BFG RV/7102916/2016

Beweglichkeit: Hüften S 0-0-90 beidseits. R (S 90°) rechts 15-0-30, links 10-0-40. Knie S rechts 10- 0-110, links 5-0-110, oberes Sprunggelenk rechts aktiv 0-10-35, passiv 0-0-40 links aktiv 0-0-35. Wirbelsäule: Untersuchung im Sitzen. Mäßige s-förmige Skoliose. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die gesamte Rückenmuskulatur ist druckschmerzhaft. Klopfschmerz wird an den Dornfortsätzen der gesamten Wirbelsäule angegeben. Die Beweglichkeit ist in allen Ebenen und Abschnitten 1/3 eingeschränkt. Gutachten 1 Im GA soll erklärt werden, wie die Behinderung von VN-T NN vor Erreichen des 21. Lebensjahres (14.11.2001) einzuschätzen war und ab wann die vorliegende Behinderung eine voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte. Im Befund 05/1996 vom Orthopädisches Spital Speising wird Gehen ohne Unterarmstützkrücken beschrieben mit einem lnsuffizienzhinken rechts (Trendelenburg rechts pos.) Beschrieben eine Beinlängendifferenz von ca. 1 cm und eine praktisch freie Beweglichkeit an den Hüften. 12/1996 sind häufige Kniescheibenverrenkungen links beschrieben. 04/1997 OP nach Elmslie und Rectusrelease links. IM Befund 09/1999 ist schmerzfreies Gehen mit deutlicher muskulärer lnsuffizienz rechts und Beinlängendifferenz von 2 cm beschrieben. Längere Gehstrecken, langes Stehen und Heben schwerer Lasten sollten auf Grund einer leichten rechts betonten cerebralen Bewegungsstörung mit sekundärer Muskelschwäche vermieden werden. Im Befund 09/2000 ist regelmäßiges Radfahren und spazieren über weite Strecken beschrieben. Im Röntgenbefund ist eine Hüftgelenksarthrose rechts beschrieben, bei nur geringen Zeichen einer Arthrose an beiden Kniegelenken. Es wurde weiters ein Insuffizienzhinken rechts beschrieben, eine Beinlängendifferenz von 2 cm sowie ein Plattfuß beidseits. Die Gehstrecke wurde als nicht begrenzt beschrieben, auch längeres Stehen war möglich. Kontrolle war in 1 Jahr vorgesehen. Von 2001 liegt lediglich ein Magnetresonanztomographiebefund der gesamten Wirbelsäule vor, der neben degenerativen Veränderungen an der Hals- und Lendenwirbelsäule auch Bandscheibenschäden an der unteren Lendenwirbelsäule beschreibt. In einem physiotherapeutischen Befund von 10/2002 werden zunehmende Gefühlsstörungen am linken Arm und am 4. und 5. Finger links beschrieben. Ein motorisches Defizit ist nicht erwähnt. Weiters sind eine Lumboischialgie angeführt. lm Befund 11/2002 werden seit 1 Jahr zunehmende Wirbelsäulenbeschwerden beschrieben mit Gefühlsstörungen an der linken Hand. Weiters berichtete Fr. NN über eine zunehmende Verkürzung der Gehstrecke wegen zunehmendem Schweregefühl in der Muskulatur beim längeren Gehen. Die Hüftbeweglichkeit rechts wurde als uneingeschränkt beschrieben. Im Befund 12/2002 wurde ein deutliches Zunehmen der Beschwerden an der linken Hand beschrieben. Im Befund 04/2004 werden seit 4 Jahren langsam zunehmende Beschwerden mit Gefühlsstörung, Schwäche und Schmerzen von Seiten der Wirbelsäule und im Bereich der linken oberen und unteren Extremität beschrieben. Im Befund 07/2004 wurde das linke Knie als im Wesentlichen unauffällig und beschwerdefrei beschrieben, bei nur geringen arthrotischen Veränderungen im Röntgen. Im Befund 08/2004 wurden zunehmende Beschwerden am linken Knie bei Gewichtszunahme beschrieben. Im Befund von 05/2005 vom Orthopädisches Spital Speising wurde ein seit 6 Jahren zunehmend verschlechterndes Schmerzbild von Seiten der Lendenwirbelsäule insbesondere in die linke untere Extremität ausstrahlend beschrieben. 08/2005 stationär im Herz-Jesu-Krankenhaus zur Abklärung wegen MS. Betrachtet man den Behandlungsverlauf rein fachbezogen, war die Gehstrecke 09/2000 noch unbegrenzt. Im Befund 11/2002 wurde eine zunehmende Verkürzung der Gehstrecke wegen zunehmendem Schweregefühl in der Muskulatur beim längeren Gehen beschrieben. Die Hüftbeweglichkeit rechts wurde als uneingeschränkt beschrieben. Weiters wurden seit 1 Jahr zunehmende Wirbelsäulenbeschwerden beschrieben mit Gefühlsstörungen an der linken Hand. Aus diesen Befunden ist abzuleiten, dass beim Erreichen des 21. Lebensjahres am 14.11.2001 die vorliegende Behinderung rein fachbezogen noch keine