BFG RV/7105911/2017

(7) Um die Tätigkeiten nach den Absätzen 5 und 6 von den in Artikel 12 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung beschriebenen Situationen zu unterscheiden, ist die Dauer der Tätigkeit in einem oder weiteren Mitgliedstaaten (ob dauerhaft, kurzfristiger oder vorübergehender Art) entscheidend. Zu diesem Zweck erfolgt eine Gesamtbewertung aller maßgebenden Fakten, einschließlich insbesondere, wenn es sich um einen Arbeitnehmer handelt, des Arbeitsortes, wie er im Arbeitsvertrag definiert ist. (8) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung bedeutet die Ausübung „eines wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit“ in einem Mitgliedstaat, dass der Arbeitnehmer oder Selbständige dort einen quantitativ erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der größte Teil seiner Tätigkeit sein muss. Um festzustellen, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, werden folgende Orientierungskriterien herangezogen: a) im Falle einer Beschäftigung die Arbeitszeit und/oder das Arbeitsentgelt und b) im Falle einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen. Wird im Rahmen einer Gesamtbewertung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird. (9) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe b der Grundverordnung wird bei Selbständigen der „Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten“ anhand sämtlicher Merkmale bestimmt, die ihre berufliche Tätigkeit kennzeichnen; hierzu gehören namentlich der Ort, an dem sich die feste und ständige Niederlassung befindet, von dem aus die betreffende Person ihre Tätigkeiten ausübt, die gewöhnliche Art oder die Dauer der ausgeübten Tätigkeiten, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen sowie der sich aus sämtlichen Umständen ergebende Wille der betreffenden Person. (10) Für die Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach den Absätzen 8 und 9 berücksichtigen die betroffenen Träger die für die folgenden 12 Kalendermonate angenommene Situation. (11) Für eine Person, die ihre Beschäftigung in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten für einen Arbeitgeber ausübt, der seinen Sitz außerhalb des Hoheitsgebiets der Union hat, gelten die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn diese Person in einem Mitgliedstaat wohnt, in dem sie keine wesentliche Tätigkeit ausübt. Art. 16 VO 987/2009 lautet: Artikel 16 Verfahren bei der Anwendung von Artikel 13 der Grundverordnung (1) Eine Person, die in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine Tätigkeit ausübt, teilt dies dem von der zuständigen Behörde ihres Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger mit. (2) Der bezeichnete Träger des Wohnorts legt unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und von Artikel 14 der Durchführungsverordnung unverzüglich fest, welchen Rechtsvorschriften die betreffende Person unterliegt. Diese erste Festlegung erfolgt vorläufig. Der Träger unterrichtet die bezeichneten Träger jedes Mitgliedstaats, in dem die Person eine Tätigkeit ausübt, über seine vorläufige Festlegung. (3) Die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Absatz 2 erhält binnen zwei Monaten, nachdem die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger davon in Kenntnis gesetzt wurden, endgültigen Charakter, es sei denn, die anzuwendenden Rechtsvorschriften wurden bereits auf der Grundlage von Absatz 4 endgültig festgelegt, oder mindestens einer der betreffenden Träger setzt den von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichneten Träger vor Ablauf dieser zweimonatigen Frist davon in Kenntnis, dass er die Festlegung noch nicht akzeptieren kann oder diesbezüglich eine andere Auffassung vertritt. (4) Ist aufgrund bestehender Unsicherheit bezüglich der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Kontaktaufnahme zwischen den Trägern oder Behörden zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten erforderlich, so werden auf Ersuchen eines oder mehrerer der von den zuständigen Behörden der betreffenden Mitgliedstaaten bezeichneten Träger oder auf Ersuchen der zuständigen Behörden selbst die geltenden Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung von Artikel 13 der Grundverordnung und der einschlägigen Bestimmungen von Artikel 14 der Durchführungsverordnung einvernehmlich festgelegt. Sind die betreffenden Träger oder zuständigen Behörden unterschiedlicher Auffassung, so bemühen diese sich nach den vorstehenden Bedingungen um Einigung; es gilt Artikel 6 der Durchführungsverordnung. (5) Der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften entweder vorläufig oder endgültig als anwendbar bestimmt werden, teilt dies unverzüglich der betreffenden Person mit. (6) Unterlässt eine Person die Mitteilung nach Absatz 1, so erfolgt die Anwendung dieses Artikels auf Initiative des Trägers, der von der zuständigen Behörde des Wohnmitgliedstaats bezeichnet wurde, sobald er — möglicherweise durch einen anderen betroffenen Träger — über die Situation der Person unterrichtet wurde. Neuerliche Zurückverweisung an die belangte Behörde Noch immer ist die Sache nicht entscheidungsreif. Der angefochtene Rückforderungsbescheid vom 20.10.2016 und die Beschwerdevorentscheidung vom 25.7.2017 sind gemäß § 278 Abs. 1 BAO aufzuheben. Die Sache wird an das Finanzamt neuerlich zurückverwiesen. Zur Begründung ist auf die