problem darstellen dürfe. ad 3. die Schätzungsbefugnis sich neben dem Sachverhalt der Höhe nach auf den Sachverhalt dem Grunde nach erstrecke. Die Befugnis (Verpflichtung) zur Schätzung beruhe allein auf der objektiven Voraussetzung der Unmöglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln oder zu berechnen (Stoll, BAO, 1912; VwGH 28.2.1995, 94/14/0157; 19.3.2003, 2002/16/0255; 3.8.2004, 2001/13/0022; vgl. VwGH 4.12.2003, 2003/16/0148, Schätzung als ultima ratio). Die Wahl der Schätzungsmethode stehe der Abgabenbehörde grundsätzlich frei (zB VwGH 15.7.1998, 95/13/0286; 18.7.2001, 98/13/0061; 18.11.2003, 2000/14/0187). Es sei jene Methode (allenfalls mehrere Methoden kombiniert) zu wählen, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten (der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage) möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheine (vgl. VwGH 22.2.1995, 95/13/0016; 25.6.1998, 97/15/0218, 18.7.2001, 98/13/0061; 24.9.2003, 99/13/0094). Das gewählte Verfahren habe stets auf das Ziel gerichtet zu sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit für sich hätten (VwGH 18.11.2003, 2000/14/0187). Im Falle einer Schätzungsberechtigung stehe die Wahl der Schätzungsmethode der Abgabenbehörde frei. Es sei jedoch jene Methode zu wählen, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheine (VwGH 24.9.2003, 99/13/0094). Die Spieleinsätze würden bei den Cashgames von den Spielern an die Spielgemeinschaft geleistet und nicht an das Casino. Aufzeichnungen zu den Einsätzen würden nicht vorliegen. Dies könne vom Prüfer nicht nachgeholt werden. Der Abgabepflichtige führe lediglich Aufzeichnungen über das Tischgeld. Das bedeute für die Glücksspielabgabe, dass die Bemessungsgrundlage zu den Cashgames nur im Schätzungswege ermittelt werden könne, und als Grundlage für eine Schätzung lediglich diese Größe herangezogen werden könne. Die Berechnung des Finanzamtes baue daher auf den Aufzeichnungen des Tischgeldes auf. Bei den Cashgames würden Tischgelder abhängig von der Pothöhe einbehalten. Dabei sei das Tischgeld mit durchschnittlich 5% des Pots angenommen worden. Anhand der vorgelegten „Tischabrechnungen“ sei eine Rückrechnung auf die Einsätze vorgenommen worden. Je nach Pothöhe, ergebe sich ein differierender Prozentsatz. Die gewählte Schätzungsmethode entspreche den Erfahrungswerten der belangten Behörde. Die Verhältnisrechnung sei branchenüblich und der angesetzte Prozentsatz liege über den von vergleichbaren Casinos und sei somit die Bemessungsgrundlage an der unteren Grenze angesetzt worden (je höher der Prozentsatz desto niedriger die Bemessungsgrundlage). ad 4. wenn der Bf. vorbringe, die Glückspielabgabe sei eine Erdrosselungsteuer, sei diesem der Beschluss des Verfassungsgerichthofes (VfGH) 21.9.2012, B 1357/11-16 entgegen zu halten: „In der Abgabeneinhebung ist auch kein Eingriff in verfassungsgesetzlich geschützte Rechte zu erkennen, weil es der Abgabenpflichtige in der Hand hat, die Vorkehrungen für die Entrichtung der Abgabenschuld zu treffen (vgl. VwGH 28.3.2011, 2011/17/0039 mwN). " Am 12.03.2013 wurde der Vorlagebericht beim unabhängigen Finanzsenat eingebracht. Gemäß § 323 Abs. 38 BAO idF FVwGG 2012, BGBl I 14/2013 sind die am 31. Dezember 2013 beim unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden iSd Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Die Berufung war am 31.12.2013 unerledigt. Mit 1.1.2014 ging das Rechtsmittel an die Gerichtsabteilung X des Bundesfinanzgerichtes über. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 24.1.2017 wurde die Rechtssache der Gerichtsabteilung X gemäß § 9 Abs. 9 BFGG abgenommen und der Gerichtsabteilung XX neu zugeteilt. 1.3. Zeitraum vom 01.07.2012 bis 30.07.2013 1.3.1. verwaltungsbehördliches Ermittlungsverfahren Mit Schreiben vom 23.11.2012 gab der steuerliche Vertreter des Bf. eine Berichtigung, der bereits am 20.11.2012 gemeldeten Bemessungsgrundlagen, für die Glücksspielabgaben der Monate Juli bis Oktober 2012 bekannt. [...] Nach dem Antrag der bescheidmäßigen Festsetzung der Glückspielabgabe für den Zeitraum 07/2012 bis 07/2013 vom 14.10.2013 wurde am 05.11.2013 von der belangten Behörde eine Außenprüfung gemäß § 147 BAO durchgeführt. Im Zuge dieser Außenprüfung ersuchte die belangte Behörde den Bf. mit E-Mail vom 08.11.2013 um Abklärung noch offener Fragen. Diese wurden vom Bf. mit E-Mail vom 25.11.2013 beantwortet: 1) Aus den vorgelegten Abrechnungen ist bei den Turnieren die Bemessungsgrundlage nicht nachvollziehbar. Es wird ersucht, analog zu den Unterlagen der letzten Prüfung, auch die jeweilige Höhe des Buy-ins, die Anzahl der Teilnehmer sowie die Anzahl der Re-buys/Add-ons bekanntzugeben. Anwort des Bf: "Im Anhang sind die Buy-In, Re-Buy und Add-On Aufstellungen wie angefordert beigefügt. Lt. meiner Rechtsansicht wären diese nicht nötig, da die Bemessungsgrundlage unabhängig von Re-Buys, Buy-Ins oder Add-Ons ermittelt werden können." 2) Im Rechtsmittel eingebracht gegen die aufgrund der letzten Prüfung ergangenen Bescheide wurde u.a. die Schätzmethode bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage für cashgames bemängelt. Für die Anmeldung zur Glücksspielabgabe wurde jedoch, wie aus den vorgelegten Unterlagen hervorgeht, offensichtlich dieselbe Methode zur Schätzung der Höhe der Pots (=Bemessungsgrundlage) angewandt. Um Erläuterung wird gebeten. Anwort des Bf: "Die vorgelegten Unterlagen waren wie angefordert die Unterlagen vom angegebenen Zeitraum 07/2012 - 07/20. Lt unserer Meinung müßten auch hier, nur die Tischgelder als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. Aus diesem Grund habe ich ihnen die Tischgelder geschickt. Falls dies nicht als Bemessungsgrundlage dienen sollte, möchte ich hiermit auch die bisher gewählte Bemessungsgrundlage bemängeln, da hierfür eine viel zu hohe durchschnittliche Potthöhe als Berechnungsgrundlage hergenommen wurde." 3) Im Monat März 2013 besteht eine Differenz zwischen der angemeldeten und der aus den vorgelegten Unterlagen hervorgehenden Bemessungsgrundlage der cashgames in Höhe von € 8.000,00. (angemeldet wurden € 300.560,00, laut Unterlagen sind es jedoch € 292.560,00). Um Klärung wird ersucht. Antwort des Bf.: "Wie bereits telefonisch angesprochen, ist der richtige Betrag 292.560.- €" Die Schlussbesprechung fand am 10.12.2013 statt. Die belangte Behörde erließ am 16.01.2014 zwölf Bescheide gemäß § 201 Abs. 3 Z 2 BAO für den Zeitraum 07/2012 bis 07/2013. 1.3.2. angefochtene Bescheide vom 16.01.2014 Der Bf. beantragte mit Schreiben vom 14.10.2013 die bescheidmäßige Festsetzung gemäß § 201 Abs. 3 Z 2 BAO für die Glücksspielabgabe für den Zeitraum 07/2012 bis 07/2013. Nach einer Außenprüfung beim Bf. erließ die belangte Behörde am 16.01.2014 zwölf Bescheide und setzte die Glücksspielabgaben gemäß § 57 Abs. 1 GSpG fest für: | Monat | Poker Turnierform € | Poker Cashgames € | Glücksspiel-abgaben gesamt € | Juli 2012 | 4.720,64 | 56.096,00 | 60.816.64 | August 2012 | 5.626,40 | 47.916,80 | 53.543,20 | September 