BFG RV/2100750/2014

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache des Bf vertreten durch Feilenreiter & Co. Wirtschaftsprüfungs GesmbH, 8962 Gröbming, Wiesackstraße 624, und Dr. Michael Kotschnigg, Steuerberater, 1020 Wien, Franzensbrückenstraße 5/DG, über die Beschwerden vom 7.01.2014 gegen die Bescheide der belangten Behörde Finanzamt Judenburg Liezen vom 6.12.2013 betreffend Einkommensteuer 2006, 2007 und 2008 zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Mit Vorhalt vom 7.12.2012 wurde dem nichtselbständig beschäftigten Beschwerdeführer betreffend die Veranlagungsjahre 2006, 2007 und 2008 mitgeteilt, dass dem Finanzamt Unterlagen vorliegen würden, welchen zufolge er Geld bei Herrn A bzw. bei der B Finanzberatung veranlagt habe und sich die Zinsen aus diesen Anlagen in bar auszahlen habe lassen. Der Beschwerdeführer wurde vom Finanzamt aufgefordert, bekannt zu geben, in welcher Höhe er Geld bei A veranlagt habe, wann die Einzahlungen erfolgt seien, woher er das veranlagte Geld habe, welche Vereinbarungen er mit A betreffend die Zinsen seiner Anlage getroffen habe, wann und in welcher Höhe er sich Zinsen in bar auszahlen habe lassen, ob er sich auch Zinsen nicht in bar auszahlen habe lassen, sondern diese wiederveranlagt habe und wenn ja, wann er diese in welcher Höhe wiederveranlagt habe. Weiters sollte der Beschwerdeführer bekannt geben, wann und in welcher Höhe er Einzahlungen geleistet habe. Davor wurde am 14.11.2012 mit Frau C, der ehemaligen Sekretärin des A, vom Finanzamt eine Niederschrift aufgenommen, in der diese angegeben hat, dass A bis ca. 2007 ein Einzelunternehmen geführt habe. Danach sei die B GesmbH gegründet worden. A habe einerseits D-Zertifikate vertrieben (Provisionen habe das Einzelunternehmen erhalten), andererseits habe er seine eigenen angeblich 12.000 Anteile (davon 11.000 weitergegeben) an gute Kunden spesenfrei und ohne Agio weitergegeben. Dies habe für den Kunden den Vorteil gehabt, dass er sich die Anschaffungsspesen (bis zu 7%) erspart habe. Die Wertsteigerung, die beim D Index erzielt worden sei, sei somit ungekürzt an die sogenannten privaten Kunden des Herrn A weitergegeben worden. Somit habe der Kunde immer gewusst, ob er direkt bei D angelegt habe oder indirekt über A. Wo bzw. bei wem angelegt werde, hätten die speziellen Kunden (gute Kunden, Freunde und Verwandte) selbst entscheiden können. Zu den Unterschieden zwischen den Zertifikaten und den A Veranlagungen sagt sie betreffend den Kauf von D-Zertifikaten aus, dass vom Angestellten oder Außendienstmitarbeiter ein eigener Antrag ausgefertigt worden sei. Über die Vorteile dieser Veranlagungsform sei der Kunde über das aufliegende Prospekt und die Kundenberatung informiert worden. Der Antrag sei penibelst mit Lichtbildausweis ausgefüllt worden‚ der Kunde hätte für die Stückanzahl einen Erlagschein bekommen und hatte den Betrag samt Agio auf ein Bankkonto (für jeden Kunden ein eigenes) des E (Raiffeisen Bezirksbank F) einzuzahlen. Der Kunde habe nach der Einzahlung eingeschriebene D Index Zertifikate zugeschickt bekommen. Beim Rückkauf der D-Zertifikate habe der Kunde das Zertifikat abgegeben, es sei ein Formular ausgefertigt worden und der Kunde habe das Formular unterschrieben. Nach Übermittlung dieses Formulars nach F (D) sei von F dem Kunden auf sein persönliches Konto das Geld samt Zinsen ausbezahlt worden. Der Kunde hätte nur stückweise (nicht Zinsen oder Teilbeträge) zurückkaufen können. Diese Vorgangsweise sei bis September 2008 aufrecht gewesen. Beim Kauf der „A Veranlagung“ sei der Kunde mit dem Geld grundsätzlich in bar gekommen. Der Kunde hätte keine einzelnen Anteile erwerben müssen, sondern hätte sich individuell mit Geldbeträgen beteiligen können. Für diese Geldübergabe seien dem Kunden bis ca. 2007 (Einzelunternehmen) die Übernahmebestätigungen und danach die Treuhandaufträge ausgehändigt worden. Dem Kunden sei die A Veranlagung in derselben Weise angeboten worden, wie die D-Zertifikate. Der Kunde habe die D Prospekte erhalten. Die Vorteile der „A Veranlagung“ seien gewesen: kein Agio, keine Spesen (weder bei Ankauf noch bei Verkauf), Wertsteigerung gleich wie bei D, individuelle Einzahlungsbeträge möglich, individuelle Auszahlungsbeträge möglich: Der Kunde hätte sich die Zinsen auszahlen lassen, aber auch jeglichen Betrag nach seinem Wunsch abheben können. In der Regel hatte sich der Kunde zum Zeitpunkt der Einzahlung entschieden, ob er monatliche Zinsen ausbezahlt haben wollte oder die Zinsen den jeweiligen Einzahlungsbetrag erhöht hätten. Eine Änderung zwischen Zinsenauszahlung oder Ansparung sei jederzeit möglich gewesen. Zum Zeitpunkt des Einzelunternehmens seien für übernommene Kundengelder generell Übernahmebestätigungen ausgestellt worden (der Betrag von … wurde erhalten - B Briefpapier). Wenn ein Kunde über längere Zeiträume Einzahlungen getätigt habe, sei je nach Kundenwunsch entweder für jede einzelne Einzahlung eine Übernahmebestätigung oder immer für den jeweils neuesten Gesamtbetrag inclusive Zinsen und den vorigen Einzahlungsbeträgen eine neue Übernahmebestätigung ausgestellt und die alte Übernahmebestätigung vernichtet worden. Übernahmebestätigungen hätten auch von den Angestellten unterschrieben werden können. Ab der GesmbH Gründung seien anstelle der Übernahmebestätigungen Treuhandverträge ausgefertigt worden. Diese Treuhandverträge seien gleich wie die Übernahmebestätigungen variabel ausgestellt worden. Der Treuhandvertrag zeige nur den Zeitpunkt der letzten Veränderung (Einzahlung bzw. Auszahlung). Rückschlüsse auf die seinerzeitige Ersteinzahlung bzw. auch auf erfolgte Auszahlungen mit Zinsen oder ohne Zinsen könnten nicht gezogen werden. Frau C habe zum Zeitpunkt der GesmbH Gründung von Herrn A den Auftrag erhalten, die alten Übernahmebestätigungen in Treuhandverträge umzuschreiben. Der Grund für das Umschreiben auf Treuhandvertrag sei gewesen, dass es sich um private A Veranlagungen gehandelt habe, die nichts mit der B GesmbH zu tun gehabt hätten. Zum Rückkauf und der Auszahlung von Teilbeträgen gibt Frau C an, dass der Kunde die Angestellten informiert habe, was er möchte. Der Kunde hätte sich Teilbeträge in beliebiger Höhe auszahlen lassen können (unabhängig von den