BFG RV/7103986/2015

Nach der OGAW-Richtlinie könne ein OGAW sowohl als Körperschaft als auch als Miteigentumsgemeinschaft aufgesetzt werden. Es liege am österreichischen Investmentfondsgesetz, dass in Österreich ein OGAW nur als Miteigentumsgemeinschaft organisiert werden kann und dabei das steuerliche Durchgriffsprinzip unterschiedlich vorgenommen wird: Nämlich beim inländischen Fonds nach einer engen formellen und beim ausländische Fonds nach einer weiten materiellen Anknüpfung. Aus diesen Überlegungen müsse die Bildung des objektiven Vergleichspaares nach Maßgabe der übereinstimmenden Rechtsform erfolgen. Dabei sei es irrelevant, dass in Österreich rechtskonform ein OGAW nicht als Körperschaft errichtet werden kann. Für die Beurteilung, ob die Bf. hinsichtlich der KESt-Rückerstattung ungleich und nachteilig behandelt werde, sei einzig entscheidend, wie diesbezüglich eine inländische Kapitalgesellschaft gestellt sei. In dieser Betrachtung werde dann die relevierte steuerliche Diskriminierung, die der Durchgriff auf die Anteilsinhaber gemäß § 188 InvFG bewirkt, deutlich. Während z.B. eine inländische GmbH, die eine risikogestreute Vermögensverwaltung vornimmt, die KESt auf inländische Dividenden auf die Körperschaftssteuer angerechnet, bzw. zurückerstattet bekomme, sei dies bei der Bf. nicht der Fall, sodass ihr die Rückerstattungsberechtigung gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG ebenso gewährt werden müsse. Gegen eine materielle Vergleichspaarbildung nach der objektiven Übereinstimmung der Situation spreche auch das stärkere Mitspracherecht der Anteilsinhaber der Bf. im Vergleich zu den Anlegern eines inländischen OGAW. Das sei eben der Ausfluss der körperschaftlichen Struktur der Bf. und bestätige das Erfordernis einer objektiven Vergleichspaarbildung nach der körperschaftlichen Rechtsform der Steuerpflichtigen. Nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten sei der Trust dem sogenannten "Complex Trust" zuzuordnen, wegen der Mitwirkungsrechte der Anteilsinhaber und weil keine Ausschüttungsverpflichtung bestehe. Ein solcher Trust sei eine für Investmentfonds übliche und häufige Organisationsform. Auch wenn das BFG diesen Trust im nationalen Typenvergleich gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 KStG eher als rechtsfähige Stiftung oder Zweckvermögen - mit Hinweis auf VwGH-Rechtsprechung und Literatur qualifizieren sollte - ändere dies nichts an seiner Antragsberechtigung nach § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG. Diese Anspruchsberechtigung der Bf. auf die KESt-Rückerstattung ergebe sich bereits auf der ersten Stufe einer nationalen Rechtsbeurteilung, die vor der auf zweiter Stufe, der Prüfung der Gemeinschaftsrechtskonformität, vorzunehmen sei. Die Bf. habe auf Grund des DBA-USA die Berechtigung als Rechtssubjekt in Steuersachen in Österreich anerkannt zu werden. Dies werde auch durch den OECD- Partnership-Report bestätigt. Es liege daher ein nationaler Normenkonflikt zwischen diesem DBA und dem § 188 InvFG vor. Die Auflösung dieses Normenkonflikts habe im Auslegungswege durch eine vorrangige Anwendung des völkerrechtlichen DBA zu erfolgen, so wie schon in der Stellungnahme vom 22.9.2017 ausgeführt. Über die Beschwerde wurde erwogen: Der vorstehende Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Parteienvorbringen. Die Parteien stimmen mit den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen überein. Der Sachverhalt liegt widerspruchsfrei vor und steht mit den allgemeinen Erfahrungen im Einklang. Der oben angeführte Sachverhalt wird daher der rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegt. Strittig ist die Rechtsfrage, ob der Bf. - ein als Trust körperschaftlich organisierter Investmentfonds - oder den Anteilsinhabern die inländischen Dividendeneinkünfte, für welche KESt einbehalten worden ist, zuzurechnen sind. Davon hängt die weitere Beurteilung ab, ob die Bf. oder ihre Anteilsinhaber - soweit sie die materiellen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG 1988 erfüllen, berechtigt sind, die Rückzahlung dieser Quellensteuer zu beanspruchen. 