BFG RV/7105145/2017

Nach Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ist in Bezug auf die Familienleistungen regelnden Art. 67 VO 883/2004 und Art. 68 VO 883/2004 "insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen." Art. 1 Abs. 1 Buchstabe j VO 883/2004 definiert den "Wohnort" einer Person als den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Darunter ist - siehe etwa Art. 11 Abs. 1 VO 987/2009 - im Sinn des nationalen Rechts nicht bloß (irgendein) Wohnsitz i. S. d. § 26 Abs. 1 BAO zu verstehen, sondern der Mittelpunkt der Lebensinteressen (§ 2 Abs. 8 Satz 2 FLAG 1967) bzw. der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen (§ 1 Abs. 8 Meldegesetz) dieser Person (vgl. Csaszar in Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG § 53 Rz 81, unter Hinweis auf OGH 17. 8. 2006, 10 ObS 65/06s; Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 58). Auch der EuGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Begriff "Wohnort" in Art. 1 Buchst. j VO 883/2004 als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person definiert wird und Art. 11 VO 987/2009 den Wohnort mit dem Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person gleichsetzt (EuGH 11. 9. 2014, C-394/13, B, ECLI:EU:C:2014:2199, Rn. 34). Der unionsrechtliche Begriff "Wohnort" ist daher nicht mit dem Begriff "Wohnsitz" des nationalen Rechts zu verwechseln (vgl. Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 59). Der unionsrechtliche "Wohnort" ist jener "Wohnsitz" i. S. d. § 26 BAO, an welchem sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen i. S. d. § 2 Abs. 8 FLAG 1967 befindet (vgl. Stöger, Unionsrechtliche Aspekte des Anspruchs auf Familienbeihilfe, 2016, 60). Aus Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ergibt sich somit, dass die Möglichkeit, Familienleistungen zu beantragen, unionsrechtlich nicht nur den Personen zuerkannt ist, die in dem zu ihrer Gewährung verpflichteten Mitgliedstaat wohnen, sondern auch allen „beteiligten Personen“, die berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben, zu denen die (Groß-)Eltern des Kindes gehören, für das die Leistungen beantragt werden (vgl. EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, Rn. 38). Ein (Groß-)Elternteil, der in einem anderen als dem zur Gewährung dieser Leistungen verpflichteten Mitgliedstaat wohnt, kann daher diejenige Person sein, die, sofern im Übrigen alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, zum Bezug der Familienleistungen berechtigt ist (vgl. EuGH 22. 10. 2015, C-378/14, Tomisław Trapkowski, ECLI:EU:C:2015:720, Rn. 41). "Im Übrigen" i. S. d. Rn. 41 des zitierten Urteils ist so zu verstehen, dass die im nationalen Recht vorgesehenen persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen erfüllt sein müssen, während die Erfüllung der territorialen Voraussetzungen ("Wohnen" i. S. v. Lebensmittelpunkt) durch das Unionsrecht im Anwendungsbereich der Sozialsystemekoordinierungsverordnung VO 883/2004 fingiert wird. Ist die VO 883/2004 anzuwenden, ist daher nach Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 zu fingieren, dass sowohl die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) als auch die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) hinsichtlich aller Mitglieder der jeweiligen Familie ("beteiligten Personen") vorliegt, auch wenn einzelne oder alle Mitglieder dieser Familie tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) wohnen (vgl. BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016 u.a.). Da nach Art. 67 VO 883/2004 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 sowohl die Voraussetzung des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts (§ 2 Abs. 1 FLAG 1967) als auch die Voraussetzung des Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) als