Zinsen). Bei einer Gesamtauszahlung sei von Frau C der Gesamtbetrag (einbezahlter Betrag inklusive Zinsen) bzw. bei Kunden, denen monatlich die Zinsen ausbezahlt worden wären, nur das jeweilige einbezahlte Kapital, vorbereitet worden. Der Kunde habe die Übergabebestätigung bzw. den Treuhandauftrag übergeben und habe den Betrag bar ausbezahlt erhalten. Die Übergabebestätigung bzw. der Treuhandauftrag seien vernichtet worden. Am Computer sei der Kunde gelöscht worden. Diese Form der Auszahlung habe bis Mitte Oktober 2008 funktioniert. Sofern der Kunde nur einen Teilbetrag gewollt hätte, sei dieser Betrag vom einbezahlten Betrag inklusive Wertsteigerungen abgezogen und ein neuer Treuhandvertrag mit dem Datum der Auszahlung mit dem nun neuen Betrag ausgefertigt worden. In Beantwortung des Vorhalts vom 7.12.2012 verwies der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 1.2.2013 im Wege seiner bevollmächtigten steuerlichen Vertretung darauf, dass dem Finanzamt es in dieser Frage an einer klar erkennbaren Linie fehlen würde. 1. Bei Herrn A werde unter Hinweis auf das Strafurteil des Landesgerichtes G vom 31.3.2011, GZXX, eine betrügerische Zweckentfremdung der Kundengelder der sog „Barschiene“ unterstellt mit dem Ergebnis, dass diese Gelder bei ihm als steuerpflichtige Einnahme erfasst werden würden. 2. In besagtem Strafurteil sei weiters die Rede davon, dass die D-Genussscheine de facto von Anfang an wertlos gewesen seien und nur durch Manipulation des Herrn Dr. E einen künstlichen Wert erhalten hätten, der nie der Realität entsprochen habe. 3. Beim Beschwerdeführer werde das genaue Gegenteil vertreten und so getan, als hätte er eine lukrative Veranlagung getätigt und ginge es nunmehr darum, die Quasi-Verzinsung steuerlich einzufangen. Richtigerweise könne es sich bei diesen Rückflüssen an ihn nur um eine steuerneutrale (nicht steuerbare) Substanzauskehr handeln. Damit sei die Sache erledigt (zumindest sollte es so sein). 4. Vorsorglich sei noch bemerkt, dass Herr A eine Wiederaufnahme seines Strafverfahrens anstreben würde. Bleibe sie erfolgreich, so müsse das Strafurteil des Landesgerichtes G vom 31.3.2011 grundlegend neu geschrieben werden. Dabei gehe es dann auch darum, den Sachverhalt rückhaltlos aufzuklären. Das sei bis jetzt nicht der Fall gewesen. Dazu ein konkretes Beispiel: Die Malversationen des Dr. E seien nicht auf die D-Gruppe beschränkt gewesen. Er habe sich - weithin unbekannt - außerhalb dieses Konzerns ein weiteres Firmengeflecht von mehr als 30 Vehikeln im In- und Ausland aufgebaut (vorwiegend GmbHs), die sich zum Bewegen (Verschieben treffe die Sache besser) von Geldern bestens eigenen würden. Tatsächlich seien über diese Vehikel Gelder in namhafter zweistelliger Millionenhöhe (> Euro 50 Mio) bewegt worden. Es sei anzunehmen, dass diese Vehikel Aufschluss über die unauffindbaren Genussscheine (ca. 14.000 Stück) und Gelder (in zweistelliger Millionenhöhe) geben würden. Die Besteuerung habe sich ausnahmslos im verfassungsrechtlichen Dreieck abzuspielen, bestehend aus Rechtsrichtigkeit im Einzelfall (Legalität), Gleichmäßigkeit der Besteuerung (Egalität) und Grundrechtsschutz (Kornberg Beweisrecht BAO § 119 Rz 23; Seer in Tipke/Kruse AO/FGO § 85 AO TZ 18). Im Interesse einer Gleichbehandlung der in einer Solidargemeinschaft vereinten Steuerbürger müsse sichergestellt sein, dass nicht der eine Fall bis ins kleinste Detail ausermittelt werde - das werde oft der ehrliche Bürger sein, der seine Offenlegungspflicht übererfüllt habe -, während andere, weniger auskunftsfreudige Bürger, ungeschoren davonkommen würden (E. Schmidt, Moderne Steuerungssysteme im Steuervollzug, in Widmann, Steuervollzug im Rechtsstaat, DStJG 31 {2008, 37}, 40). Deshalb bedürfe es wirksamer Steuerungsinstrumente, um einen angemessenen Ausgleich herzustellen. Folglich habe sich die Vorgangsweise im Einzelfall an der praktischen Realisierbarkeit aller Steuerfälle auszurichten (Seer in Tipke/Kruse AO/FGO § 85 AO Tz 17), nicht umgekehrt. Demnach sei Maßstab nach wie vor der Einzelfall, doch seien die Begrenzungen aufgrund der Gesamtheit aller Steuerfälle mitzuberücksichtigen (Kotschnigg Beweisrecht BAO § 119 Rz 24). Daher bedürfe es eines wirksamen und ökonomischen Konzepts (Söhn- in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO/FGO §90 AO Rz 24), das bei begrenzten Verwaltungskapazitäten im Interesse der Gleichmäßigkeit der Besteuerung zur Folge habe, die Aufklärungsintensität im Einzelfall zur Gewährleistung des Gesamtvollzugs in relativ gleichem Umfang zurückzunehmen (Seer, Der Vollzug von Steuergesetzen unter den Bedingungen einer Massenverwaltung, DStJG 31 (2008, 7) 16). Österreichweit gebe es mehr als 12.000 D-Geschädigte, er sei einer von ihnen. Wenn außerhalb des Finanzamtes Judenburg Liezen niemand auf die Idee kommen würde, sie trotz ihres evidenten Vermögenschadens zur Steuerleistung heranzuziehen, dann hätte aus Gründen der Egalität Gleiches auch in seinem Fall zu gelten. Weiters gab der Beschwerdeführer bekannt, dass der Kauf der D-Genussscheine bei der B Finanzberatung GmbH bzw. Herrn A zu jeweils durch ihn sowie seiner damaligen Lebensgefährtin und nunmehrigen Ehefrau erfolgt sei. In den Jahren 1997 – 2005 sei es zu laufenden Genussscheinerwerben gekommen. Durch die Wertsteigerungen des D-Anteilscheines hätte der Depotwert per Jänner 2006 € 74.899,24 betragen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei es zu keinen Substanzrückzahlungen gekommen. Im Februar 2006 sei eine weitere Einzahlung von € 15.100,76 erfolgt, sodass der Gesamtstand € 90.000 betragen habe. In den Folgeperioden sei es zu folgenden Rückzahlungen gekommen: | Depotwert März 2006 bis Oktober 2007 | | € 90.000 | | Oktober 2007 | Rückzahlung | € -40.000 | Neue Übernahmebestätg. mit 50.000 € | April 2008 | Rückzahlung | € -10.000 | Neuer Treuhandauftrag mit 40.000 € | Juli 2008 | Rückzahlung | € -10.000 | Neuer Treuhandauftrag mit 30.000 € Die unregelmäßig getätigten Rückzahlungen im Zeitraum 2007 bis 2008 hätten € 60.000 betragen. In den Jahren 2006 bis 2008 seien weiters folgende regelmäßigen (monatlichen) Rückzahlungen aus den Anlagen vorgenommen worden: | 2006 | € 10.323,- | 2007 | € 9.909,- | 2008 | € 5.230,- | Gesamt | € 