1. Einkünftezurechnung und DBA-Zurechnungskonflikt: Die Zurechnung von Einkünften im Quellenstaat an die steuerpflichtige Person hat nach dem nationalen Recht des Quellenstaates zu erfolgen. Die Frage der Zurechnung der gegenständlichen Inlandsdividenden kann schon deshalb nur unilateral nach dem nationalen Steuerrecht beantworte werden, weil das DBA-Recht überhaupt keine Regeln über die Einkünftezurechnung enthält (Kofer, in Bendlinger/Kandduth-Kristen/Kofler/Rosenberger, Internationales Steuerrecht, X/42, Bayer/Ortner, § 21 Abs. 1 Z 1a KStG - Neue Steuerentlastung für Outbound-Dividenden - "Corporate funds" als entlastungsberechtigte Körperschaften, in Achatz/Aigner/Kofler/Tumpel, Praxisfragen der Unternehmensbesteuerung, Linde 2011, Seite 123 mit Hinweis auf EAS 2996 und BFH 4.4.2007, IR110/05) In dem bekannten Aufsatz "Die vergessenen Grundbausteine des OECD-Partnership-Reports, SWI 2015, S. 319f" schreiben H.Loukota/H. Jirousek dazu unmissverständlich: "Die primäre Rechtsgrundlage für die Besteuerung internationaler Sachverhalte ist nicht Abkommensrecht, sondern innerstaatliches Recht. Denn Abkommensrecht kann keine Besteuerungsrechte begründen, die im innerstaatlichen Recht nicht vorgesehen sind. Daraus folgt, dass jeder internationale Steuerfall in einem ersten Schritt ausschließlich auf der Grundlage des innerstaatlichen Steuerrechts daraufhin geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang inländische Steuern zu erheben sind. Erst in einem zweiten Schritt ist sodann auf der Grundlage des Abkommensrechts zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese im ersten Schritt festgestellten Besteuerungsansprüche auch abkommensrechtlich aufrecht bleiben. Denn es hat dann "wenn der Zusammenhang nichts anderes erfordert, jeder im Abkommen nicht definierte Ausdruck die Bedeutung, die ihm nach dem Recht dieses Staates zukommt ...(Art 3 Abs 2 OECD-MA)". Solange sich daher aus dem DBA keine Einkünftezurechnungsregeln ergeben, wird die Einkünftezurechnung auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts zu erfolgen haben. Die bloße Aussage, dass eine im Errichtungsstaat als intransparent behandelte Personengesellschaft dort ansässig ist, enthält noch keine Anweisung, dass ihr auch alle Einkünfte zuzurechnen sind. Denn die Einkünftezurechnung erfolgt nach Maßgabe der Regelungen des nationalen Steuerrechts; sie ist grundsätzlich nicht Gegenstand der DBA. Sollte künftig im Fall hybrider Personengesellschaften durch den von der OECD angedachten neuen Absatz 2 in Art 1 OECD-MA allerdings eine abkommensrechtliche Einkünftezurechnung an die im Errichterstaat steuerlich intransparente Gesellschaft erfolgen müssen, würde insoweit wohl der Anwendung von Art 3 Abs 2 OECD-MA der Boden entzogen. Doch würde dies lediglich auf der Abkommensebene eine Zurechnungswirkung auslösen, nicht aber auf der Ebene des innerstaatlichen Rechts. In einem solchen Fall gäbe es dann eine gespaltene Zurechnung, mit dem Effekt, dass die im Errichterstaat ansässige intransparente Gesellschaft - ungeachtet der Ansässigkeit der Gesellschafter - jedenfalls eine 100%ige DBA-Entlastung im Quellenstaat erwirken kann, und zwar auch dann, wenn im Quellenstaat das Transparenzprinzip gilt." Damit ist klargestellt, dass die Beurteilung der Zurechnung der Inlandsdividenden ausschließlich auf Grundlage des innerstaatlichen Steuerrechts zu erfolgen hat und hierbei die steuerrechtlichen Sonderregelungen des Investmentfondsgesetzes 2011, insb. §§ 186 und 188, maßgeblich sind. Bei der Einkünftezurechnung nach den Regeln des nationalen Steuerrechts kann ein Widerspruch mit dem DBA-Recht nicht auftreten, weil dieses überhaupt keine Zurechnungsregeln enthält. Die Ansässigkeit und Abkommensberechtigung der Bf. in den USA hat für die Frage, welcher Person die inländischen Dividendeneinkünfte für die Ausübung des Besteuerungsrechtes des Quellenstaates zuzurechnen sind, keine Bedeutung. Der im Verfahren angesprochene abkommensrechtliche Zurechnungskonflikt, weil die in den USA intransparente Bf. nach nationalen Steuerrecht transparent behandelt wird, betrifft ausschließlich DBA-Ansprüche (die bereits erledigte Herabsetzung auf den DBA-Quellensteuersatz von 15% sowie die Anrechnungsverpflichtung). Diese sind aber nicht Inhalt dieses Verfahrens, weshalb auf eine diese Abkommensrechte wahrende Lösung eines Zurechnungskonflikts nicht weiter einzugehen war. Die streitgegenständliche vollständige Rückerstattung der Quellensteuer basiert nicht auf DBA-Recht, sondern ausschließlich auf dem innerstaatlichen Steuerrecht. 