gegeben anzusehen ist, besteht ein (von der Erwerbstätigkeit der Mutter in Österreich, auf die die österreichischen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, abgeleiteter) grundsätzlicher (und zufolge Haushaltsführung primärer) Anspruch der Großmutter auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung/Differenzzahlung in Österreich. Der Familienleistungsanspruch des in Österreich wohnhaften und erwerbstätigen Elternteils (hier: der Mutter) wird nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 i. V. m. Art. 67 VO 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO 987/2009 durch den vorrangigen Familienleistungsanspruch des in einem anderen Mitgliedstaat der Union (des EWR oder in der Schweiz) mit den Kindern im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils (hier: der Großmutter) verdrängt (vgl. BFH 28. 4. 2016, III R 68/13; BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016 u.a.). Im Bezug auf den von der erwerbstätigen Mutter abgeleiteten Anspruch auf österreichische Leistungen kommt es nicht darauf an, dass auf einen allfälligen originären Anspruch der Großmutter die rumänischen Rechtsvorschriften anzuwenden sind. Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 ordnet nämlich - wie bereits ausgeführt - ausdrücklich an, dass bei der Anwendung von Art. 67 und Art. 68 VO 883/2004, "insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen." Daher kann die unter die rumänischen Rechtsvorschriften fallende Großmutter den Anspruch der unter die österreichischen Rechtsvorschriften fallenden Mutter nach Art. 60 Abs. 1 VO 987/2009 geltend machen (vgl. BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016). Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag) haben nach § 2 Abs. 1 FLAG 1967, wie ausgeführt, Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet a) für minderjährige Kinder und b) für bestimmte, im § 2 Abs. 1 lit. b bis l FLAG 1967 angeführte volljährige Kinder. Das FLAG 1967 will (§ 1 FLAG 1967) einen Lastenausgleich im Interesse der Familie herbeiführen. "Der Ausgleich der finanziellen Mehrbelastung, die die Ernährung, Bekleidung, häusliche Unterbringung und Erziehung von Kindern verursacht, ist ... nicht nur eine Forderung der sozialen Gerechtigkeit, sondern auch eine gesellschaftliche Existenznotwendigkeit" (Materialien zum Familienlastenausgleichsgesetz 1954, übernommen in die Materialien zum Familienlastenausgleichsgesetz 1967 RV 549 BlgNR 11. GP). Da im Anwendungsbereich des Unionsrechts die Wohnortklausel unbeachtlich ist, hätten grundsätzlich sowohl die Mutter als auch die Großmutter als Familienangehörige ([Groß-]Elternteile) Anspruch auf Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag). § 2 Abs. 2 FLAG 1967 i. V. m. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 und § 2a FLAG 1967 regelt die Reihenfolge des Anspruchs nach § 2 Abs. 1 FLAG 1967. Vorzugsweise soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Person, zu deren Haushalt das Kind gehört, die Familienbeihilfe gewährt werden (RV 549 BlgNR 11. GP). Demzufolge hat für ein (nach nationalem Recht: in Österreich lebendes) minderjähriges Kind jedenfalls der (nach nationalem Recht: in Österreich lebende) Elternteil, der den Haushalt, dem das Kind angehört, führt, Anspruch auf Familienbeihilfe. Ist das Kind bei keinem Elternteil haushaltszugehörig, steht die Familienbeihilfe demjenigen Elternteil i. S. d. § 2 Abs. 3 FLAG 1967 zu, der die überwiegenden Unterhaltskosten trägt. Leben beide Eltern nicht mehr oder leisten die lebenden Eltern nicht den überwiegenden Unterhalt, sieht § 6 FLAG 1967 einen Eigenanspruch des Kindes auf Familienbeihilfe vor. Das FLAG 1967 gewährleistet damit, dass grundsätzlich für alle in Österreich lebenden minderjährigen und bestimmte volljährige Kinder Familienbeihilfe