25.462,- Bei diesen Rückzahlungen handle es sich aus seiner Sicht auch um eine reine Substanzauskehr in Form von Kapitalrückzahlungen. Ausgehend vom Depotwert per Februar 2006 von € 90.000 hätten er und seine jetzige Ehegattin einen Gesamtbetrag von € 85.462 zurück erhalten. Was die Mittelherkunft der veranlagten Gelder betreffen würde, teile er mit, dass sowohl er als auch seine Ehegattin die Einzahlungen aus Ersparnissen getätigt hätten. Beide würden sie Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielen. Das Finanzamt führte in der Folge beim Beschwerdeführer eine Außenprüfung durch. Der Prüfer traf im Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung unter Tz 1 (Allgemeines zur „Barschiene A“) die Feststellung, dass bei den Geldhingaben an A es sich um die sogenannte „Barschiene" gehandelt habe, deren Bezeichnung sich in Gerichtsakten und auch im Gutachten des Sachverständigen Dr. H finden würde. Bei dieser angeführten Direktveranlagung handle es sich um eine Privatveranlagung bei A. Anleger hätten an A Geldbeträge übergeben und mit diesem mündlich eine Verzinsung vereinbart. Als Dokument für die Geldübergabe habe A an seine Anleger Übernahmebestätigungen bzw. später dann Treuhandverträge ausgestellt. In diesen sei vereinbart worden, dass A für diese Beträge D-Zertifikate anschaffen sollte. Die Anleger, die ihr Geld bei A anlegten und nicht direkt bei E D-Zertifikate erwarben, hätten vorerst wirtschaftliche Vorteile daraus gehabt. So hätten sie sich u.a. die Nebenkosten wie ein Agio erspart, sie hätten einen beliebigen Geldbetrag veranlagen können und seien so nicht an den jeweiligen Marktpreis eines D-Zertifikates gebunden gewesen, sie hätten jederzeit einen beliebigen Geldbetrag wieder aus der Veranlagung abziehen können und seien ebenfalls nicht an den jeweiligen Marktpreis eines D-Zertifikates gebunden gewesen, etc. Im Vordergrund seien daher für die Anleger des A die einfachere und flexiblere Abwicklung und natürlich auch die vereinbarten Zinszahlungen in der Höhe von ca. 12% p.a. gewesen. Die Zinsen hätten sich angeblich an der Wertentwicklung der D-Zertifikate orientiert. Laut Vorhaltsbeantwortung vom 4.2.2018 und Niederschrift vom 16.10.2013 hätten der Beschwerdeführer und seine Ehegattin bei A eine Übernahmsbestätigung, ab 2008 Treuhandvertrag, mit der Nr. 1111 eingerichtet. Die einbezahlten Beträge würden aus Ersparnissen stammen. Durch die Wertsteigerung bemessen am D Index hätte der Depotwert per Jänner 2006 € 74.889,24 betragen. Im Februar 2006 sei eine weitere Einzahlung von Euro 15.100,76 erfolgt, sodass der Gesamtbestand Euro 90.000,-- betragen habe. Ab 1.3.2006 seien laut Auszahlungsliste monatliche Zinsen als sog. Wertsteigerungen bar ausbezahlt worden. Neben den monatlichen Zinsen seien nachfolgende Teilauszahlungen vorgenommen worden: Oktober 2007 40.000,-; April 2008 10.000,-; Juli 2008 10.000,-. Das Kontoguthaben dieser Gemeinschaftskonten sei laut Niederschrift vom 16.10.2013 dem Beschwerdeführer und seiner Ehegattin jeweils zur Hälfte zuzurechnen. Zu dem vom steuerlichen Vertreter vorgebrachten Argument, dass es sich bei den Erträgnissen aus der Veranlagung bei A nicht um Zinsen, sondern um Substanzgewinne handeln würde, sei zu sagen, dass der Beschwerdeführer nie ein D-Zertifikat oder einen sonstigen Genussschein in Händen gehalten habe. Er habe lediglich eine Übernahmebestätigung bzw. einen Treuhandvertrag gehabt, der aber weder über Wertsteigerungen noch über allfällige Zinszahlungen Auskunft gebe. Inhalt dieser Bestätigungen sei nur die Übernahme eines bestimmten Geldbetrages zwecks Anschaffung von D-Zertifikaten gewesen und die Garantie, jederzeit(!) über diesen Betrag verfügen zu können. Ob für diese Beträge je D-Zertifikate angeschafft worden seien bzw. ob A über eine entsprechende Anzahl von D-Zertifikaten, die zur Abdeckung seiner Kundengelder notwendig gewesen wäre, verfügt habe, sei auch im strafrechtlichen Prozess im Dunkeln geblieben. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls A Geld übergeben und dieser habe dafür (in bar) einen Ertrag ausgezahlt. Dieser Ertrag könne daher keinen Substanzgewinn, sondern nur Zinsen als Entgelt für die Überlassung eines Geldbetrages sein, weil ja der reine Geldbetrag keinem Wertzuwachs in Form einer Substanzvermehrung unterliegen würde. Der Zufluss der Einkünfte iSd § 19 EStG erfolge dann, wenn der Investor rechtlich und wirtschaftlich darüber verfügen könne. Sei eine Auszahlung grundsätzlich möglich, entscheide sich der Anleger aber für die Wiederveranlagung, so liege ein Zufluss durch Verfügung vor. Dies gelte auch bei einem Schneeballsystem, bei dem der Anleger vom Betrüger zur „Wiederveranlagung überredet“ werde. Ein nachfolgender Verlust des neuerlich eingesetzten Kapitals sei steuerlich unbeachtlich (vgl. Jakom, EStG Kommentar 6. Auflage, § 27 Rz 22 mwN). Der Zufluss der Einkünfte sei selbst bei einem Schneeballsystem anzunehmen, bei dem der Anleger vom Betrüger zur „Wiederveranlagung überredet“ werde. Ein nachfolgender Verlust auch des neuerlich eingesetzten Kapitals sei steuerlich unbeachtlich (VwGH 19.12.2006, 2004/15/0110; zum Betrugsfall Madoff siehe Jakom/Marschner). Nach dem BFH würden Zinszahlungen auf ein Sperrkonto im Zeitpunkt der Gutschrift als zugeflossen gelten (BFH 28.9.2011, VIII R 10/08). In einem solchen Modell sei zumindest ein darlehensähnliches Geschäft zu erblicken. Da diese Gelder wie ein Privatdarlehen veranlagt worden seien, würden diese Zinserträge nicht unter Kapitalerträge iSd § 93 Abs. 2 EStG fallen und seien daher zum Tarif zu versteuern. Der Zufluss der Einkünfte erfolge gem. § 19 EStG dann, wenn der Investor rechtlich und wirtschaftlich darüber verfügen könne. Bei Zinsauszahlungen sei dies der Zeitpunkt der Geldannahme. Für einen Anleger, wie auch für den Beschwerdeführer, der sich monatlich die Zinsen in bar bei A oder seiner Sekretärin Fr. C auszahlen habe lassen, sei der Zinszufluss nunmehr unbestreitbar vorhanden, und zwar im Zeitpunkt der Auszahlung (auf die in der Niederschrift beigelegte kopierte Auszahlungsliste werde verwiesen). Die Zahlungsunfähigkeit des A sei im Urteil des OGH GZAXA mit Anfang Oktober 2008 benannt worden. Das sei der Zeitpunkt, in dem die Gutschriften