2. Steuerliche Zurechnung von Fondseinkünften Die nachstehenden Artikel der OGAW-Richtlinie (2009/65/EG vom 13. Juli 2009) lauten: "Art. 1 Abs. 2: Für die Zwecke dieser Richtlinie und vorbehaltlich des Artikels 3 bezeichnet der Ausdruck "OGAW" Organismen, a) deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren und/oder anderen in Artikel 50 Absatz 1 genannten liquiden Finanzanlagen zu investieren, und b) deren Anteile auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausgezahlt werden. Diesen Rücknahmen oder Auszahlungen gleichgestellt sind Handlungen, mit denen ein OGAW sicherstellen will, dass der Kurs seiner Anteile nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht. (3) Die Organismen im Sinne von Absatz 2 können die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds), die Form des Trust ("unit trust") oder die Satzungsform (Investmentgesellschaft) haben. Im Sinne dieser Richtlinie a) gilt ein "unit trust" als Investmentfonds, b) gelten Aktien von OGAW als Anteile von OGAW. Art. 3 Diese Richtlinie gilt nicht für folgende Organismen: a) Organismen für gemeinsame Anlagen des geschlossenen Typs, b) Organismen für gemeinsame Anlagen, die sich Kapital beschaffen, ohne ihre Anteile beim Publikum in der Gemeinschaft oder einem Teil der Gemeinschaft zu vertreiben. Art. 4 Ein OGAW im Sinne dieser Richtlinie ist in seinem Herkunftsmitgliedstaat als niedergelassen anzusehen. Art. 5 Abs. 1 Ein OGAW bedarf zur Ausübung seiner Geschäftstätigkeit der Zulassung gemäß dieser Richtlinie. Diese Zulassung gilt für sämtliche Mitgliedstaaten." Die maßgebenden Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes 2011 (InvFG) idF vor dem AIFMG, BGBl. 135/2013, lauten: "§ 1 Dieses Bundesgesetz legt Bedingungen fest, zu denen OGAW (§ 2) in Österreich aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen. Weiters wird festgelegt, zu welchen Bedingungen andere Sondervermögen, Pensionsinvestmentfonds und Spezialfonds in Österreich aufgelegt, verwaltet und vertrieben werden dürfen sowie die Bedingungen für die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb Alternativer Investmentfonds aus anderen Mitgliedstaaten oder aus Drittstaaten in Österreich. § 2 (1) Ein Organismus zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren (OGAW) 1. dient dem ausschließlichen Zweck der Veranlagung der beim Publikum beschafften Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in die in § 67 genannten liquiden Finanzanlagen und 2. seine Anteile werden auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens des OGAW zurückgenommen und ausgezahlt; diesen Rücknahmen und Auszahlungen gleichgestellt sind Handlungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der Kurs der Anteile des OGAW nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht; und 3. er ist gemäß § 50 bewilligt oder gemäß Art. 5 der Richtlinie 2009/65/EG in seinem Herkunftsmitgliedstaat bewilligt. (2) Ein OGAW kann in Österreich nur als Sondervermögen gemäß § 46, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt und im Miteigentum der Anteilinhaber steht, errichtet werden. Sofern in diesem Bundesgesetz Pflichten des OGAW festgelegt werden, bezieht sich eine daraus folgende Handlungspflicht auf die diesen OGAW verwaltende Verwaltungsgesellschaft. (3) Ein OGAW kann sich aus verschiedenen Teilfonds zusammensetzen; für die Zwecke des 2. Teiles 3. Hauptstück 3. Abschnitt gilt jeder Teilfonds eines OGAW als eigener OGAW. Für die Zwecke des 2. Teiles 3. Hauptstück 6. Abschnitt und 4. Hauptstück schließt ein OGAW die dazugehörigen Teilfonds ein. § 46 (1) Ein OGAW in der Form eines Sondervermögens gemäß § 2 Abs. 2 hat keine eigene Rechtspersönlichkeit; es zerfällt in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile (Anteilscheine). Die Anteilscheine sind Finanzinstrumente (§ 1 Z 6 lit. c WAG 2007); sie verkörpern die Miteigentumsanteile an den Vermögenswerten des OGAW und die Rechte der Anteilinhaber gegenüber der Verwaltungsgesellschaft sowie der Depotbank. Die Anteilscheine können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. Lauten sie auf Namen, so gelten für sie die §§ 61 Abs. 2 bis 5, 62 und 63 Aktiengesetz - AktG (BGBl. Nr. 98/1965) sinngemäß. § 186 (1) Die ausgeschütteten Erträge aus Einkünften im Sinne des § 27 des Einkommensteuergesetzes 1988 abzüglich der damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen eines Kapitalanlagefonds sind beim Anteilinhaber steuerpflichtige Einnahmen. Ergibt sich aus den Einkünften im Sinne des § 27 Abs. 