dauernde Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte. 2 Der Versicherungsverlauf soll in die Beurteilung miteinbezogen werden. Im Falle der Verneinung des Vorliegens einer vorr. dauernden EU soll Stellung genommen werden, warum trotz der häufigen Krankenstände davon auszugehen war, dass die BF (richtig: die Tochter der Bf.) vorr. in der Lage war, sich den Unterhalt zu verschaffen. Es darf auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Weiters ist dem Befund vom Orthopädisches Spital Speising vom 24.05.2005 zu entnehmen, dass Fr. NN zu diesem Zeitpunkt als Angestellte tätig war. Im Befund ist eine Gehstrecke von 1 km vermerkt. Ein relevantes motorisches Defizit an den oberen Extremitäten ist in keinem vorliegenden Befund festgehalten. Auch im heute erhobenen klinischen Befund war kein relevantes Defizit an den oberen Extremitäten objektivierbar. Es ist davon auszugehen, dass auch noch 05/2005 die Anmarschwege zu einem Arbeitsplatz zurückgelegt werden konnten und Tätigkeiten überwiegend im Sitzen durchgeführt werden konnten. Von einer voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit ist fachbezogen jedenfalls nach 2005 auszugehen. Ein genaueres Datum kann auf Grund fehlender Befunde nicht definiert werden. 3 Es soll auch Stellung genommen werden, ob aufgrund der vorliegenden Unterlagen davon auszugehen ist, dass Anzeichen einer Enzephalomyelitis disseminata allenfalls zu einem früheren Zeitpunkt vorhanden waren, aber nicht als solche erkannt wurden. Diese Frage ist ausschließlich von neurologisch-fachärztlicher Seite zu beantworten. Das Gutachten wurde dem vertretenden Rechtsanwalt zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt. Die Bf. gab eine schriftliche Stellungnahme ab wie folgt: „Bezug nehmend auf Ihr Schreiben vom 29.03.2017 habe ich bis zum 24.04.2017 Zeit, auf das erstellte Gutachten zu reagieren und eine Stellungnahme abzugeben. Dieses Recht möchte ich hiermit wahrnehmen: Die bei den Untersuchungen vorgelegten Atteste und Befunde (einen Auszug finden Sie anbei) belegen sehr wohl, dass motorische Defizite als auch kognitive Einbußen bereits vor dem 14.11.2001 diagnostiziert wurden und sich fortlaufend verschlechtert haben. Neben der dauerhaft erforderlichen Schmerztherapie war auch bereits 1998 bekannt, dass auch Sehstörungen (Doppelbilder) sowie Gefühlsstörungen (Taubheitsgefühle) auftraten - sind in der Anamnese des Gutachtens vermerkt. Diese Störungen sind unter anderem Symptome der Multiplen Sklerose, ebenfalls im Gutachten. Trotz dieser körperlichen und physischen Behinderungen hat meine Tochter VN-T immer wieder versucht, ihren Lebensunterhalt als Angestellte selbst zu bestreiten. Es war dies jedoch aufgrund des gesundheitlichen Gesamtbildes nicht wirklich möglich (auch als die Arbeitszeit deutlich verkürzt wurde) - was durch die vermehrten Krankenstände und Schmerztherapien dokumentiert ist. Stürze, Schwindelgefühle sowie Taubheit der Gliedmaßen waren an der Tagesordnung. Auch diese sind unter anderem vor dem Jahr 2000 belegt und auch im Gutachten angeführt - sind sie auch gewertet worden? Ich ersuche Sie höflichst, sehr geehrte Frau Dr. X, um Überprüfung des Gutachtens ...“ Mit dem Schreiben wurde eine Kopie des zur Wahrung des Parteiengehörs an den Rechtsanwalt übermittelten Gutachtens samt Begleitschreibens zurückgeschickt. Weiters wurden eine Bestätigung der BVA betreffend Arbeitsunfähigkeit und Krankengeld betreffend das Jahr 2005 vorgelegt, eine Aufstellung der Pensionsversicherungsanstalt über nachgewiesene Versicherungszeiten und neutrale Zeiten, sowie verschiedene medizinische Befunde betreffend die Tochter der Bf.. In den vorgelegten Unterlagen markierte die Bf. ihr bedeutsam erscheinende Stellen gelb. Der Bf. wurde Folgendes vorgehalten: „Sie haben mir jetzt wiederum noch nicht vorgelegte Befunde nachgereicht, diesmal selbst, zuvor durch den Anwalt. Vertritt der Anwalt Sie noch, oder vertreten Sie sich mittlerweile selbst? Sie beziehen sich in Ihrem Schreiben auf Sehstörungen (Doppelbilder) und Gefühlsstörungen (Taubheitsgefühle), welche laut Anamnese bereits 1998 bekannt gewesen seien. Diese sind in der Anamnese des von Ihnen erwähnten Gutachtens nach einem yyy im Jahr 1998 