erstmals nicht mehr zu Geld gemacht werden hätten können. Die monatlichen Zinsen seien bis Anfang Oktober 2008 (bis September) bar an den Beschwerdeführer ausbezahlt worden und seien daher - in der Höhe laut Auszahlungsliste - dem Beschwerdeführer und seiner Ehegattin je zur Hälfte als Einkünfte aus Kapitalvermögen zuzurechnen (der nachstehend angeführte Betrag entspreche dem Hälfteanteil). | | 2006 | 2007 | 2008 | Einkünfte aus Kapitalvermögen | € 5.161,50 | € 5.534,50 | € 2.207,50 Die Schlussbesprechung habe am 16.10.2013 stattgefunden. Daraus gehe ergänzend hervor, dass auf der Datei „Indianer mit Logo“ unter der Tabelle 1 der Beschwerdeführer unter den monatlichen Zinsbarauszahlern ausgewiesen ist. Damit konfrontiert legte der Beschwerdeführer Unterlagen vor, aus denen ersichtlich ist, dass Teilauszahlungen aus dem Zertifikat Nr. 1111 erstmalig für Februar 2006 am 1.3.2006 bar ausbezahlt wurden. Die unterschriebene Auszahlungsliste liege bis September 2008 vor. Das Finanzamt folgte den Feststellungen des Prüfers und erließ nach (nicht bekämpfter) Wiederaufnahme der Verfahren und unter Hinweis auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die darüber aufgenommene Niederschrift bzw. dem Prüfungsbericht als Begründung, die angefochtenen Einkommensteuerbescheide, wobei sich für 2006 anstatt einer Gutschrift nach der Erstveranlagung in Höhe von € 402,79 eine Nachforderung in Höhe von € 1.847,42, für 2007 anstatt einer Gutschrift in Höhe von € 870,54 eine Nachforderung in Höhe von € 1.542,29 und für 2008 anstatt einer Gutschrift in Höhe von € 821,94 eine Nachforderung in Höhe von € 140,44 ergeben hat. In den dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerden wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer Gelder über den Treuhänder A bei der D Invest AG in den sogenannten D Genussscheinen veranlagt habe. Der Anteilsbestand habe Anfang Februar 2006 (Höchststand) € 90.000,- betragen. Der Bestand habe sich durch (mehrere) Verkäufe auf € 30.000,- ab Juli 2008 reduziert. Der gesamte Anteilsbestand sei - wie von der Abgabenbehörde zutreffend festgestellt - jeweils zur Hälfte dem Beschwerdeführer sowie dessen Gattin zuzurechnen. Der Erwerb der Genussscheine sei treuhändig durch A erfolgt. A hätte um den jeweiligen Betrag D Index Zertifikate gekauft. Eine diesbezügliche Übernahmebestätigung vom Oktober 2007 durch die B (A Finanzberatung GmbH) liege der Berufung bei. Diese Bestätigung sei unter der Nummer 1111 verwaltet worden. Auf dieser Übernahmebestätigung sei sogar unter dem Postskript (PS) vermerkt, dass die Zertifikate bei der B in K hinterlegt werden würden! Die Wertsteigerung der Genussscheine („D—Index“) sei an den Beschwerdeführer und seine Ehegattin ausbezahlt worden. Die Abgabenbehörde sehe in der Veranlagung durch den Beschwerdeführer bei der B GmbH ein Privatdarlehen des Beschwerdeführers an A. Die Abgabenbehörde ignoriere den Treuhandauftrag und den darin formulierten Willen der Vertragsparteien und erblicke in der Veranlagung ein darlehensähnliches Geschäft. In diesem Zusammenhang führe die Abgabenbehörde aus, dass die Zahlungsunfähigkeit von A im OGH Urteil GZAXA mit Anfang Oktober 2008 festgestellt worden sei. In diesem Urteil sei es darum gegangen, ob die geschädigten Anleger als Privatbeteiligte im Strafverfahren zugelassen werden würden. Die vom OGH getätigte Aussage beziehe sich seiner Meinung auf den Zeitpunkt, ab dem A keine Auszahlungen mehr an Kunden getätigt habe, da er keine Veranlagungsgelder von Neukunden mehr bekommen habe („Schneeballsystem“). Dieser Zeitpunkt sei jedoch nicht mit dem Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit laut Insolvenzordnung gleichzusetzen. Die Zahlungsunfähigkeit laut Insolvenzordnung, die im vorliegenden Fall auch maßgeblich sei, sei nach seinem Kenntnisstand vom Gutachter Dr. H im Strafverfahren am Landesgericht G mit dem Jahr 1996 angegeben worden. Der Ansicht des Finanzamtes sei folgendes entgegenzuhalten: Gemäß § 861 ABGB komme ein Vertrag durch eine übereinstimmende Willenserklärung zustande. Eine Schriftform für Verträge sei nur in bestimmten Bereichen gesetzlich vorgesehen. Zwischen A bzw. der B Finanzberatung GmbH und dem Beschwerdeführer sei ein Treuhandvertrag schriftlich abgeschlossen worden, obwohl dies gesetzlich nicht erforderlich wäre. Der Vertragswille sei damit deutlich und auch Dritten gegenüber dokumentiert worden. Gemäß § 24 Abs. 1 lit. c BAO seien Wirtschaftsgüter, die zu treuen Händen für einen Treugeber erworben worden seien, dem Treugeber zuzurechnen. Diese Zurechnung gelte auch für steuerliche Belange. So seien die Genussscheine steuerlich beim Beschwerdeführer zu erfassen; im Betriebsprüfungszeitraum hätte dies bedeutet, dass ein eventueller Verkauf von Genussscheinen unter den sonstigen Einkünften als Spekulationsgewinn (§ 30 EStG) zu würdigen gewesen wäre. Die Umdeutung des Treuhandverhältnisses in ein Privatdarlehen widerspreche dem deutlich ausformulierten Vertragswillen im Treuhandauftrag bzw. in der Übernahmebestätigung. Eine konkludente Begründung könne dem BP-Bericht nicht entnommen werden. Mit keinem Wort werde erwähnt, warum der Treuhandauftrag nicht dem Vertragswillen entsprochen haben solle. Um nun zum vom Finanzamt offenbar gewünschten steuerlichen Ergebnis zu kommen (Einkünfte aus Kapitalvermögen), werde ein klarer, schriftlicher Treuhandauftrag in ein Privatdarlehen umgedeutet. Wertsteigerungen der Substanzgenussscheine würden zu Zinszahlungen und diese würden der Einkommensteuer unterworfen werden. Es werde, ohne weitere Begründung, aus einer im Wirtschaftsleben durchaus der Norm entsprechenden Treuhandschaft ein Privatdarlehen gemacht. Denke man die Konstruktion des Privatdarlehens konsequent durch, erhalte man hier nämlich folgendes Ergebnis: Zinsen seien nicht vereinbart worden, sondern es wäre dem Darlehensnehmer (!) (A) obliegen, den Zinssatz (frei) festzulegen. Der Kredit wäre endfällig gewesen, mit einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit durch den Darlehensgeber (Beschwerdeführer) — der Darlehensnehmer hätte jedoch keine Kündigungsmöglichkeit, ja keine Rückzahlungsmöglichkeit außerhalb der Kündigung (= Einlösung der Substanzgenussscheine durch den Beschwerdeführer) gehabt. Es