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes 1988 nach Abzug der damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen ein Verlust, ist dieser mit anderen Einkünften des Fonds auszugleichen. Ist ein solcher Ausgleich nicht möglich, hat eine Verrechnung mit Einkünften des Fonds in den Folgejahren, vorrangig mit Einkünften des Fonds im Sinne des § 27 Abs. 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes 1988 zu erfolgen. Erfolgt eine Ausschüttung, gelten für steuerliche Zwecke zunächst die laufenden und die in den Vorjahren erzielten Einkünfte im Sinne des § 27 des Einkommensteuergesetzes 1988 und danach Beträge, die keine Einkünfte im Sinne des § 27 des Einkommensteuergesetzes 1988 darstellen, als ausgeschüttet. § 188 Die Bestimmungen des § 186 sind auch für ausländische Kapitalanlagefonds anzuwenden. Als solche gilt, ungeachtet der Rechtsform, jedes einem ausländischen Recht unterstehende Vermögen, das nach dem Gesetz, der Satzung oder der tatsächlichen Übung nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt ist. Veranlagungsgemeinschaften im Sinne des § 42 des Immobilien-Investmentfondsgesetzes sind ausgenommen." Die §§ 2, 46, 186 Abs. 1 und § 188 InvFG 2011 normieren, dass die Erträge aus Einkünften im Sinne des § 27 EStG 1988 eines Kapitalanlagefonds beim Anteilsinhaber steuerpflichtige Einnahmen sind. Die der Bf. zugeflossenen Inlandsdividenden sind nach diesen Bestimmungen direkt den Anteilsinhabern zuzurechnen und sie sind die Steuerschuldner der österreichischen Quellensteuer. Diese spezielle Einkünftezurechnung hat ihren Grund darin, dass ein Investmentfonds nur ein Vehikel ist, um eine risikogestreute, professionell gemanagte Kapitalveranlagung, einer zu einer Veranlagungsgemeinschaft gebündelten Anzahl von Anlegern zu erreichen. Das Fondsvermögen behält jedoch weiterhin seinen wirtschaftlichen Zweck zu Gunsten der Anleger und nicht zu Gunsten des Fonds veranlagt zu werden. In der dem Steuerrecht immanenten wirtschaftlichen Betrachtungsweise wird deshalb im InvFG bestimmt, dass für die steuerrechtliche Zurechnung der Kapitalerträge durch das Vehikel des Investmentfonds durchzugreifen ist und zwar gleichgültig, ob es sich um einen Inlands- oder Auslandsfonds handelt und welche Rechtsform der Fonds hat (nach dem Prinzip "same business same rules"). Ein Kapitalanlagefonds, wie die Bf., kann daher auf Grund dieser eindeutigen innerstaatlichen Rechtslage niemals ein Steuerrechtssubjekt sein, auch wenn sie in ihrem Ansässigkeitsstaat ein körperschaftssteuerpflichtiges Rechtssubjekt ist (vgl. Adametz/Habersack/Schwarzinger, Besteuerung von Investmentfonds, Seite 209 u. 211 in Kirchmayr/Mayr/Schlager, Besteuerung von Kapitalvermögen). Wie hingewiesen, hat auch bei Sachverhalten mit internationalem Bezug die steuerrechtliche Zurechnung von Einkünften allein auf Grundlage des nationalen Steuerrechts zu erfolgen. Die Dividendenzurechnung an die Anteilsinhaber hat zur Folge, dass diese und nicht der körperschaftlich organisierte Investmentfonds (die Bf.) unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Z.1a KStG Anspruch auf KESt-Rückerstattung haben. Die Prüfung dieser Tatbestandsvoraussetzungen und gegebenenfalls die Rückzahlung der KESt kann verständlicher Weise nur bei einer Person erfolgen, nämlich jene, die als Steuerpflichtige dieser Inlandsdividenden antragsberechtigt ist. Diese nationale Rechtslage wird von der Bf. grundsätzlich geteilt. Der steuerliche Vertreter (stV) moniert jedoch, eine Unionsrechtswidrigkeit durch das im InvFG 2011 normierte weitreichende Durchgriffsprinzips bei ausländischen Investmentgesellschaften ("corporate fund"). Eine gemeinschaftsrechtskonforme Abgabenvollziehung erfordere in seinem Fall, dass der steuerrechtliche Durchgriff durch den körperschaftlich organisierten US-Investmentfonds (Bf.) direkt auf die Anteilsinhaber im Zusammenhang mit den inländischen Dividendenausschüttungen unterbleibe und die Abschirmwirkung seiner körperschaftlichen Organisation (Trust) genauso anerkannt werde, wie das bei einer inländischen Kapitalgesellschaft (insb. einer GmbH) der Fall ist. § 188 InvFG 2011 im Zusammenhang mit der vom Bf. beantragten KESt-Rückerstattung verstoße gegen die Kapitalverkehrsfreiheit und werde deshalb unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht verdrängt, mit dem Ergebnis, dass die Bf. ungeachtet ihrer Geschäftstätigkeit als Investmentfonds gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1a KSG antragslegitimiert sei. Dazu ist einleitend festzustellen, dass der Gesetzgeber selbstverständlich sachlich berechtigt ist, rechtsformunabhängig eine steuerrechtliche Zurechnung der Kapitalerträge von Investmentfonds direkt an die Anteilsinhaber vorzunehmen und damit auch bei Fonds in Rechtsform einer Körperschaft (sogenannten Investmentgesellschaften) das Trennungsprinzip zu durchbrechen (z.B. Tumpel, SWI 10/2004, 501ff). Die gemeinschaftsrechtliche Kritik richtet sich gegen die unterschiedliche Anknüpfung und Reichweite des steuerrechtlichen Durchgriffs bei inländischen und ausländischen Investmentvermögen gemäß §§ 186 und 188 InvFG, die sich aus der gewachsenen Gesetzessystematik des InvFG entwickelt hat. Die Definition des inländischen Investmentfonds erfolgt nämlich formalrechtlich (§ 1 InvFG), während der ausländische Investmentfonds nach wirtschaftlichen Kriterien bestimmt wird, sodass dieser Begriff erheblich weitreichender ist. Auswirkung hat diese unterschiedliche Anknüpfung bei vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaften (z.B. Holdings oder Private-Equity- und Venture-Capital-Investitionen), die im Inlandsfall nicht von der formalen Definition des InvFG (Vorliegen eines OGAW gem. §§ 1, 2 und 186 InvFG 2011) erfasst sind, sodass es hier nicht zum Durchgriff auf die Gesellschafter kommt, während auf Grund der materiellen Anknüpfung im vergleichbaren Auslandsfall die Einkünfte direkt den Gesellschaftern zugerechnet werden. 3. Beurteilung des objektiven Vergleichspaares Fraglich ist, ob die Bf. mit einer solchen vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft, wie sie ins Treffen führt, objektiv vergleichbar ist. Die Bf. ist ein frei handelbarer Publikumsfonds, der vorwiegend in europäische, börennotierte Aktien investiert, mit einem Anlagevermögen von rd. 2,7 Mrd. USD. Dieser Investmentfonds unterliegt in seinem Ansässigkeitsstaat einer behördlichen Finanzmarktaufsicht nach einem dem europäischen und nationalen Aufsichtsrecht vergleichbaren Regelwerk. Das Fondsmanagement der Bf. erfolgt im Wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen und Investitionskriterien wie der gleichnamige in Luxemburg zugelassene Investmentfonds (Bf., ISIN X2X). Die Tätigkeit der Bf. entspricht inhaltlich in allen wesentlichen Belangen (Anlegerschutz- und Informationspflichten, insb. Prospektpflicht, Halbjahres- und Jahresberichte, der zulässigen Geschäftstätigkeit, der Wirksamkeit der Aufsicht und Kontrolle) einem inländischen Investmentfonds und damit einem OGAW im Sinne der OGAW-Richtlinie. Der formale Einwand, dass die Bf. von einem Mitgliedstaat der EU nicht als Investmentfonds zugelassen wurde und daher kein OGAW sei, kann für die Prüfung, ob ein Drittstaatsangehöriger auf Grund der Kapitalverkehrsfreiheit eine KESt-Rückerstattung, so wie ein in der EU Ansässiger fordern kann, wohl keine Rolle spielen. Für die Geltendmachung eines "EU-Rechts" erscheint dieses ortbezogene Unterscheidungskriterium, in einem Staat der EU nicht als OGWA zugelassen sein, nicht stichhaltig. Wie die Bf. zutreffend hinweist, kann ein OGAW auch körperschaftlich strukturiert sein, weshalb in den beschriebenen Mitwirkungsrechten der Anteilsinhaber kein plausibles Unterscheidungsmerkmal zu einem OGAW gesehen wird. Zudem haben diese Mitwirkungsrechte bei der Wahl der Geschäftsführung bei einem frei handelbaren Publikumsfonds keine praktische Bedeutung. Im Falle der Unzufriedenheit des Anteilsinhabers mit dem Fondsmanagement ist der Verkauf seines Fondsanteils zum Kurswert zielführender und wahrscheinlicher, als seine Einwirkung auf das Fondsmanagement im Rahmen seiner Mitwirkungsrechte. Mit Gesellschafterrechten wie bei einem GmbH-Gesellschafter sind diese Mitwirkungsrechte nicht vergleichbar. Insgesamt erscheint daher die Bf. mit einem OGAW und somit einem inländischen Investmentfonds objektiv vergleichbar zu sein. Die Bf. verweist zur Untermauerung ihrer Argumente auf die UFS-Entscheidung, RV/1703-W/07, bzw. das im fortgesetzten Verfahren ergangene Erkenntnis des BFG, RV/7105109/2016, in der zweie Aktengesellschaften in Liechtenstein, Vermögen risikogestreut veranlagten, u.a. auch in Edelmetalle, und deren Anteile zu 100% von einer inländischen Privatstiftung gehalten wurden. Hier werden aber die gravierenden Unterschiede zwischen der Bf., und einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft ganz deutlich sichtbar. Eine bloße Übereinstimmung der körperschaftlichen Struktur und das Vorliegen einer risikogestreuten Vermögensveranlagung, macht einen Investmentfonds im Sinne eines OGAW, wie die Bf. ist, keinesfalls mit einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft vergleichbar. Als objektives Vergleichspaar für die Beurteilung einer steuerrechtlichen Diskriminierung hinsichtlich der Zurechnung der Inlandsdividenden kann daher nicht die steuerrechtliche Behandlung einer inländischen Kapitalgesellschaft herangezogen werden, sondern die eines inländischen Investmentfonds. Der Umstand, dass der nationale Gesetzgeber inländische Investmentfonds überhaupt nur als Miteigentumsgemeinschaft zulässt und somit auf diese Weise die Fondseinkünfte direkt den Anteilsinhabern zurechnet führt zu demselben Ergebnis wie der rechtsformunabhängige Durchgriff bei ausländischen Investmentfonds. Ein ausländischer Investmentfonds der nach seinen wesentlichen Inhalten einem OGAW entspricht ist daher unabhängig von seiner körperschaftlichen Organisationsform - aufgrund der näherliegenden Vergleichbarkeit der Situation - mit einem inländischen Investmentfonds und nicht mit einer inländischen Kapitalgesellschaft zu vergleichen. Diese auf die übereinstimmende Situation abstellende Vergleichspaarbildung wird im jüngsten Urteil des EuGH in der Rechtssache, Emerging Market Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12 eindeutig bestätigt. Danach sind ein US-Investmentfonds, der dem amerikanischen Aufsichtsrecht unterliegt und ein OGWA im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009 sowie ein polnischer Investmentfonds nach dem polnischen Investmentfondsgesetz miteinander objektiv vergleichbar. Diese Gebilde befinden sich auf Grund der Ähnlichkeiten bei der Art und Weise der Ausübung der Tätigkeit und beim Tätigkeitsfeld in einer vergleichbaren Situation, sodass eine nachteilige steuerliche Behandlung des in den USA ansässigen Investmentfonds nicht gerechtfertigt ist (Versagung einer Steuerfreiheit). Daher wäre es genauso unzulässig ausländischen Investmentfonds auf Grund ihrer körperschaftlichen Rechtsform einen Steuervorteil zu versagen, der inländischen Investmentfonds, die auf Grund des InvFG zwingend eine Miteigentumsgemeinschaft sind, eingeräumt wird. Maßgebend für die Beurteilung der steuerrechtlichen Gleichbehandlung ist die objektive Vergleichbarkeit der besonderen Situation, in der sich der ausländische und inländische Investmentfonds befindet. Auf Grund der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise geht bei der Vergleichspaarbildung die Ähnlichkeit der besonderen wirtschaftlichen Situation von Investmentfonds im Sinne eines OGAW vor der Übereinstimmung der Rechtsform der Steuersubjekte. Die unterschiedliche Rechtsform von ausländischen und inländischen Investmentfonds im Sinne eines OGAW ist unerheblich und rechtfertigt gerade keine differenzierte Behandlung. Eine steuerliche Ungleichbehandlung der Bf. als Publikumsfonds im Sinne eines OGAW gegenüber einem objektiv vergleichbaren inländischen Kapitalanlagefonds gemäß § 1 InvFG, liegt auf Grund der unterschiedlichen gesetzlichen Anknüpfung für die Einkünftezurechnung an die Anteilsinhaber im Investmentfondsgesetz im Fall der Bf. nicht vor. Die Frage, ob eine vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft gegenüber einer inländischen Kapitalgesellschaft steuerlich benachteiligt wird, stellt sich auf Grund der vorrangigen situativen Vergleichbarkeit der Bf. mit einem inländischen Investmentfonds (OGAW) gar nicht. Aufgrund der Übereinstimmung in der besonderen wirtschaftlichen Situation eines Investmentfonds (OGAW), ist die rechtsformunabhängige Gleichbehandlung der Bf. als transparentes Gebilde, so wie ein Inlandsinvestmentfonds daher als sachgerecht zu beurteilen. Der von der Bf. angestrebte Vergleich mit der steuerlichen Behandlung inländischer Kapitalgesellschaften geht ins Leere, weil diese in Österreich nicht als OGAW gesetzlich zugelassen sind und daher eine objektiv nicht miteinander vergleichbare Situation vorliegt (ebenso Bayer/Ortner, § 21 Abs. 1 Z 1a KStG - Neue Steuerentlastung für Outbound-Dividenden - "Corporate funds" als entlastungsberechtigte Körperschaften, in Achatz/Aigner/Kofler/Tumpel, Praxisfragen der Unternehmensbesteuerung, Linde 2011, Seite 117ff mit überzeugenden Argumenten von Bayer). 