2012 | 4.684,32 | 41.459,20 | 46.143,52 | Oktober 2012 | 5.562,40 | 41.920,00 | 47.482,40 | November 2012 | 7.237,60 | 39.408,00 | 46.645,60 | Dezember 2012 | 5.552,80 | 53.993,60 | 59.546,40 | Jänner 2013 | 3.526,46 | 34.972,80 | 38.502,26 | Februar 2013 | 3.773,60 | 37.315,20 | 41.088,80 | März 2013 | 5.620,80 | 46.809,60 | 52.430,40 | April 2013 | 7.559,20 | 42.675,20 | 50.234,40 | Mai 2013 | 5.180,80 | 52.854,40 | 58.035,20 | Juni 2013 | 3.112,80 | 31.235,20 | 34.348,00 | Juli 2013 | 2.201,28 | 14.496,00 | 16.697,28 Jeder Bescheid wurde folgendermaßen begründet: "Der Bemessung wurde das Ergebnis der durchgeführten Außenprüfung zugrunde gelegt. Begründung und genaue Berechnung sind der Niederschrift über die Schlussbesprechung oder dem Prüfbericht zu entnehmen, welche insoweit einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides bildet. Die Festsetzung erfolgte gemäß § 201 Abs. 2 Zi 2 BAO auf Antrag des Abgabepflichtigten. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommmenen Interessenabwägung war dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständikeit (Parteieninteresse an der Rechtskraft) einzuräumen. Auch können die steuerlichen Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie nicht bloß als geringfügig bezeichnet werden. Daher war dem Gesetzeszweck, mittels einer Erlassung eines rechtmäßigen Sachbescheides ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Steuerergebnis zu erzielen, Rechnung zu tragen." Auszug aus der Niederschrift zur Schlussbesprechung am 10.12.2013 und der Übersicht Berechnung Bemessungsgrundlage vom 16.01.2014: "... Die Bemessungsgrundlage bilden die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen des Turniers. Diese entsprechen den vom Unternehmen geführten Aufschreibungen der täglichen Gewinnsummen. Die Glücksspielabgabe wurde der belangten Behörde angemeldet. Aus den im Zuge der Prüfung vorgelegten Unterlagen ergeben sich folgende Differenzen zu den angemeldeten Beträgen (in den Monaten 7/2012-10/2012 wurde offenbar irrtümlich die zu berechnende Abgabe als Bemessungsgrundlage angemeldet): [...] Cashgames unterliegen gem. § 57 (1) GSpG einer Glücksspielabgabe von 16% vom Einsatz. Für die von Herrn P veranstalteten Cashgames wird nach einem bestimmten Schlüssel ein Tischgeld (Rake), das sich nach der Höhe des Pots (Summe der Einsätze) richtet. Es wurden Aufzeichnungen geführt, aus denen die Höhe des täglichen Tischgelds ersichtlich ist. Über die Höhe der Einsätze der einzelnen Spiele wurden keine Aufzeichnungen vorgelegt. Die Höhe der Bemessungsgrundlage kann daher nicht aus den Aufzeichnungen ermittelt werden. Es erfolgt somit die Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Wege der Schätzung gem. § 184 BAO. Mit Hilfe der Tabelle, die die Höhe des Tischgeldes je nach Höhe des Pots festlegt, kann ermittelt werden, in welchem Verhältnis das Tischgeld zum Pot steht. Aufgrund von Aussagen von Angestellten des Herrn P und auch aufgrund von Erfahrungswerten vergleichbarer Betriebe beträgt der durchschnittliche Pot eines cashgames ca. € 50,00. Ausgehend davon wurde durchschnittliche Verhältnis des Tischgelds zum Pot für eine Bandbreite von € 20,00 bis € 60,00 errechnet. Das Tischgeld beträgt somit ca. 5% der Summe der Einsätze (Pot). Dieses Verhältnis Tischgeld / Pot entspricht auch den Werten vergleichbarer Betriebe. Derselbe Schlüssel wurde auch den von Herrn P selbst berechneten Bemessungsgrundlagen insbesondere für den Zeitraum 11/2012 bis 07/2103 zu Grunde gelegt.