wäre an der jeweiligen Tagesverfassung des Darlehensgebers gelegen, ob nun zumindest Zinsen auszubezahlen seien (über deren Höhe jedoch ausschließlich der Darlehensnehmer entscheiden hätte können) oder ob die Zinsen den Darlehensbetrag erhöhen würden. Über die Laufzeit wäre ebenfalls keine Vereinbarung getroffen worden. A hätte - bei einer Deutung als Darlehen - eine 1%ige Verzinsung pro Monat in Aussicht gestellt. Und dies bei jedenfalls rückzahlbaren Verbindlichkeiten (Schuldtitel). Um bei der Deutung der Abgabenbehörde zu bleiben, hätte A diese Darlehen wieder veranlagen müssen, um die Zinsen erwirtschaften zu können. Als Veranlagungsmöglichkeit seien D-Genussscheine zur Verfügung gestanden, die wohl einzige bekannte Anlageform, die ähnliche Renditen erwirtschaftet hätte. A hätte also eine Verbindlichkeit mit fixem Zinssatz gegen eine Veranlagungsmöglichkeit mit Kursrisiko eingetauscht - und das ohne eine wesentliche Marge. Einem vernünftigen kaufmännischen Denken würde eine solche Vorgangsweise widersprechen. Solche „Kredite“ würden von der Finanzverwaltung beispielsweise im Verhältnis Gesellschaft zu Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH zu Recht nicht anerkannt. Im vorliegenden Fall werde kurioserweise versucht, gerade ein solches Darlehen zu unterstellen. A hätte behauptet, dass er über 12.000 Genussscheine der D verfügt habe. Diese Behauptung sei vom Strafgericht in erster Instanz als nicht glaubhaft verworfen worden und A sei aufgrund eines „ausgeklügelten Betrugssystems“ verurteilt worden. Nunmehr sei ein Wiederaufnahmeantrag beim OLG Graz sowie beim Straflandesgericht Graz anhängig. Laut der Auskunft des Vertreters von A werde es in diesen Verfahren gelingen, nachzuweisen, dass A über diese Genussscheine verfügt habe. A wäre demnach selbst Opfer eines Anlagebetruges geworden. Inwieweit die Behandlung des Sachverhaltes von der Vorfrage, ob A nun ein Anlagebetrüger gewesen sei, abhängen würde, werde der zuständigen Behörde überlassen. Sollte sich das Bundesfinanzgericht an das ergangene Gerichtsurteil gebunden wissen, so dürfe ergänzend angefügt werden, dass laut Auskunft des Vertreters von A sowohl eine Wiederaufnahme vor dem OLG Graz als auch vor dem Straflandesgericht Graz anhängig sei. Zur steuerliche Behandlung der Genussscheine wird ausgeführt, dass es in der Übernahmebestätigung (Zertifikat Nr. 1111) heißen würde: „(...) um diesen Betrag werden D Index Zertifikate gekauft, wofür es eine monatliche Kapitalsicherheit gibt … die Zertifikate werden bei der B in K. hinterlegt“. Herr A hätte somit Substanzgenussscheine an der D Invest AG treuhändig für den Vertragspartner zu erwerben und zu verwalten gehabt. Gemäß § 24 (1) c BAO seien diese Substanzgenussscheine dem Treugeber (dem Beschwerdeführer) zuzurechnen gewesen. Somit sei für den Beschwerdeführer die steuerliche Behandlung der Substanzgenussscheine maßgeblich. Die Wertsteigerungen der Genussscheine seien im Privatbereich steuerfrei, es käme lediglich bei einem Verkauf der Genussscheine innerhalb der Spekulationsfrist (1 Jahr) zu einer Erfassung unter den sonstigen Einkünften (Rechtslage im Betriebsprüfungszeitraum), was beim Beschwerdeführer nicht gegeben gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe die Wertsteigerungen monatlich ausbezahlt bekommen. Es handle sich um eine reine Substanzauskehr in Form von Kapitalrückzahlungen. Zur steuerlichen Behandlung der Anleger im Zuge eines Anlagebetruges wird ausgeführt, dass vom Finanzamt der Zufluss der Einkünfte im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen unterstellt werde. Hätte A (treuhandvertragswidrig) keine Genussscheine für die Treugeber erworben, sondern stattdessen bereits in seinem Besitz befindliche Genussscheine an die Treugeber abgetreten, ergebe sich in der steuerlichen Beurteilung hinsichtlich steuerneutraler Substanzauskehr keine Änderung. A wäre seinem Treuhandauftrag zumindest so lange nachgekommen, solange er nicht mehr als die von ihm behaupteten 12.000 Genussscheine „weiterverkauft “ hätte. Hätte er mehr Geldmittel hereingenommen, als mit den behaupteten eigenen Genussscheinen abzudecken gewesen wären, so hätte es sich um Betrug gehandelt. Jene Genussscheine jedoch, die A zuerst selbst erworben habe und dann an die Anleger weiterverkauft habe, habe er aufgrund des Treuhandauftrages für die Anleger treuhändig gehalten. Den Anlegern sei es (und das gelte wohl als Indiz eines gelungenen Anlagebetruges) bis zuletzt nicht bekannt bzw. bewusst gewesen, dass A möglicherweise betrügerisch gehandelt habe. Denn wer würde schon einem Betrüger Geld zur treuhändigen Veranlagung geben? > Wenn das System A von vornherein auf den Betrug der Anleger ausgerichtet gewesen sei, so habe zu gelten, dass ein Anlagebetrüger kein leistungswilliger und leistungsfähiger Schuldner sei. Allfällige Zahlungen vom Anlagebetrüger an den Anleger seien somit als Kapitalrückzahlung zu werten. Durch eine Gutschrift von „Zinsen“ (allenfalls auch in den Büchern des Anlagebetrügers) könne hier auch kein Zufluss erfolgen. Eine durch Gutschrift entstandene Anlageforderung sei nach einkommensteuerlichen Vorschriften zu bewerten. Forderungen gegen einen Anlagebetrüger seien nicht werthaltig, auch wenn der Betrug noch nicht aufgedeckt sei. > Durch einen Anlagebetrug werde die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Anlegers nicht vermehrt, sondern dramatisch vermindert. Eine Novation (Austausch einer Zahlungs- gegen eine Kapitalforderung) sei der Ausdruck der gelungenen bzw. erfolgreich aufrecht erhaltenen Täuschung des Anlegers. > Steuergegenstand der Ertragssteuern sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen. Eine Besteuerung könne nur tatsächlich vollzogene und nicht hypothetische Lebenssachverhalte (wie hier vom Finanzamt „gewünscht“) betreffen. > Käme es zu einer Besteuerung von Zahlungen des Anlagebetrügers an den betrogenen Anleger (sei es auch in Form von Gutschriften), so würde damit ein gelungener Anlagebetrug besteuert und gleichzeitig die ohnehin bereits verminderte Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen weiter vermindert werden. In diesem Sinn habe das Finanzgericht Saarland mit Urteil vom 10.5.2012 1 K 2327/03 