und vor der Diagnosestellung der multiplen Sklerose im Jahr 2005 angeführt. Dazwischen liegt ein Zeitraum von sieben Jahren. Wann die Beschwerden tatsächlich (erstmals) aufgetreten sind, lässt sich dieser Schilderung nicht entnehmen. Wer Doppelbilder sieht, begibt sich üblicherweise zum Arzt und hier müssten zeitnahe Befunde vorliegen. Entsprechende Befunde, welche sich auf die Zeit beziehen, bevor Ihre Tochter das 21. Lebensjahr vollendet hat, wurden bis dato noch immer nicht vorgelegt. Von den aktuell vorgelegten Befunden sind lediglich die ersten zwei vor der Vollendung des 21. Lebensjahres Ihrer Tochter verfasst worden. Der von Ihnen übermittelten Mappe habe ich folgende neu vorgelegten Befunde entnommen, welche den begutachtenden Ärzten noch nicht vorgelegt worden sind: •6.5.1998 ein orthopädischer Befund, in welchem das Vermeiden des schweren Hebens und Tragens schwerer Lasten empfohlen wird •15.9.1999 hier wurde empfohlen, längere Gehstrecken, langes Stehen sowie das Heben von schweren Lasten aufgrund einer leichten, rechts betonten cerebralen Bewegungsstörung mit sekundärer Muskelschwäche zu vermeiden •6.12.01 (?) ein Arztbrief des Sozialmedizinischen Zentrums Ost mit Empfehlung von Kontrollen beim niedergelassenen Facharzt, dieser ist leider - zumindest für einen Laien - nahezu unleserlich •10.12.2001 ein Blatt der Notfallambulanz des AKH, auch dieses ist handschriftlich ausgefüllt und schwer lesbar •17.12.2001 ein Befundbericht eines MRT des Gehirnschädels (das MRT der gesamten Wirbelsäule wurde bereits vorgelegt und ist in den Ihnen zuletzt übermittelten Gutachten bereits ausgewertet worden). Da die Gutachtenserstellung Kosten verursacht, werden Sie gebeten, nach Möglichkeit noch weitere, lesbare Unterlagen zu diesen Vorgängen vorzulegen. Allein aufgrund der vorliegenden Unterlagen gehe ich nicht davon aus, dass das Sozialministeriumservice seine bisherigen Gutachten revidieren wird. Sie haben auf vermehrte Krankenstände, Schmerztherapien, Stürze, Schwindelgefühle und Taubheit der Gliedmaßen verwiesen. Die aktuelle Behinderung Ihrer Tochter mit der aktuellen voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit ist nicht strittig. Der Großteil der von Ihnen dazu vorgelegten Befunde bezieht sich auf diesen aktuellen Zustand Ihrer Tochter, der auch durch die Erkrankung an multipler Sklerose beeinflusst wird. Diese Befunde können bei der Beurteilung der allein maßgeblichen Frage, ob die Behinderung mit daraus resultierender voraussichtlich dauernder Erwerbsunfähigkeit vor Vollendung des 21. Lebensjahres eingetreten ist, nicht berücksichtigt werden. Die Krankenstände und Beschäftigungszeiten Ihrer Tochter habe ich in die beiliegende Excel-Tabelle eingetragen. Während der Ausbildung Ihrer Tochter zur Funktionsbezeichnung mit Sekretariatsausbildung hat diese lediglich vom 19.7.2001 bis 20.7.2001 Krankengeld bezogen. Sie war sogar noch nach Beendigung der Ausbildung bis 29.11.2001 Arbeit suchend beim AMS gemeldet. Sie hat dann vom 30.11.2001 bis 1.2.2002 Krankengeld bezogen, wobei in diesem Zeitraum die oben dokumentierten Untersuchungen stattgefunden haben. Der nächste Krankenstand im Juni hat sich lediglich über vier Tage erstreckt. Erst von 1.11.2002 bis 6.1.2003 ist wieder ein längerer Krankenstand vermerkt. Während der Angestelltentätigkeit beim xxxAmt sind Krankenstände Ihrer Tochter erst ab Mai 2005 dokumentiert (laut der von Ihnen übermittelten Aufstellung der BVA). In diesem Jahr wurde bereits festgestellt, dass Ihre Tochter an multipler Sklerose leidet. Die Tätigkeit wurde auch erst einige Zeit nach Vollendung des 21. Lebensjahres ausgeübt. Ein Versuch, die Krankenstände bzw. die gesundheitliche Situation Ihrer Tochter zum Zeitpunkt ihrer Tätigkeit für das xxxAmt im Zuge der Begutachtung durch das Sozialministeriumservice klären zu lassen (siehe beiliegende Gutachtensanforderung) ist gescheitert. In den Gutachten findet sich keine Bezugnahme auf den Personalakt. Möglicherweise ist dieser bereits skartiert worden. Wenn Sie bzw. Ihre Tochter wissen, wer die Krankenstände bezeugen bzw. die Behinderung bestätigen könnte, können Sie entsprechende Bestätigungen der seinerzeit behandelnden Ärzte noch nachreichen. Auch die Dienstzeugnisse könnten vorgelegt oder Zeugen namhaft gemacht werden. Maßgeblich ist dabei ausschließlich jene Behinderung, welche vor Vollendung des 21. Lebensjahres eingetreten ist und eine allenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eingetretene voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit.“ Die Bf. nahm dazu wie folgt Stellung: „Bezug nehmend auf Ihr Schreiben teile ich Ihnen mit, dass wir aufgrund finanzieller Einschränkungen keinen Rechtsanwalt haben, der uns vertritt. Rechtsanwalt Dr. R. war so kulant und hat uns geholfen (er hat meine Tochter gesehen, ihre Lebensgeschichte gehört, sämtliche Arztbriefe gelesen) und sich eingesetzt, dass die Familienbeihilfe weiter gewährt wird. Aber verständlicher Weise sollten seine Bemühungen auch bezahlt werden, was wir nicht können. Sämtliche Versuche, Kopien von diversen Fachärzten der Orthopädie, nicht nur vom Krankenhaus Speising, Privatordinationen, vom Strebersdorfer Ambulatorium für behinderte Kinder (wo VN-T 5 Jahre in Behandlung war und von dort der 1. Antrag auf erhöhte Familienbeihilfe begründet und beantragt wurde, vom Gersthofer Spital, von verschiedenen Neurologen, besonders für die Zeit von 2000 bis 2002, ist bis 16.6.2017 nichts bei uns eingelangt. Auch von jetzt Sozialministerium über die Feststellung von Borderline kam keine Kopie über diesen Akt. Es tut mir leid, Ihnen dieses Mal nichts schriftliches vorlegen zu können, das meiner VN-T helfen könnte. Die erhöhte Familienbeihilfe , die sie erhalten hat, hat ihr viel gebracht, da damit ihre benötigten Ärzte bezahlt werden konnten. Besonders ihre Behandlungen wie z.B: Spritzen für die gesamt Wirbelsäule (Bandscheibenvorfälle) beider Hüften, beider Knie – und die Infusionen, die die Schmerzen etwas lindern konnten. Die Behandlungen sollten nach wie vor durchgeführt werden, besonders nach ihrem Herzstillstand im September 2015.“ Dem Schreiben beigelegt war eine gut leserliche Kopie des Behindertenausweises vom 15.3.2007, in welchem eine Behinderung von 100 % ausgewiesen ist, sowie ein Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt vom Jänner 2017 in welchem eine Verständigung über die Leistungshöhe ab 1.1.2017 erfolgte. Die Leistung (Invaliditätspension) wurde wie folgt aufgeschlüsselt: | Leistung | EUR | € 559,00 | Pflegegeld Stufe 1 | EUR | € 97,30 | Ausgleichszulage | EUR | € 96,12 | Krankenversicherungsbeitrag | EUR | -€ 33,41 | Anweisungsbetrag | EUR | € 719,01 Außerdem wurde der Bescheid des Bundessozialamtes vom 5.3.2007 vorgelegt, gemäß welchem der Grad der Behinderung, welcher mit Bescheid vom 2.5.2006 ab 19.9.2005 mit 70 v.H. neu festgesetzt worden war, nunmehr mit 100 vom Hundert festgesetzt wurde. Dabei wurde die Einschätzung des Grades der Behinderung wie folgt begründet: [Grafik] Über die Beschwerde wurde erwogen: Sachverhalt und Beweiswürdigung: Aus den Akten und dem Abgabeninformationssystem wird folgender Sachverhalt festgestellt: Die Bf. bezog für ihre Tochter, VN-T NN, von Oktober 1994 bis Dezember 2014 erhöhte Familienbeihilfe (außer Oktober 2001; Daten vor 1994 sind im AIS-DB7 nicht erfasst). Grundlage für die Auszahlungen war zuletzt eine Bestätigung des Orthopädischen Spitals Speising, welches aufgrund einer seit der Geburt der Tochter bestehenden „cerebralen Bewegungsstörung und spast. Ämioarese“ eine Behinderung von 60 % und in der Folge eine voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit der Tochter attestierten. Die Gutachten lagen dem Bundesfinanzgericht nicht vor, weil die Papierakten, in welchen sich diese befunden haben, bereits skartiert wurden. Auch die Bf. konnte keine Kopien der Gutachten mehr vorlegen. Sie konnten daher bei den aktuellen Begutachtungen keine Berücksichtigung finden. Im Jahr 2005 wurde überdies zum ersten Mal festgestellt, dass die Tochter der Bf. an multipler Sklerose leidet. Die Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung erfolgte in Gutachten des Bundessozialmtes bzw. Sozialministeriumservice wie folgt: | Gutachten vom | Gesamtgrad der Behinderung | 24.10.2006 | 70 vH | 14.10.2009 | 100 vH | 01.12.2014 | 80 vH | 02.10.2015 | 80 vH Sämtliche Gutachten enthalten die Anmerkung, dass die Tochter