bezahlt wird. Ausnahmen bestehen nur in Fällen eines bloß vorübergehenden oder unrechtmäßigen Aufenthalts oder bei Finanzierung der Unterhaltskosten durch die öffentliche Hand (§ 3 FLAG 1967, § 6 Abs. 5 FLAG 1967). Diese Grundsätze sind auch auf Fälle mit Unionsrechtsbezug anzuwenden. Das Bundesfinanzgericht hat hierzu in seinem Erkenntnis BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016 ausgeführt: Das Unionsrecht beabsichtigt mit den VO 883/2004 und VO 987/2009 eine Gleichstellung von Eltern und Kindern, die in einem einzigen Mitgliedstaat wohnen und arbeiten, mit Eltern und Kindern, die in einem Mitgliedstaat arbeiten und in einem anderen wohnen. Das österreichische Recht gewährleistet, wie ausgeführt, den Familienbeihilfebezug für ein bei einem Elternteil haushaltszugehöriges Kind auch dann, wenn der nicht haushaltszugehörige andere Elternteil nicht überwiegend zu den Unterhaltskosten des Kindes beiträgt. Nach österreichischem Recht kommt es bei Haushaltszugehörigkeit zu einem Elternteil nämlich auf die Unterhaltskostentragung nicht an, im Großteil der Familienbeihilfeverfahren ist daher die Kostentragung auch nicht zu prüfen. Bei "Wanderarbeitern" ist es typisch, dass Kind bei einem Elternteil im Wohnmitgliedstaat lebt, während der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat arbeitet. Gehört der andere Elternteil auch bei auswärtiger Beschäftigung weiterhin dem Haushalt des Kindes an, käme es auf die überwiegende Unterhaltskostentragung nicht an. Wenn ein Elternteil, wie hier der Fall, vom anderen Elternteil und vom Kind getrennt lebt, käme es dazu, dass bei einer Auslegung, die nur auf die überwiegende Kostentragung des getrennt lebenden Elternteils abstellt, in den keineswegs seltenen Fällen, dass der nicht haushaltszugehörige Elternteil aus welchen Gründen immer nicht die überwiegenden Unterhaltskosten trägt, für das Kind vom Beschäftigungsmitgliedstaat keinerlei Familienleistungen erbracht werden, obwohl bei einem ausschließlich national zu beurteilenden Sachverhalt in diesem Fall Familienleistungen dem haushaltsführenden Elternteil zustünden. § 2 Abs. 2 FLAG 1967 ist daher unionsrechtskonform (Art. 67 VO 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO 987/2009) diskriminierungsfrei auszulegen, dass bei einer in einem anderen Mitgliedstaat der Union (Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz) wohnenden Familie, die unter die VO 883/2004 fällt, im Fall der Haushaltszugehörigkeit zu einem Elternteil für das haushaltszugehörige Kind unter denselben Voraussetzungen Familienbeihilfe bezogen werden kann, wie wenn diese Familie in Österreich wohnt. Bereits zuvor hat das Bundesfinanzgericht in seinem Erkenntnis BFG 9. 10. 2017, RV/5101534/2016, auf das Erfordernis einer diskriminierungsfreien Auslegung verwiesen. Der effet utile gebietet daher eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 2 Abs. 2 FLAG 1967 im vorgenannten Sinn. Haushaltszugehörigkeit zur Großmutter Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind gemäß § 2 Abs. 5 FLAG 1967 dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Bedingungen einer Haushaltszugehörigkeit sind in § 2 Abs. 5 FLAG 1967 näher umschrieben. Demnach kommt es ausschließlich auf die einheitliche Wirtschaftsführung mit dem Kind im Rahmen einer Wohngemeinschaft (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) an (vgl. VwGH 20. 4. 1995, 95/13/0071; VwGH 18. 4. 2007, 2006/13/0120; VwGH 28. 10. 