abgesprochen. Dieses Urteil werde beigelegt und sei bezüglich einkommensteuerlicher Belange ebenfalls vollinhaltlich Gegenstand der Begründung. Demzufolge werde der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben, sei es über die Wiederaufnahme und/oder die Abänderung der Sachbescheide. Als Beilagen wurden das Urteil des FG Saarbrücken vom 10.05.2012, 1 K 2327/03, und die Übernahmebestätigung eines Kapitalanlage Zertifikats Nr. 1111 übermittelt. In der abweisenden Beschwerdevorentscheidung verweist das Finanzamt darauf, dass die Einkommensteuerbescheide der Jahre 2006 — 2008 dahingehend begründet worden seien, dass es sich bei den bei A veranlagten Geldern um ein darlehensähnliches Geschäft gehandelt habe und das Entgelt für dieses hingegebene Geld, also die Zinsen daraus, zum Tarif zu versteuern seien. Folgende Punkte werden behandelt: A) „Treuhandauftrag“ - „Übernahmebestätigung“ Wie bereits im Betriebsprüfungsbericht vom 6.12.2013 ausführlich dargestellt, seien dem Finanzamt eine Übernahmebestätigung („Zertifikat Nr. 1111“), zwei Treuhandaufträge zu Nr. 1111 und eine „Mitteilung“ vom Jänner 06 vorgelegt worden. Entsprechend der Angaben des Beschwerdeführers seien bereits zwischen 1992 und 1995 erste Einzahlungen vorgenommen worden (siehe Niederschrift vom 16.10.2013). Im Betrachtungszeitraum ab 2006 stellten sich die Veranlagungsbeträge des Abgabepflichtigen laut vorgelegten Unterlagen wie folgt dar: „Mitteilung vom Jänner 2006“, aus der wie folgt ersichtlich ist: | Nr. | Kaufdatum | Kaufsumme | Wertsteigerung | Depotgewinn | Depotwert | 1111 | Nov. 2004 | 25.726,20 | 18,32% | 4.713,04 | 30.439,24 | 5160 | Dez. 2004 | 38.000,00 | 17,00% | 6.460,00 | 44.460,00 | | | | | | | | | | | | | | | händische | Anmerkung | | 74.900,00 | | | | | | 10.700,00 | | | | | | 85.600,00 2) „Übernahmebestätigung einer Kapitalanlage vom Oktober 2007 - Zertifikat Nr. 1111“, in der die B A Finanzberatung die Entgegennahme von € 50.000,- zur Veranlagung in D Index Zertifikate bestätigt habe. Unter PS. werde angeführt: „Die Zertifikate werden bei der B in K. hinterlegt!“ 3) Zwei Treuhandaufträge zur Nr. 1111, einmal datiert vom April 2008, einmal datiert vom Juli 2008. Die beiden Treuhandaufträge seien inhaltlich wortgleich abgefasst, wobei der Treuhandauftrag vom April 2008 mit einem Betrag von Euro 40.000,- vereinbart worden sei, der Treuhandauftrag vom Juli 2008 mit einem Betrag von Euro 30.000,-. Die wortgleichen Aufträge hatten im Wesentlichen folgenden Inhalt: „- Herr **** (Bf.) als Treugeber erteilt einen Treuhandauftrag an Herrn A, die genannten Beträge Herrn A treuhändig zu überlassen, um sie einer Veranlagung von Substanzgenussscheinen zuzuführen. - Herr A erhält den Auftrag die Veranlagung durchzuführen und im Sinne des Treuhandauftrags über die Veranlagung regelmäßig zu berichten und alles zu tun und nichts zu unterlassen um die bestmögliche Veranlagung bei der genannten Aktiengesellschaft zu erwirken. - Im Falle des Wunsches des Kunden verpflichtet sich Herr A binnen 10 Tagen den Substanzgenussschein einzulösen und das Realisat zum jeweiligen Tageskurs dem Treugeber auszuzahlen. Allfällige Steuern und Spesen können vom Realisat einbehalten werden." B) Gerichtsgutachten Dr. H Die getroffenen Feststellungen hätten unbedenklich aus den Ausführungen des schlüssigen und logisch nachvollziehbaren Gutachtens des beigezogenen gerichtlichen Sachverständigen, Herrn Dr. H, welcher anlässlich des Strafprozesses gegen A zur Erstattung eines Gutachtens beauftragt wurde, übernommen werden können. In besagtem Gutachten hätte Dr. H ausführlich das System der sog. „Barschiene“ beschrieben. Unter Tz 127 sei festgehalten worden, wem die sog. „Barschiene“ angeboten worden sei: - „(.....) ist festzuhalten, dass A eigenen Angaben zufolge (Tz 216f) „Spezialkunden, Mitarbeitern und Freunden“ angeboten hat, sich gegen Barzahlung an in seinem persönlichen Besitz befindlichen D-Genussscheinen zu beteiligen, ohne ein Agio oder eine Provision, wie bei einem Direktkauf über die D Invest AG, bezahlen zu müssen. In seinem persönlichen Besitz seien seit dem Frühsommer 2001 insgesamt 12.000 Stück D—Genussscheine, vorher 3.500 Stück, so die Ausführungen von A." Unter Tz 173 des gegenständlichen Gutachtens seien 2 Typen von Anlegern dargestellt worden: - „Anleger, die ihre Investition als „Ansparmodel "sahen (…..) und - Anleger, die sich die Wertsteigerung des Genussscheines, wie sie von der D Invest AG veröffentlicht wurde, in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen auszahlen ließen“ Tz 227 des gegenständlichen Gutachtens treffe Ausführungen zur Übernahmebestätigung: „(…) so waren die von A für Kunden ausgestellten Übernahmebestätigungen bisher weder Teile seiner persönlich gehaltenen D Werturkunden/D Index/D Kapitalanteilsscheine, noch hielten seine Kunden jemals eigene Urkunden dieser bezeichneten Art. “ Tz 261 des gegenständlichen Gutachtens beschreibe, dass niemals D Zertifikate angeschafft und hinterlegt worden seien: - „Nach meiner bisherigen Befundaufnahme waren niemals D Zertifikate hinterlegt, sondern bloß die Übernahmebestätigungen bei der B/B GmbH (…..).“ Tz 262 und Tz 263 des gegenständlichen Gutachtens würden den Hintergrund der Änderung von „Übernahmebestätigungen“ zu sog. „Treuhandaufträgen“ behandeln: „Ab 01.01.2008 wurde die Praxis der Ausgabe von „Übernahmebestätigungen" in die Ausgabe von „Treuhandaufträgen“ geändert. Zum Grund der Änderung sagt A in ON ....., dass „diese Abwicklung mit seinem Unternehmen nichts zu tun hatte und es sich immer um seine eigenen Genussscheine handelte". „Zu dieser Aussage habe ich als Sachverständiger zu sagen, dass sich die Abwicklung der Barschiene schon seit 1995 außerhalb des Einzelunternehmens A und der folgenden B GmbH bewegte. Daher ist aus sachlicher Sicht diese Aussage des A für mich derzeit nicht nachvollziehbar. “ Tz 266 des gegenständlichen Gutachtens hätte sich über die willkürliche Festsetzung der zu veranlagenden Geldbeträge, ohne einen Ausgabewert zu berücksichtigen, geäußert: „Wenn sich A in seinen ursprünglichen Übernahmebestätigungen, wie sie in (...) dargestellt sind, dazu verpflichtet „um diesen Betrag D Indexzertifikate zu kaufen, so ist diese Aussage nicht in Einklang zu bringen damit, dass A aussagt, 12.000 D Genussscheine seien seit Frühsommer 2001 in seinem Besitz (...). Um hier die Vorgangsweise konsequent darzustellen, wäre es aus meiner Sicht als Sachverständiger notwendig gewesen, dem Kunden mitzuteilen, dass der Kunde von A eine bestimmte Anzahl (Anlagebetrag dividiert durch Kurswert) von D Indexzertifikaten kauft." Tz 272 des gegenständlichen Gutachtens hätte sich wiederholt zu Übernahmebestätigungen und Treuhandaufträgen geäußert: „Tatsächlich erhielten die Kunden für alle diese Rechtsgeschäte nur Übernahmebestätigungen ausgefolgt und ab 01. 