voraussichtlich auf Dauer außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, wobei das erste Gutachten keinen Zeitpunkt enthält, ab welchem die voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit angenommen wird. Die anderen Gutachten geben den Zeitpunkt des Eintrittes der voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit mit der Feststellung der Multiplen Sklerose im August 2005 an. Die Tochter der Bf. hat folgende Berufsausbildungen gemacht, folgende Beschäftigungen ausgeübt bzw. war beim AMS wie folgt Arbeit suchend gemeldet: Sie machte nach Abschluss der Mittelschule (Hauptschule) ein Jahr Pause wegen Operationen und absolvierte in der Zeit von 1997 bis 2000 an der Institution eine Berufsbezeichnung, welche sie nach eigenen Angaben anlässlich der letzten Begutachtung mit Auszeichnung abgeschlossen hat. Laut Versicherungsdatenauszug hat sie von 1.9.1998 bis 31.8.2000 eine mittlere Schule besucht. Vom 23.10.2000 bis 11.11.2000 war sie als Arbeiterin beschäftigt und meldete sich ab 15.11.2000 Arbeit suchend beim AMS. Vom 11.6.2001 bis 9.11.2001 absolvierte sie eine Ausbildung zur Funktionsbezeichnung mit Sekretariatsausbildung und bezog bis einschließlich 11.11.2001 eine Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhaltes. Das Arbeitsamt hatte dazu keine Unterlagen mehr, das Finanzamt vermerkte jedoch am 19.12.2001 im AIS-DB7, dass die Ausbildung laut Abschlusszeugnis bestanden wurde. Zeugnisse oder Dienstzeugnisse hat die Bf. im gegenständlichen Verfahren nicht vorgelegt. Die Tochter der Bf. meldete sich vom 12.11.2001 bis 29.11.2001 beim AMS Arbeit suchend und bezog vom 30.11.2001 bis 1.2.2002 Krankengeld. Für den Zeitraum bis zum 14.11.2001 (Vollendung des 21. Lebensjahres durch die Tochter der Bf.) wurde deren gesundheitliche Situation weder durch das Arbeitsamt noch durch sie selbst dahingehend beurteilt, dass sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könnte, weil eine Schulungsmaßnahme sonst keinen Sinn gemacht hätte. In der Folge meldete sich die Tochter der Bf. von 1.2.2002 bis 12.5.2002 Arbeit suchend und bezog anschließend von 13.5.2002 bis 23.6.2002 eine Beihilfe des AMS. Vom 27.6.2002 bis 30.6.2002 bezog sie Krankengeld. Vom 1.7.2002 bis 31.10.2002 war die Tochter als Arbeiterin beschäftigt und bezog anschließend von 1.11.2002 bis 6.1.2003 Krankengeld. In der Folge bezog die Tochter vom 14.1.2003 bis 23.7.2003 abwechselnd Arbeitslosengeld und Krankengeld. Anschließend bezog sie von 24.7.2003 bis 23.5.2004 Leistungen des AMS (Arbeitslosengeld und Notstandshilfe), sowie vom 24.5.2004 bis 22.7.2004 Krankengeld. In diesem Zeitraum, nämlich am 4.2.2004, erfolgte seitens des AMS erstmals ein Eintrag über den Grad der Behinderung von 50 %. Anschließend bezog die Tochter von 23.7.2004 bis 5.9.2005 Notstandshilfe, Überbrückungshilfe und war ab 6.9.2004 als Angestellte beim xxxAmt beschäftigt. Seitens der BVA wurden folgende Zeiten der Arbeitsunfähigkeit mit folgenden Leistungen bestätigt: | Beschreibung | Beginn-Datum | Ende-Datum | Karenztage | 04.05.2005 | 06.05.2005 | Ruhend wegen Engeltzahlung | 07.05.2005 | 08.05.2005 | Ruhend wegen Engeltzahlung | 19.05.2005 | 23.05.2005 | Ruhend wegen Engeltzahlung | 24.05.2005 | 11.06.2005 | Ruhend wegen Engeltzahlung | 12.06.2005 | 24.06.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 25.06.2005 | 28.06.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 01.07.2005 | 06.07.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 12.07.2005 | 12.07.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 07.08.2005 | 29.07.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 08.08.2005 | 12.08.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 18.08.2005 | 26.08.