4. Vorliegen einer steuerlichen Benachteiligung Die von der Bf. beantragte volle KESt-Rückerstattung würde einen Verzicht der Republik Österreich auf das ihr staatsvertraglich eingeräumt Quellensteuerrecht auf Inlandsdividenden bedeuten. Dem steht gegenüber, dass die Bf. von ihrem Wahlrecht auf Einkommensteuerbefreiung Gebrauch gemacht hat, sodass ein Besteuerungsverzicht des Quellenstaates in jenen Fällen zu einer Nichtbesteuerung oder Niedrigbesteuerung führt, in denen der Ansässigkeitsstaat der Anteilsinhaber (das sind nicht nur die USA) die ausgeschütteten Fondserträge nicht oder nur niedrig besteuert. Die Gleichbehandlung von Inlandsfonds und Auslandsfonds im Sinne eines OGAW hinsichtlich der Zurechnung von Einkünften direkt an die Anteilsinhaber ungeachtet der Rechtsform des Investmentfonds bewirkt im konkreten Fall überhaupt keine steuerliche Benachteiligung. Führt aber in den aufgezeigten Fällen zu einer Nichtbesteuerung oder Niedrigbesteuerung, was dem Ziel und Zweck der vereinbarten Doppelbesteuerungsabkommen mit Österreich zuwiderläuft. Selbst wenn für die Vergleichspaarbildung vorrangig auf die Rechtsform abzustellen und daher die steuerliche Behandlung von inländischen Kapitalgesellschaften bedeutsam wäre, kann diese von der Bf. angestrebte volle Quellensteuerentlastung, wodurch auch die steuerliche Reziprozität der DBA-Vertragspartner zu Lasten Österreichs verletzt würde, im Rahmen der erweiterten Rechtsfertigungsgründe bei Drittstaatsangehörigen nicht das gemeinschaftsrechtlich normierte Ergebnis sein. 5. Verdrängungswirkung von Unionsrecht Die wirtschaftliche Anknüpfung im § 188 2. Satz InvFG lautet: "Als ausländischer Kapitalanlagefonds gilt, ungeachtet der Rechtsform, jedes einem ausländischen Recht unterstehende Vermögen, das nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt ist." Soweit diese - in Konvergenz zur Definition des Inlandsfonds stehende - Begriffsbestimmung wegen ihrer zu großen Reichweite bei vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaften zu einer ungerechtfertigten steuerlichen Benachteiligung gegenüber einer vergleichbaren inländischen Kapitalgesellschaft führt, verdrängt das Gemeinschaftsrecht nur insoweit - also im geringsten Ausmaß - diese Anknüpfung und nicht die gesamte Bestimmung des § 188 InvFG (VwGH, 19.3.2013, 2010/15/0065). Soweit durch die wirtschaftliche Anknüpfung aber lediglich rechtsformunabhängig eine Gleichstellung des ausländischen Kapitalanlagefonds iSd OGAW mit dem inländischen Kapitalanlagefonds hinsichtlich der unmittelbaren Zurechnung des Kapitalertrages an die Anteilsinhaber bewirkt wird, liegt keine Diskriminierung vor und kann die damit verbundene Durchgriffsnormierung daher nicht durch das Gemeinschaftsrecht verdrängt werden. 6. Anwendung des InvFG 2011 idF BGBl 135/2013 für das Geschäftsjahr 2014 Mit dieser Novelle des InvFG wollte der Gesetzgeber die gemeinschaftsrechtliche Problematik durch die unterschiedliche Definition des inländischen Investmentfonds (OGAW) und ausländischen Investmentfonds (jeder Organismus, der Vermögen risikogestreut anlegt) beheben. Die Gesetzesänderung gilt für Geschäftsjahre nach dem 29.7.2013 und ist somit für das Streitjahr 2014 anzuwenden. § 186 Abs. 1 1. Satz InvFG lautet: "Die ausgeschütteten Erträge aus Einkünften im Sinne des § 27 des Einkommensteuergesetzes 1988 abzüglich der damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen eines 1. Kapitalanlagefonds oder eines 2. AIF im Sinne des AIFMG, dessen Herkunftsmitgliedstaat Österreich ist, ausgenommen AIF in Immobilien im Sinne des AIFMG, sind beim Anteilinhaber steuerpflichtige Einnahmen." § 188 Abs. 1 InvFG lautet: "Die Bestimmungen des § 186 sind auch auf ausländische Kapitalanlagefonds anzuwenden. Als solche gelten: 1. OGAW, deren Herkunftsmitgliedstaat nicht Österreich ist; 2. AIF im Sinne des AIFMG, deren Herkunftsstaat nicht Österreich ist, ausgenommen AIF in Immobilien im Sinne des AIFMG; 3. jeder einem ausländischen Recht unterstehende Organismus, unabhängig von seiner Rechtsform, dessen Vermögen nach dem Gesetz, der Satzung oder tatsächlichen Übung nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt ist, wenn er nicht unter Z 1 oder 2 fällt und eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt: a) Der Organismus unterliegt im Ausland tatsächlich direkt oder indirekt keiner der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer. b) Die Gewinne des