01.2008 wurden Treuhandaufträge abgeschlossen. Die Übernahmebestätigungen bestätigten die Übernahme von Anlegergeld, die Treuhandaufträge beinhalteten gegen Übergabe eines bestimmten Kapitalbetrages den Auftrag an A „die Veranlagung durchzuführen und im Sinne des Treuhandautrags über die Veranlagung regelmäßig zu berichten ...“ Tz 274 des gegenständlichen Gutachtens beschreibe den konkreten Ablauf über Geldhingaben und Rückzahlungen: „Gegen diese diversen Bestätigungen und Aufträge übernahm A persönlich, im Wesentlichen bar, Kapitalbeträge. Wenn Anleger ihr Geld zurück haben wollten, erhielten zumindest einige von ihnen eine Bestätigung laut Anlage./27. Damit bestätigte die B GmbH (wiederum die Gesellschaft und nicht A, der die Kapitalbeträge in Empfang nahm) „mit heutigem Tag das Zertifikat mit der Nr.: (....) zum Rückkauf“ übernommen zu haben.“ Tz 276 des gegenständlichen Gutachtens gebe das System der sog. „Barschiene“ wieder: „Zusammengefasst hat A durch Übernahmebestätigungen, Vollmachtsverträge und Treuhandaufträge Gelder im Wesentlichen im Baren übernommen und bei Bedarf diese Gelder, die er zusagte in D Indexzertifikate zu veranlagen, dem Anleger wieder rückgezahlt. Die Rückzahlung entsprach dem jeweiligen Kurswert der D Indexzertifikate für den Rückkaufmonat... “ Tz 292 des gegenständlichen Gutachtens beschreibe den wahren Gehalt, die tatsächliche Absicht hinter der Übernahmebestätigung und des Treuhandauftrages: „Den Anlegern wurde von A gesagt, er würde für sie D Indexzertifikate kaufen oder die Kunden, in anderer Formulierung, an seinen D Indexzertifikaten beteiligen (...). Er übernahm auch Treuhandaufträge zu den oben beschriebenen Tätigkeiten, nämlich für die Anleger Gelder zur Veranlagung von Substanzgenussscheinen entgegenzunehmen. Aus meiner Sicht ist nichts dergleichen geschehen. Ich sehe in dieser Barschiene des A keinen Erwerb von D Genussscheinen oder D Indexzertifikaten. A hat den Kunden eine Kapitalgarantie/Kapitalsicherheit versprochen und Renditen von 1 % p.M. zur Auszahlung gebracht.“ C) Gerichtsurteil LG G Das System der „Übernahmebestätigungen einer Kapitalanlage“ wird im Urteil des LG G, A betreffend, wie folgt beschrieben: -„Die Einzahlungen der Kunden erfolgten immer in bar, A garantierte eine Wertsteigerung von rund 1% pro Monat; weiters sicherte er eine Rückkaufgarantie zu. Es gab die Barschiene betreffend keine Buchhaltung, keine Bankkonten, keine Bilanz und nur fragmenthafte Aufzeichnungen. Die Kunden der Barschiene konnten „Ihre Genussscheinanteile" auch nur an A persönlich zurück verkaufen.… -So verwendete A eingehende Zahlungen unter anderem auch dafür, andere Kunden durch Rückzahlungen bzw. Zinsauszahlungen zu befriedigen. Das gesamte Veranlagungskonzept beruhte aus der Kapitalabfolge, dass die Mehrheit der Anleger Kapital einzahlte und eine geringere Minderheit rückforderte. " D) Deutsche Rechtsprechung Zum vom Beschwerdeführer angeführten Urteil des FG des Saarlandes werde festgehalten, dass Urteile von ausländischen Gerichten in Österreich grundsätzlich keinerlei Bindungswirkung entfalten würden. Da der Beschwerdeführer sich jedoch auf die Entscheidung eines deutschen Finanzgerichtes erster Instanz stütze (dessen Entscheidung aktuell Gegenstand eines Revisionsverfahrens vor dem BFH sei, das der ständigen deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechen würde), werde hiermit auch auf diese konkret angeführte Entscheidung eingegangen sowie die ständige BFH-Judikatur zu dieser Thematik erläutert. Der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs als oberstes Gericht für Steuer- und Zollsachen folgend, sei für eine Zuordnung der zugeflossenen Beträge zu den Einkünften i.S. des deutschen EStG ohne Belang, ob die Beträge tatsächlich erwirtschaftet worden seien und ob die Anleger einen zivilrechtlich durchsetzbaren Anspruch besessen hätten (BFH-Urteil vom 22.7.1997 VIII R 13/96, BStBI II 1997, 767, und BFH in BFH/NV 2010, 1527). Auch wenn Kapital zum Aufbau oder Erhalt eines sogenannten "Schneeballsystems" verwendet werde und dem Anleger aus dem Kapital anderer getäuschter Anleger oder gar aus seinem eigenen Kapital eine “Scheinrendite” gezahlt werde, würden Einkünfte aus Kapitalvermögen vorliegen (BFH in BStBI II 2005, 739, in BStBl II 2005, 746, und in BFH/NV 2010, 1527). Ungeachtet dessen werde in der gegenständlichen Beschwerde auf das Urteil des FG des Saarlandes vom 10.5.2012 1 K 2327/03 verwiesen, wonach auch bei Schneeballsystemen ein Zinszufluss nur anzunehmen sei, wenn der Schuldner leistungsfähig und -willig sei. Der BFH habe in zahlreichen Entscheidungen (zuletzt im Urteil vom 16.3.2010 VIII R 4/07, BFH/NV 2010, 1527, und im Beschluss vom 2.9.2010 VIII B 261/09) zu erkennen gegeben, wonach entscheidend für die Annahme eines Zuflusses sei, ob der Steuerpflichtige in seinem konkreten Fall eine Auszahlung hätte erreichen können. Die demgegenüber angestellte Überlegung, dass Schneeballsysteme zusammenbrechen würden, wenn alle Anleger gleichzeitig die Rückzahlung ihrer Gelder verlangen würden, habe der BFH als nicht aussagekräftig für den Zufluss beim einzelnen Anleger angesehen (vgl. zuletzt BFH in BFH/NV 2010, 1527). Das Urteil des FG des Saarlandes vom 10.5.2012 widerspreche somit der ständigen Rechtsprechung des BFH und sei auch genanntes Revisionsverfahren anhängig. Vor dem Hintergrund der als gefestigt anzusehenden höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung, könne allein der Umstand, dass gegen das (einzige Divergenz) Urteil des FG des Saarlandes vom 10.5.2012 (1 K 2327/03) ein Revisionsverfahren (VIII R 25/12) anhängig sei, kein ernstlicher Zweifel