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 27.08.2005 | 31.08.2005 | Halbes, erhöhtes Krankengeld | 01.09.2005 | 10.09.2005 | Volles, erhöhtes Krankengeld | 11.09.2005 | 31.12.2005 Seit 1.11.2005 bezieht die Tochter eine Pensionsleistung wegen geminderter Arbeitsfähigkeit. Daraus ist zu ersehen, dass die Tochter der Bf. ab 18. August 2005 durchgehend nicht mehr in der Lage war, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Selbst wenn man den Beginn der nachgewiesenen Erwerbsunfähigkeit mit Mai annehmen würde, läge dieser Zeitpunkt noch immer weit nach Vollendung des 21. Lebensjahres. Strittig ist, ob die voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit bereits vor oder nach Vollendung des 21. Lebensjahres durch die Tochter der Bf. eingetreten ist. Laut Hausärztin sind für 2001 folgende Diagnosen vermerkt: 01-2001 Lumbalgie 04.2001 Crampi noct. li USch 11.2001 Lumboischialgie 12-2001 (also nach Vollendung des 21. Lebensjahres) Discusprolaps L4/L5, L5/S1. Das Vorliegen einer multiplen Sklerose wurde in diesem Zeitraum nicht festgestellt. Für diesen Zeitraum wurden ausschließlich Befunde vorgelegt, welche die orthopädischen Probleme der Tochter der Bf. beschreiben. Aufgrund dieser Beschwerden ging das zuletzt erstellte Gutachten nicht vom Vorliegen einer voraussichtlich dauernden Unfähigkeit der Tochter aus, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Die einzigen nach der Begutachtung vorgelegten Befunde für die Zeit vor Vollendung des 21. Lebensjahres, welche die Bf. nachgereicht hat, sind ein orthopädischer Befund, in welchem das Vermeiden des schweren Hebens und Tragens schwerer Lasten empfohlen wird, sowie eine weitere Empfehlung des orthopädischen Spitals Speising, wonach längere Gehstrecken, langes Stehen sowie das Heben von schweren Lasten aufgrund einer leichten, rechts betonten cerebralen Bewegungsstörung mit sekundärer Muskelschwäche zu vermeiden seien. Eine derartige Empfehlung lag dem als Gutachter tätig gewordenen Facharzt für Unfallchirurgie vor und ist im Gutachten auf S 4 angeführt. Dass die Tochter der Bf. verschiedene orthopädische Beschwerden hatte, welche als Einschränkungen der Möglichkeiten, bestimmte Berufe zu wählen zu betrachten sind, ist unbestritten. Die diesbezüglichen vorgelegten Befunde wurden auch bei der Bemessung des Gesamtgrades der Behinderung berücksichtigt. Der Facharzt für Unfallchirurgie, welcher am 14.2.2017 ein Gutachten erstellte, führte in diesem aus, die Gehstrecke sei 09/2000 noch unbegrenzt gewesen. Im Befund 11/2002 sei eine zunehmende Verkürzung der Gehstrecke wegen zunehmendem Schweregefühl in der Muskulatur beim längeren Gehen beschrieben worden. Die Hüftbeweglichkeit rechts sei als uneingeschränkt beschrieben worden. Weiters seien seit 1 Jahr zunehmende Wirbelsäulenbeschwerden beschrieben worden mit Gefühlsstörungen an der linken Hand. Aus diesen Befunden wurde abgeleitet, dass beim Erreichen des 21. Lebensjahres am 14.11.2001 die vorliegende Behinderung rein fachbezogen noch keine dauernde Erwerbsunfähigkeit zur Folge hatte. Auch im Befund des Orthopädischen Spitals Speising vom 24.5.2005 sei zu entnehmen, dass Frau NN zu diesem Zeitpunkt als Angestellte tätig gewesen sei. Im Befund sei eine Gehstrecke von 1 km vermerkt. Ein relevantes motorisches Defizit an den oberen Extremitäten sei in keinem vorliegenden Befund festgehalten und sei auch im aktuellen klinischen Befund kein relevantes Defizit an den oberen Extremitäten objektivierbar gewesen. Es sei davon auszugehen, dass auch noch 05/2005 die Anmarschwege zu einem Arbeitsplatz zurückgelegt werden konnten und Tätigkeiten überwiegend im Sitzen durchgeführt werden konnten. Von einer voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit sei fachbezogen jedenfalls nach 2005 auszugehen. Die Bf. wendete dagegen ein, dass die vorgelegten Atteste und Befunde belegten, dass motorische Defizite als auch kognitive Einbußen vor dem 14.11.2001 diagnostiziert worden seien und sich fortlaufend verschlechtert hätten. Neben der dauerhaft erforderlichen Schmerztherapie sei bereits 1998 bekannt gewesen, dass auch Sehstörungen (Doppelbilder) sowie Gefühlsstörungen (Taubheitsgefühle) aufgetreten seien. Diese seien in der Anamnese des Gutachtens vermerkt. Diese Störungen seien Symptome der Multiplen Sklerose. Trotz dieser körperlichen und physischen Behinderungen habe ihre Tochter versucht, ihren Lebensunterhalt als Angestellte selbst zu bestreiten. Dies sei aufgrund des gesundheitlichen Gesamtbildes nicht möglich gewesen, auch als die Arbeitszeit deutlich verkürzt worden sei, was durch die vermehrten Krankenstände und Schmerztherapien dokumentiert sei. Stürze, Schwindelgefühle