BFG RV/3100267/2015

Jeder Spielteilnehmer muss am Spielbeginn einen Mindesteinsatz (Blinds und/oder Antes) erbringen. Nachdem die Mindesteinsätze gesetzt wurden, erhalten alle Spieler vom Dealer die ersten Karten. Danach folgen eine oder mehrere Setzrunden, in denen die Spieler ihre Karten einschätzen und ihre Einsätze machen. In einer Setzrunde wetten die Spieler auf den Wert ihrer (oft noch unvollständigen) Hand. Dazu platzieren sie ihre Einsätze üblicherweise vor sich auf dem Spieltisch. Das Spielrecht wandert reihum mindestens genau einmal um den Tisch. Werden Erhöhungen durchgeführt, wandert das Spielrecht gerade so weiter, dass jeder Spieler auf die letzte Erhöhung reagieren kann. Dafür wird der erste Einsatz der Runde als Erhöhung (von Null aus) angesehen. Am Ende einer Setzrunde haben entweder alle verbliebenen Spieler nichts gesetzt, haben Einsätze in derselben Höhe gemacht oder sind alle bis auf einen Spieler ausgestiegen. Die vor den Spielern liegenden Einsätze werden am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben. Zwischen den einzelnen Setzrunden wird die Verteilung der Karten verändert, indem der Dealer weitere Karten verteilt, oder den Spielern Gelegenheit zum Tausch der Karten gibt. Innerhalb der Setzrunden scheiden in der Regel einige Spieler freiwillig aus (folden). Deren Einsatz verbleibt im Pot. Wenn in einer Setzrunde ein Spieler einen Einsatz macht, der von keinem der Mitspieler durch einen Einsatz in gleicher Höhe aufgewogen wird (call), endet das Spiel. Der Spieler gewinnt den Pot, die verdeckten Karten müssen normalerweise nicht aufgedeckt werden. Die letzte Setzrunde ist erreicht, wenn alle im Spielschema vorgesehenen Kartenausgaben oder Kartentausche ausgeführt wurden, oder wenn die Einsätze den vereinbarten Höchstwert (Limit) erreicht haben. Haben zwei oder mehrere Spieler den gleichen Betrag gesetzt, kommt es zum Showdown: Die im Spiel verbliebenen Mitspieler decken ihre Karten auf, und der Wert der jeweiligen Hände bestimmt, wer den Pot erhält. Dieser aus den allgemein gültigen Spielregeln sich ergebende Ablauf lässt schlüssig und mit aller Deutlichkeit erkennen, dass von jedem Spieler pro Setzrunde eines Spiels eine vermögenswerte Leistung (= Einsatz) in Zusammenhang mit der Teilnahme am Pokerspiel zu erbringen ist, der am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben wird. Den Pot bildet daher die Summe der von den Spielern in einem Spiel insgesamt gesetzten Einsätze. Das Beschwerdevorbringen, es dürfe keine Aufsummierung der Einzeleinsätze vorgenommen werden, lässt somit sachverhaltsmäßig vollkommen außer Acht, dass der Pokerspieler für die Teilnahme am jeweiligen Pokerspiel pro Spielrunde einen "Einsatz" zu erbringen hat, um am Ende der jeweiligen Setzrunde überhaupt noch im Spiel zu sein/zu bleiben und damit seine Hoffnung auf den Spielgewinn (Erhalt des Pot) zu wahren. Daraus folgt für die Entscheidung über die in Streit stehende Ermittlung der Bemessungsgrundlage, dass in der vom einzelnen Spieler pro Setzrunde zu erbringenden finanziellen Leistung der Einsatz für die Teilnahme am ausgespielten Pokerspiel liegt. Unter Auslegung der dem Wort "Einsatz" zukommenden eigentümlichen Bedeutung und der klaren Absicht des Gesetzgebers (siehe ErlRV 658 BlgNr 24 GP, zu §§ 57 bis 59 GSpG), Ausspielungen von Poker als Glücksspiel der Glücksspielabgabe zu unterziehen, ist beim Pokerspiel dem Wort "Einsatz" iSd § 57 Abs. 1 GSpG der Begriffsinhalt beizumessen, dass unter der Besteuerungsgrundlage für die Glücksspielabgabe jener "Einsatz" zu verstehen ist, der vom einzelnen Spieler pro Setzrunde im Zusammenhang mit seiner Teilnahme