an einem Abgehen der bisherigen Rechtsprechung angenommen werden. Das vom Beschwerdeführer zitierte Urteil des FG des Saarlandes sei im vorliegenden Fall weder zutreffend und seiner Darstellung auch nicht dienlich, da erwiesenermaßen die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit jedenfalls bis Ende September 2008 gegeben gewesen sei. Dies werde insofern untermauert, als Herr A bis zu diesem Zeitpunkt laufende „Zinsen“ und „Kapitalforderungen“ an seine Kunden tatsächlich ausbezahlt bzw. beglichen habe. Die Zahlungsunfähigkeit des A werde im Urteil des OGH GZAXA mit Anfang Oktober 2008 benannt. Das sei der Zeitpunkt, in dem die Gutschriften erstmals nicht mehr zu Geld gemacht werden hätten können. E) Zahlungsunfähigkeit In der gegenständlichen Beschwerde werde auf Seite 3, 1. Absatz, als Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit bereits das Jahr 1996 angeführt. Zwar hätte der Gutachter Dr. H diesen Zeitpunkt für den Fall, dass sämtliche Gläubiger zum selben Zeitpunkt ihre Einlage zurückfordern, bestätigt, allerdings sei darauf hinzuweisen, dass sämtliche Zahlungsaufforderungen von Herrn A jedenfalls bis zum Zusammenbruch der „Barschiene“ im Herbst 2008 erfüllt worden seien. Im Übrigen wird hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit auf das VwGH Erkenntnis 2004/15/0110 vom 19.12.2006 verwiesen (siehe dazu auch die deutsche Rechtsprechung, BFH/NV 2010, 1527). F) Zusammenfassung 1. Als Nachweis der Mittelhingaben seien eine monatliche Mitteilung vom Jänner 2006, eine Übernahmebestätigung vom Oktober 2007, sowie ein Treuhandauftrag vom April 2008 und ein weiterer Treuhandauftrag vom Juli 2008 vorgelegt worden. 2. Im Zeitraum 2006 bis 2008 seien neben den Einzahlungen auch anlassbezogen Auszahlungen erfolgt. 3. Mit jeder Änderung des Kapitalstammes sei eine neue Übernahmebestätigung oder neuer Treuhandauftrag ausgestellt worden. 4. Ausgehend vom jeweiligen Kapitalstamm seien ab Februar 2006 Erträgnisse monatlich bar ausbezahlt worden. Die Höhe dieser Erträgnisse habe sich am D Index orientiert. 5. Die Beträge und der Zufluss würden außer Streit stehen. 6. Strittig sei jedoch, ob diese Erträgnisse steuerfreien Spekulationsgeschäften oder einem steuerhängigen darlehensähnlichem Geschäft zuzuordnen seien. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung sei berücksichtigt worden: 7. Der Beschwerdeführer hätte nachweislich nie ein D-Zertifikat (mit der Nr. 1111) und auch nie Substanzgenussscheine von der D Invest AG erhalten (siehe dazu auch die Ausführungen von Dr. H). 8. Über die Mittelhingabe müsse dem Beschwerdeführer auch bewusst gewesen sein, dass er nie einzelne bzw. mehrere Genussscheine über seinen Treuhänder erworben habe, da die Höhe der hingegebenen Gelder keinerlei Identität mit dem Tageskurs des an der Börse gehandelten Zertifikats gehabt hätte. Festgehalten werde, dass Genussscheine/Zertifikate entsprechend ihrem aktuellen Wert gehandelt werden würden und daher sei der Kauf eines Genussscheines zu einem beliebigen Geldbetrag nicht denkbar. 9. Umgekehrt sei auch der Verkauf eines Genussscheines an den aktuellen Marktwert gebunden und könne daher der Genussschein bzw. Zertifikat (Nr. 1111) nicht zu einem beliebigen Betrag verkauft werden. 10. Mit jeder Ausfertigung einer neuen Übernahmebestätigung bzw. eines neuen Treuhandauftrages wäre demzufolge ein bisher vorhandener Substanzgenussschein verkauft und der Auftrag zum Kauf neuer Genussscheine erteilt worden. Diese Vorgehensweise hätte jedes Mal die Verrechnung eines Agios ausgelöst. Die Höhe des Agios hätte allerdings die Substanzgewinne etlicher Monate aufgezehrt. Umso weniger verständlich sei, dass der Beschwerdeführer trotzdem monatliche Erträgnisse (bemessen am nicht verminderten Kapitalstamm) laut Auszahlungsliste aus der gewählten Veranlagungsform erhalten habe. Fakt sei, dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ein Agio bezahlen hätte müssen. 11. In Kenntnis dieser Vorgehensweise sei die Geldhingabe an A, seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach, als ein darlehensähnliches Geschäft zu beurteilen. (siehe dazu VwGH 2004/15/0110 v. 19.12.2006). 12. Über die gewählte Vorgehensweise müsse zwischen den Vertragspartnern Einigkeit darüber bestanden haben, dass über die Treuhandaufträge A nicht beauftragt worden sei, eigene Zertifikate für den Beschwerdeführer anzuschaffen, sondern dass sich der Beschwerdeführer immer an den Erträgnissen jener Genussscheine beteiligen wollte, die sich bereits vorher im Vermögen des Herrn A befunden hätten. 13. Insofern könne auch den Ausführungen in der Beschwerde „Der Beschwerdeführer hat die Wertsteigerungen monatlich ausbezahlt bekommen. Es handelt sich um eine reine Substanzauskehr in Form von Kapitalrückzahlungen. “ nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer hätte zu keinem Zeitpunkt ein Wertpapier gehabt, das eine Beteiligung (in Form eines Genussscheines) an einem Unternehmenswert begründet hätte. 14. Dies bestätige auch, dass die ausbezahlten Beträge von der Indexanpassung der D Wertpapiere berechnet worden seien, sich jedoch der Kapitalstamm niemals verringert habe (siehe dazu die der Niederschrift zur Schlussbesprechung beigefügte Excel-Tabelle, woraus der gleichbleibende Kapitalstamm von anfänglich Euro 90.0000,- klar ersichtlich ist). Daraus ergebe sich, dass es tatsächlich zu keiner Substanzauskehr in Form von Kapitalrückzahlungen gekommen sei. Zudem werde auf die monatliche Auszahlungsliste verwiesen. 15. Dieser Ertrag stelle folglich keinen Substanzgewinn dar, sondern handle es sich bei den ausbezahlten Beträgen lediglich um Zinsen als Entgelt für die Überlassung eines Geldbetrages. 16. Die Erträge aus diesem darlehensähnlichen Geschäft würden Zinserträge darstelle, deren Berechnung auf Basis der Indexentwicklung der D erfolgt sei. 17. Diese Zinsen seien daher in der Einkommensteuererklärung gesondert zum Tarif zu erfassen (da keine Kapitalerträge im Sinne des § 93 EStG vorliegen würden). 18. Der Beschwerdeführer habe bis zum Zeitpunkt der festgestellten Zahlungsunfähigkeit des Herrn A im Herbst 2008 jederzeit die Möglichkeit gehabt, seinen Kapitalstamm einzufordern und habe von dieser Option auch mehrfach Gebrauch gemacht.