2009, 2008/15/0214). Dass im Beschwerdezeitraum Marian N*****e bei seiner Großmutter Gheorghiţa M***** i. S. d. § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 haushaltszugehörig war, ist unstrittig. Ein allfälliger vorübergehender Ferienaufenthalt von Marian N*****e in Österreich ändert, worauf bereits das Finanzamt hingewiesen hat, nichts am ständigen Aufenthalt von Marian N*****e im Haushalt seiner Großmutter in Rumänien. Anspruch der haushaltszugehörigen Großmutter geht jenem der nicht haushaltszugehörigen Mutter vor Da nach den getroffenen Feststellungen Marian N*****e (nur) dem Haushalt der Großmutter Gheorghiţa M***** angehört, hat die Großmutter auch wenn die Mutter Unterhaltskosten von Marian überwiegend getragen haben sollte, einen vorrangigen Familienleistungsanspruch. Der Anspruch der haushaltszugehörigen Großmutter geht gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 jenem der nicht haushaltszugehörigen Mutter vor: Bei gemeinsamer Haushaltsführung mit dem Kind stehen die Familienleistungen dem den Haushalt, in dem das Kind lebt, führenden (Groß-)Elternteil zu. Nur bei getrennter Haushaltsführung ist die Feststellung der tatsächlichen Höhe der Unterhaltskosten sowie des Umstands, wer diese überwiegend getragen hat, erforderlich. Das Bundesfinanzgericht kann es daher dahingestellt lassen, ob von der Mutter im Beschwerdezeitraum - was vom Finanzamt bestritten wurde - tatsächlich die überwiegenden Unterhaltskosten getragen wurden. Hierfür wären die tatsächlichen Unterhaltsleistungen sowohl des leiblichen Vaters, der sowohl von der Mutter als auch von dem gemeinsamen Kind getrennt lebt, als auch der Mutter sowie jene der Großeltern sowie allfällige Leistungen des rumänischen Staates festzustellen gewesen, und auch die tatsächlichen Unterhaltskosten des Kindes (vgl. BFG 8. 6. 2015, RV/7100958/2015; BFG 18. 10. 2015, RV/7101655/2015; BFG 2. 7. 2016, RV/7102318/2015; BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015 u.a.). Auch die überwiegende Tragung der Unterhaltskosten durch die Mutter änderte, wie ausgeführt, nichts am Vorrang des haushaltsführenden (Groß-)Elternteils. Teilentscheidung mittels Feststellung Da, wie ausgeführt, im Beschwerdezeitraum ein Anspruch der haushaltsführenden Großmutter auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag bzw. Ausgleichszahlung einem solchen der Geldunterhalt leistenden Mutter vorgeht, wäre der diesbezügliche Antrag der Mutter grundsätzlich abzuweisen. Dem Finanzamt ist diesbezüglich hinsichtlich der Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung und im Vorlagebericht zuzustimmen. § 13 FLAG 1967 Satz 2 ist in Verbindung mit §§ 11, 12 FLAG 1967 grundsätzlich so zu verstehen, dass der Bescheidspruch im Familienbeihilfeverfahren bei erstmaliger Erlassung eines Bescheides nur auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum lauten kann, während die (gänzliche oder teilweise) Stattgabe eines Beihilfenantrags bezogen auf einen bestimmten Zeitraum grundsätzlich im Wege der Auszahlung nach § 11 FLAG 1967, verbunden mit einer Mitteilung nach § 12 FLAG 1967, zu erfolgen hat. Ist für einen Kalendermonat ein Antrag nicht zur Gänze abzuweisen oder einem Antrag nicht zur Gänze Folge zu geben, sondern einem Antrag nur teilweise Folge zu geben, ist insoweit, als dem Antrag nicht Folge gegeben wird, ein Abweisungsbescheid zu erlassen, ansonsten mit Auszahlung vorzugehen. Die meritorische Erledigung einer gegen einen Abweisungsbescheid erhobenen Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung oder Erkenntnisses kann, jeweils für einen bestimmten Zeitraum, entweder auf (gänzliche oder teilweise) Abweisung des Familienbeihilfenantrags für Monate, in denen Familienbeihilfe nicht zusteht, oder auf (gänzliche oder teilweise) ersatzlose Aufhebung des den Antrag abweisenden Bescheides für Monate, in denen (ganz oder teilweise) Familienbeihilfe zusteht, lauten (vgl. BFG 16. 10. 2015, RV/7100657/2015 oder BFG 13. 7. 