sowie Taubheit der Gliedmaßen seien an der Tagesordnung gewesen, diese seien vor dem Jahr 2000 belegt. Die Bf. erklärte weiters, sie habe versucht, von verschiedenen Spitälern sowie Neurologen Befunde beizubringen, welche sie jedoch nicht erhalten habe. Dass die Tochter der Bf. kognitive Einbußen gehabt habe, wird durch keinen einzigen Befund für den relevanten Zeitraum belegt. Im Hinblick auf die von der Tochter der Bf. absolvierten Ausbildungen ist vielmehr davon auszugehen, dass die damals vorliegende Behinderung wie im letzten Gutachten festgestellt, keine kognitiven Defizite zur Folge hatte. Rezivierende Stürze, Doppelbilder sowie Gefühlsstörungen (Taubheitsgefühle) wurden in der Ananmese des Gutachtens vom 16.2.2017 zwar erwähnt, jedoch handelt es sich um eine Schilderung, welche ohne Angabe eines Jahres nach einem yyy im Jahr 1998 eingefügt wurde. Lediglich eine Taubheit des kleinen Fingers eher streckseitig und ½ ulnarer 4. Finger links wurden mit dem yyy und einem Infekt in Verbindung gebracht. Der nächste Eintrag bezieht sich auf das Jahr 2005 in welchem erstmals die Diagnosestellung einer Multiplen Sklerose erfolgte. Ab diesem Zeitpunkt liegt unstrittig eine voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit vor. Dass die Tochter der Bf. Doppelbilder sieht, wurde in den vorgelegten Befunden erst ab diesem Zeitpunkt festgehalten. Die Bf. hat im vorliegenden Verfahren zahlreiche Befunde vorgelegt, welche sich auf den aktuellen Zustand der Tochter beziehen. Auch die zuletzt für das Sozialministeriumsservice tätigen Sachverständigen, welche das vom Bundesfinanzgericht angeforderte Gutachten erstellt haben, haben sich mit dem aktuellen Zustand der Tochter der Bf. ausführlich auseinandergesetzt. Die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie hat ferner in diesem Gutachten ausgeführt, auf Grund der vorliegenden Unterlagen (Arztbrief Neurologie KFJ 31 08 2005, Abs. 213) sei nicht davon auszugehen, dass Anzeichen der Encephalomyelitis allenfalls zu einem früheren Zeitpunkt vorhanden gewesen seien, aber nicht als solche erkannt worden seien, weil die neurologischen Beschwerden in dem Arztbrief als akut und plötzlich einsetzend beschrieben worden seien und in der Vorgeschichte keine anderen neurologischen Erkrankungen angeführt worden seien. Die Behinderungen im orthopädischen Bereich, welche bereits vor Vollendung des 21. Lebensjahres der Tochter nachgewiesen wurden, wurden von den Gutachtern des Bundessozialamtes bzw. Sozialministeriumservice berücksichtigt. Diese sind jedoch aufgrund der Beurteilung dieser Behinderungen in Verbindung mit den vorgelegten Befunden und der von der Tochter vor Diagnose der Multiplen Sklerose ausgeübten Erwerbstätigkeit mit ausführlicher und zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die voraussichtliche Unfähigkeit der Tochter, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen erst nach Vollendung des 21. Lebensjahres eingetreten ist. Rechtlich ist der Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Gemäß § 2 Abs. 1 lit. c Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) haben Anspruch auf Familienbeihilfe Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für volljährige Kinder, die wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch spätestens vor Vollendung des 25. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Gemäß § 8 Abs. 5 FLAG gilt als erheblich behindert ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muss mindestens 50 vH betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind § 14 Abs. 3 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung, und die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung) vom 18. August 2010, BGBl. II Nr. 261/2010, in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen. Gemäß § 8 Abs. 6 FLAG ist der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Die diesbezüglichen Kosten sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu ersetzen. Zur Voraussetzung des Vorliegens der voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.11.2014, Ra 2014/16/0010, Folgendes ausgeführt (§ 6 Abs. 2 lit. d FLAG entspricht der gegenständlichen Regelung und wurde für Vollwaisen