Organismus unterliegen im Ausland einer der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer, deren anzuwendender Steuersatz um mehr als 10 Prozentpunkte niedriger als die österreichische Körperschaftsteuer gemäß § 22 Abs. 1 KStG 1988 ist. c) Der Organismus ist im Ausland Gegenstand einer umfassenden persönlichen oder sachlichen Befreiung." Der Einwand der Bf., dass auch im Jahr 2014 weiterhin eine verbotene Diskriminierung und Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit durch das im § 188 InvFG vorliege, wird vom BFG nicht geteilt. Die vorstehenden Ausführungen haben auch für die geänderte Rechtslage im Geschäftsjahr 2014 ihre Gültigkeit. Wie dargelegt, ist die Bf. ein ausländischer Kapitalanlagefonds, der inhaltlich den wesentlichen Kriterien eines OGAW im Sinne der OGAW-Richtlinie entspricht und nur darauf kommt es an. Die Bestimmung des § 188 Abs. 1 Z. 1 InvFG "…als ausländische Kapitalanlagefonds gelten OGAW, deren Herkunftsmitgliedstaat nicht Österreich ist" , ist keineswegs so zu verstehen, dass darunter nur OGAW fallen, die in einem Mitgliedsstaat der EU niedergelassen oder zugelassen sind. Entsprechend dem Sinn dieser Norm soll damit auch jeder in einem Drittstaat außerhalb der EU ansässige Investmentfonds erfasst sein, der nach seinem Gesamtbild den wesentlichen Kriterien eines OGWA entspricht. Die Wesensmerkmale eines OGAW sind:  Alleiniger Gegenstand der Tätigkeit ist die gemeinsame Anlage von Geldmittel in definierte Wertpapiere und liquiden Finanzanlagen,  Wert der Anteile wird auf Verlangen des Anteilsinhaber zurückgezahlt (offener Fonds mit handelbaren Anteilen),  Zulassungs- oder vergleichbares aufsichtsbehördliches Registrierungsverfahren,  Anlegerschutz (insb. Informationspflichten, z.B. Prospekt- und Berichtspflichten),  Geschäftstätigkeit unterliegt einer wirksamen Finanzmarktaufsicht,  Qualifikationserfordernis für Fondsmanagement und Verwahrung des Fondsvermögens. Da die Tätigkeit der Bf. von diese inhaltlichen Kriterien eines OGAW geprägt ist, hat eine steuerrechtliche Vergleichsprüfung rechtsformunabhängig mit einem inländischen Investmentfonds (OGAW) zu erfolgen hat. Selbst wenn die Bf. aber unter die Ziffer 3 des § 188 Abs. 1 InvFG - und nicht Ziffer 1 - zu subsumieren wäre, ändert das nichts an dem Vergleich mit der steuerlichen Behandlung eines inländischen Investmentfonds und nicht mit der steuerlichen Behandlung einer inländischen Kapitalgesellschaft. Weil maßgebend für die objektive Vergleichsbildung ist die Tätigkeit der Bf. als klassischer Investmentfonds und nicht ihre Rechtsform einer Körperschaft. Daher gilt ebenso für das Jahr 2014, dass ein formaler Unterschied in der Rechtsform zwischen inhaltlich objektiv vergleichbaren Inlands- und Auslandsfonds, die den wesentlichen Kriterien eines OGAW entsprechen, keine unterschiedliche steuerliche Behandlung bei der Zurechnung der zugeflossenen Dividenden rechtfertigt. Entsprechend der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise geht bei der Vergleichspaarbildung die Übereinstimmung der besonderen wirtschaftlichen Situation vor der Übereinstimmung der Rechtsform. Eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit wird durch die Bestimmung des § 188 InvFG im Anwendungsfall der Bf. nach Überzeugung des BFG nicht bewirkt. 7. Ergebnis Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG ist beschränkt Steuerpflichtigen die Kapitalertragssteuer für die von ihnen bezogenen Einkünfte gemäß § 27 Abs. 1 Z. 1 lit.a, b, und c des Einkommensteuergesetzes 1988 auf Antrag zurückzuzahlen. Da gemäß den Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes 2011, insb. § 188 InvFG die gegenständlichen Inlandsdividenden nicht der Bf. - ungeachtet ihrer körperschaftlichen Struktur eines Trusts - zuzurechnen sind, sondern den Anteilsinhabern, wird von der Bf. der Tatbestand des § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG nicht erfüllt. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide war daher zu bestätigen. 8. Zulässigkeit der Revision Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG). Zur der strittigen Rechtsfrage der Antragsberechtigung von Investmentfonds in der Rechtsform einer Körperschaft zur KESt-Rückerstattung gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1a KStG liegt noch keine Rechtsprechung des VwGH vor, weshalb die Revision für zulässig zu erklären war.               Wien, am 3. Oktober 2017