den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekannten und oben wiedergegebenen zutreffenden Ausführungen in der Beschwerde vom 24.11.2016 zu verweisen. Das Bundesfinanzgericht hat mit Beschluss BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016 insgesamt 13 näher dargestellte Ermittlungen (zu den einzelnen Ermittlungsschritten siehe oben bei der teilweisen Wiedergabe des Beschlusses) jedenfalls für erforderlich gehalten. Unter Missachtung der Bindung der belangten Behörde an diese Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts gemäß § 278 Abs. 3 BAO hat das Finanzamt vor Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheids von diesen aufgetragenen 13 Ermittlungsschritten nur einen beschlusskonform und einen weiteren nur teilweise beschlusskonform umgesetzt: Das Finanzamt hat beschlusskonform erhoben, ob und für welche Zeiträume Wohnsitzmeldungen für die einzelnen Familienmitglieder in Wohnort_Ö bestanden haben bzw. bestehen (Ermittlungsschritt [1], siehe OZ 16). Das Finanzamt hat anstatt eines Amtshilfeersuchens an die zuständige slowakische Behörde "zu untersuchen, über welchen Wohnsitz oder welche Wohnsitze der Bf und/oder seine Familie im Beschwerdezeitraum in der Slowakei verfügt haben und in welcher Form diese genutzt wurden" (Ermittlungsschritt [3]) den Bf ersucht, "alle An- und Abmeldebestätigungen der slowakischen Meldebehörden für alle Familienmitglieder im Zeitraum November 2012 bis laufend" vorzulegen. Der Bf kam diesem Ersuchen durch Vorlage zweier Bestätigungen im Original und Übersetzung nach. Damit wurde Ermittlungsschritt [3] nur teilweise vorgenommen. Nach wie vor bleibt ungeklärt, ob es weitere Wohnsitze des Bf und seiner Familie in der Slowakei gab und in welcher Form diese genutzt wurden. Das Finanzamt hat ohne darüber hinaus die ihm aufgetragenen Ermittlungen durchzuführen, neuerlich einen Rückforderungsbescheid erlassen. Dieser Bescheid wurde zwar sehr ausführlich begründet, die Begründung steht aber im Widerspruch zu der bindenden Rechtsanschauung des Bundesfinanzgerichts, dass die bisher durchgeführten Ermittlungen allein nicht geeignet sind, die vom Finanzamt angenommenen Feststellungen zu treffen und die vom Finanzamt angenommenen rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Anstatt wenigstens im Beschwerdeverfahren die aufgetragenen Ermittlungen nachzuholen, hat das Finanzamt nach der Beschwerde - vom Gericht nicht aufgetragen - Ermittlungen hinsichtlich des Wasser- und Stromverbrauchs sowie im Gewerberegister vorgenommen und versucht, den Ermittlungsauftrag [4], "die Nachbarn des Bf in der Wohnung in Wohnort_Ö im Beschwerdezeitraum auszuforschen und als Zeugen (§ 169 BAO) förmlich über die Anwesenheit der Familie des Bf im Beschwerdezeitraum zu befragen" auf die Vermieterin abzuwälzen (OZ 20: "... Sie werden ersucht anhand zuvor durchgeführter Ermittlungen im Rahmen Ihrer Ressourcen (Hausverwaltung, Hausbesorger, benachbarte Mieter dieser Adresse, etc.) der Abgabenbehörde Auskunft zu geben, ob diese Wohnung tatsächlich und ständig (bzw. überwiegend) bewohnt wird und von wem. Wenn möglich auch hinsichtlich des Zeitraumes ab Begründung des Wohnsitzes It. ZMR bis Jahresende 2014"). Die erhaltene Auskunft des Vermieters, die Wohnung sehe bewohnt aus, "es werden Schuhe an der Wohnungstür abgestellt, im Kellerabteil befinden sich diverse Gegenstände und der Briefkasten wird regelmäßig entleert" hat das Finanzamt entgegen § 115 Abs. 3 BAO in der Beschwerdevorentscheidung mit keinem Wort erwähnt und nicht zu Gunsten des Bf gewürdigt. Der Bf rügt auch zu Recht, dass entgegen § 183 Abs. 4 BAO nach der Aktenlage zu den Ermittlungsergebnissen kein Parteiengehör gewährt wurde. Bereits der Unabhängige Finanzsenat hat entscheiden, dass sich aus Daten für Energiebezüge allein keine konkreten Schlüsse auf den Aufenthalt einer oder mehrerer Personen in einer Wohnung ableiten lassen (vgl. UFS 5.9.2012, RV/0791-W/12). Stromverbrauchswerte können zwar ein Indiz für die Nutzung einer Wohnung sein (vgl. VwGH 24.11.1989, 87/17/0008), darauf allein lässt sich aber eine Entscheidung nicht gründen. Das Finanzamt wird im fortgesetzten Verfahren die Ermittlungsschritte [2] bis [13] nachzuholen haben. Darüberhinaus werden die vom Bf dem Finanzamt laut Vorlagebericht vorgelegten Unterlagen ("großer Ordner") sowie allfällige weitere vom Bf vorgelegte Beweismittel zu prüfen sein. Danach wird es unter Wahrung des Parteiengehörs (§ 183 Abs. 4 BAO) die gebotenen Feststellungen unter Würdigung aller Beweismittel zu treffen und die entsprechenden rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen haben. Zahlreiche Hinweise dazu enthält bereits der Beschluss BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016. Zur Erforderlichkeit der Durchführungen der Ermittlungen durch die Behörde wird auf den Beschluss BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016 verwiesen. Mündliche Verhandlung Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 274 Abs. 3 Z 3 BAO i.V.m. § 274 Abs. 5 BAO unterbleiben. Vor Durchführung der erforderlichen Ermittlungen wäre eine mündliche Verhandlung auch nicht zweckmäßig. Revisionsnichtzulassung Gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG eine Revision nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Der Beschluss folgt vielmehr der im Beschluss BFG 25.5.2016, RV/7100414/2016 dargestellten Rechtsprechung. Wien, am 2. September 2018