getroffen): „§ 6 Abs. 2 lit. d FLAG stellt darauf ab, dass der Vollwaise auf Grund einer zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetretenen Behinderung außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Eine derartige geistige oder körperliche Behinderung kann durchaus die Folge einer Krankheit sein, die schon seit längerem vorliegt (bei angeborenen Krankheiten oder genetischen Anomalien etwa seit Geburt), sich jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt manifestiert. Erst wenn diese Krankheit zu einer derart erheblichen Behinderung führt, welche die Erwerbsunfähigkeit bewirkt, ist der Tatbestand des § 6 Abs. 2 lit. d FLAG erfüllt. Mithin kommt es weder auf den Zeitpunkt an, zu dem sich eine Krankheit als solche äußert, noch auf den Zeitpunkt, zu welchem diese Krankheit zu (irgend)einer Behinderung führt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem diejenige Behinderung (als Folge der allenfalls schon länger bestehenden Krankheit) eintritt, welche die Erwerbsunfähigkeit bewirkt.“ Dass eine Erwerbsminderung von zumindest 50 % nicht automatisch dazu führt, dass der Betreffende keine Erwerbstätigkeit ausüben kann, ergibt sich schon daraus, dass für die Beschäftigung derartiger Behinderter u.a. im Behinderteneinstellungsgesetz besondere Regelungen getroffen wurden. Auch das AMS ermöglichte der Tochter der Bf. noch kurz vor Vollendung des 21. Lebensjahres eine Ausbildung, ging also nicht vom Vorliegen einer voraussichtlich dauernden Erwerbsunfähigkeit aus. Hinzu kommt, dass aktuell nicht mehr verschiedene Stellen dazu berechtigt sind, Gutachten auszustellen, welche den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe ermöglichen. Während noch im Jahr 2002 der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine Bescheinigung eines inländischen Amtsarztes, einer inländischen Universitätsklinik, einer Fachabteilung einer inländischen Krankenanstalt oder eines Mobilen Beratungsdienstes der Bundesämter für Soziales und Behindertenwesen nachzuweisen war und nur für den Fall einer Berufung gegen diesen Bescheid die Finanzlandesdirektion ein Gutachten des nach dem Wohnsitz des Berufungswerbers zuständigen Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen einzuholen hatte, ist aktuell zur Ausstellung derartiger Bescheinigungen ausschließlich das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr Sozialministeriumservice) auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zuständig. Wie u.a. im Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes (BFG) vom 14.12.2016, RV/5100673/2012 ausführt, hat der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 8 Abs. 6 FLAG die Frage des Grades der Behinderung der eigenständigen Beurteilung den Familienbeihilfenbehörden entzogen. Daraus folgt de facto eine Bindung der Beihilfenbehörden an die Feststellungen der im Wege des Bundessozialamtes erstellten Gutachten. Die Tätigkeit der Behörden hat sich daher im Wesentlichen auf die Frage zu beschränken, ob die Gutachten als schlüssig anzusehen sind (vgl. auch VwGH vom 18.11.2008, 2007/15/0019, in diesem Sinne auch Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG-Kommentar, § 8 Rz 29 mit weiteren Judikaturnachweisen; ebenso z.B. UFS 10.2.2012, RV/0142-L/12; BFG 17.7.2014, RV/5100685/2013). Dies gilt auch für rückwirkende Feststellungen im Gutachten zur Frage, ab wann der festgestellte Grad der Behinderung eingetreten ist. Der Sachverständige kann dabei insbesondere auf Grund von vorliegenden Befunden oder anderen Unterlagen Rückschlüsse darauf ziehen, zu welchem Zeitpunkt eine erhebliche Behinderung eingetreten ist (vgl. Csaszar/Lenneis/Wanke, FLAG, § 8 Rz 32; UFS 10.9.2012, RV/0167-L/12). Das vorliegende Gutachten ist schlüssig und berücksichtigt die aus den vorgelegten Befunden ersichtlichen Behinderungen der Tochter der Bf.. Da die voraussichtlich dauernde Erwerbsunfähigkeit nicht vor Vollendung des 21. Lebensjahres eingetreten ist, konnte der Beschwerde keine Folge gegeben werden. Zulässigkeit einer Revision Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im Hinblick auf die in diesem Erkenntnis angeführte Judikatur war eine Revision nicht zuzulassen. Wien, am 5. Juli 2017