2016, RV/7102305/2016). Im gegenständlichen Fall ist jedoch zu beachten, dass gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009, das österreichische Finanzamt den von der Mutter gestellten Antrag auf Familienbeihilfe (und Kinderabsetzbetrag), wenn und soweit diesem ein Anspruch der haushaltsführenden Großmutter vorgeht, zugunsten des Anspruchs der Großmutter auf österreichische Familienleistungen zu berücksichtigen hat (vgl. BFH 28. 4. 2016, III R 68/13; BFH 13. 7. 2016, XI R 7/15 u. v. a.; BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016; BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015 u.v.a.). Es ist zwar die Beschwerde der Mutter als unbegründet abzuweisen. Der dieser Beschwerde zugrunde liegende Antrag der Mutter ist aber nicht abzuweisen, sondern ist dieser als Antrag zugunsten der Großmutter zu berücksichtigen (vgl. BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015; BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016 oder BFG 21. 11. 2017, RV/7105252/2016). Es ist daher gemäß § 92 BAO i. V. m. §§ 10, 13 FLAG 1967 und Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 festzustellen, dass einerseits ein Anspruch der Mutter Alice Ricarda N***** auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung/Differenzzahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag Marian N*****e im Beschwerdezeitraum nicht besteht, sowie dass andererseits der Antrag der Mutter Alice Ricarda N***** auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für Marian N*****e als derartiger Antrag zugunsten der Großmutter Gheorghiţa M***** zu berücksichtigen ist (vgl. BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016). Da die Großmutter Gheorghiţa M***** bisher am Verfahren nicht als Partei (§ 78 BAO) beteiligt war und außerdem noch Ermittlungen durch das Finanzamt vorzunehmen sein werden, ist eine sofortige Entscheidung in der Sache hinsichtlich der Großmutter Gheorghiţa M***** nicht möglich (vgl. BFG 21. 11. 2017, RV/7105252/2016). Revisionszulassung Eine Revision ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn ein Erkenntnis von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Revision wird zu den in der Judikatur des Bundesfinanzgerichts unterschiedlich beantworteten Fragen, a) ob ein Anspruch der in einem anderen Mitgliedstaat lebenden haushaltsführenden (Groß-)Elternteils dem Anspruch eines in Österreich erwerbstätigen Elternteils vorgeht (BFG 8. 6. 2015, RV/7100958/2015; BFG 14. 8. 2015, RV/7105142/2014; BFG 19. 7. 2016, RV/3100164/2016; BFG 19. 8. 2016, RV/7101889/2016; BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015; BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015; BFG vom 31. 5. 2017, RV/5100349/2016; BFG 5. 9. 2017, RV/3100527/2017; BFG 9. 10. 2017, RV/5101534/2016; BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016; BFG 17. 10. 2017, RV/7101596/2016; BFG 21. 11. 2017, RV/7105252/2016 vs. BFG 8. 11. 2016, RV/7102424/2014; BFG 2. 2. 2017, RV/7106543/2016; BFG 7. 2. 2017, RV/7104110/2016; BFG 22. 5. 2017, RV/7105665/2016; BFG 11. 9. 2017, RV/7103504/2017) und b) ob bei Abweisung eines Antrags eines Familienangehörigen auf Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag oder auf Ausgleichszahlung betreffend Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag anstelle eines Abweisungsbescheids ein Feststellungbescheid zu erlassen ist, wenn dieser Antrag nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO 987/2009 als Antrag eines anderen Familienangehörigen, der bisher am Verfahren nicht beteiligt war, zu berücksichtigen ist (in Bezug auf ausdrückliche Feststellung im Beschwerdeverfahren BFG 15. 11. 2016, RV/7103786/2015; BFG 6. 10. 2017, RV/7103701/2016; BFG 21. 11. 2017, RV/7105252/2016 vs. BFG 19. 7. 2016, RV/3100164/2016; BFG 24. 10. 2016, RV/7101771/2015; BFG 5. 9. 2017, RV/3100527/2017; BFG 31. 5. 2017, RV/5100349/2016; BFG 5. 9. 2017, RV/3100527/2017; BFG 17. 10. 2017, RV/7101596/2016) zugelassen. Wien, am 1. Dezember 2017