am jeweils ausgespielten Pokerspiel zu erbringen ist (siehe zu vor: BFG 27.2.2015, RV/3100693/2012). Das Finanzamt hat daher keineswegs die Rechtslage verkannt, als es die Wortfolge im § 57 Abs. 1 GSpG "vom Einsatz" dahin interpretiert hat, dass darunter die von den Spielern pro Spiel für jede Setzrunde zu erbringenden Einsätze zu verstehen sind, die in Summe den Pot bilden und den der jeweilige Spielgewinner nach Abzug des sogenannten Drop erhält. Entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen stellt somit der Pot einen tauglichen und sachgerechten Ausgangspunkt für die im Wege der Schätzung erfolgte Ermittlung der in § 57 Abs. 1 GSpG normierten Besteuerungsgrundlage "vom Einsatz" dar. Dass in dieser Gesetzesstelle "vom Einsatz"" und nicht etwa "vom Pot" gesprochen wird, hängt zweifelsfrei damit zusammen, dass mit der Wortfolge "vom Einsatz" allgemein die Besteuerungsgrundlage für sämtliche der Glücksspielabgabe unterliegenden Ausspielungen normiert wurde, ändert aber dem Grunde nach nichts daran, dass speziell für das Pokerspiel der Wortfolge "vom Einsatz" die oben ausgeführte Bedeutung beizumessen ist. Dieser Auslegung steht im Ergebnis auch nicht der Einwand entgegen, dass laut Bf die Gelder aus dem Pot zurückfließen und sozusagen unter den Spielern hin- und hergehen würden, weil nicht die konkreten, in Umlauf befindlichen Geldscheine zu betrachten sind, sondern der betragsmäßige "Einsatz" pro Spielrunde. Die dagegen - soweit für das BFG verständlich - aus der Ansicht der Bf resultierende, bloß einmalige Veranschlagung des pro Spielabend geleisteten Höchsteinsatzes findet im Rahmen obiger Auslegung des Gesetzes eindeutig keine Deckung. Dem weiteren Einwand, Pokerspiele seien "auf der Hand liegend" als "turnierförmige Ausspielungen" zu sehen, die iSd § 57 Abs. 1 zweiter Satz von den "in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen des Turniers" anstelle "des Einsatzes" zu besteuern seien, kann ebenso nicht gefolgt werden. Es ist beim Poker zwischen Cashgames, bei denen laufend einzelne Spielrunden gespielt werden (Dauer durchschnittlich ca. 2-4 Minuten) und der Pot am Ende jeder Spielrunde zur Auszahlung gelangt, und einem Pokerturnier, das über einen längeren Zeitraum (zB mehrere Tage) gespielt werden kann und bei dem am Ende ein Gesamtgewinn in Waren oder Geld in Aussicht gestellt ist, als sohin zwei getrennten Spielformen strikt zu unterscheiden. Im Beschwerdefall wurden mittels vorgelegter Aufstellungen allein die Einnahmen aus (ausdrücklich als solchen bezeichneten) Cashgames bekannt gegeben und ausschließlich diese Cashgames der Glücksspielabgabe unterworfen; von jedweden durchgeführten Pokerturnieren ist im gesamten Verfahren keine Rede. Gegenstand der Abgabenvorschreibung waren damit dezidiert nur Cashgames, die zutreffend der 16%igen Glücksspielabgabe ausgehend "vom Einsatz" gemäß § 57 Abs. 1 erster Satz GSpG unterliegen. Eine Umdeutung der gegenständlichen Cashgames in Pokerturniere und in der Folge Subsumierung dieses anders gelagerten Sachverhaltes unter die Bestimmung nach § 57 Abs. 1 zweiter Satz GSpG ist daher von vorneherein ausgeschlossen. Abgesehen davon konnte seitens der Bf im gegenteiligen Fall ein möglicher Bemessungsansatz hinsichtlich etwaig "in Aussicht gestellter vermögenswerter Leistungen" bzw. eine hiefür allenfalls zur Anwendung gelangende Bemessungsmethode auch nicht annähernd bezeichnet werden. Nach Meinung des Bundesfinanzgerichtes ist daher nach Obigem der Wortfolge "vom Einsatz" die Bedeutung beizumessen, dass beim Poker die von jedem Spielteilnehmer insgesamt gesetzten Einsätze pro Spiel, die am Ende der Setzrunde in den Pot gegeben werden, in Summe die Besteuerungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 1 GSpG "vom Einsatz" bilden. Entgegen dem Beschwerdevorbringen kann sohin im Grundsätzlichen kein Zweifel daran bestehen, dass der Pot als Ausgangspunkt für die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen jedenfalls geeignet ist. Wenn die Bf demgegenüber noch ergänzend vorbringt, die Glücksspielabgabe sei letztlich nur vom Drop (von den Tischeinnahmen) vorzuschreiben, so gilt es lediglich zu erwidern, dass dieses Begehren im Gesetz (§ 57 Abs. 1 erster Satz GSpG, "vom Einsatz") keinerlei Deckung findet. Der der Höhe nach von der Bf selbst bekannt gegebene, erwirtschaftete Drop beträgt nunmehr unbestritten ca. 5 % des Pots. Der vereinnahmte Drop stellt damit zweifellos einen sachlich begründeten Ausgangspunkt dar, um im Rahmen der Schätzung von diesem auf den Pot (von 5 % auf 100 %) hochzurechnen. Unter Auslegung des der Wortfolge "vom Einsatz" iSd § 57 Abs. 1 GSpG beizumessenden Begriffsinhaltes stellt daher die ausgehend vom Drop unter Hochrechnung auf den Pot durchgeführte Ermittlung eine nach Ansicht des BFG durchaus sachlich geeignete und zielführende Methode dar, um die Schätzung der Besteuerungsgrundlage "vom Einsatz" auf eine weitestgehend gesicherte Ausgangsposition zu stützen. Seitens der Bf wurde abschließend angedeutet, bei der derzeit gesetzlich vorzunehmenden Besteuerung "vom Einsatz" handle es sich grundlegend um eine unverhältnismäßige "Erdrosselungssteuer", die möglicherweise verfassungswidrig sei. Dem gilt zu erwidern, dass sich weder der Verwaltungsgerichtshof (zB im Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (zB Beschluss vom 6.10.2010, B 1032/10) in Zusammenhang mit dem Vorbringen im Wesentlichen dahin, die Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen sei exzessiv, würde den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu deren wirtschaftlichen Ruin führen, bislang veranlasst sahen, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einzuleiten (vgl. auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). So hat der VfGH ua. ausgeführt: "Durch eine derartige Regelung werde nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht. Zwar könnten - wie bei jeder Besteuerung - die Rentabilität von Pokerstätten herabgesetzt und Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht werden, der Wesensgehalt der Grundrechte werde dadurch aber nicht berührt". Aus diesem Grund besteht aber für das BFG umso weniger die Veranlassung, eine allfällige Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Bestimmung in § 57 Abs. 1 GSpG anzunehmen. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass der VfGH in einem neueren Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016 ua, ausgesprochen hat, dass das österreichische Glücksspielmonopol, insbesondere das österr. System der Glücksspielkonzessionen, weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig ist.   4.) Festsetzung gemäß § 201 BAO: Fest steht, dass die Bf als Unternehmerin und Veranstalterin der Pokerspiele (Ausspielungen) gemäß § 59 Abs. 2 GSpG Schuldnerin der Glücksspielabgabe ist und als solche der Verpflichtung nach § 59 Abs. 3 GSpG nicht entsprochen hat, nämlich die Abgabe weder termingerecht selbst berechnet noch entrichtet hat. Die (erstmalige) Festsetzung der Glücksspielabgabe konnte daher gemäß § 201 BAO mit Bescheid erfolgen. Bei der diesbezüglichen bescheidmäßigen Festsetzung der Glücksspielabgabe, wenn kein selbst berechneter Betrag bekannt gegeben wird (gem. § 201 Abs. 2 Z 3 BAO), wurde vom Finanzamt unter dem Aspekt der Wahrung des Grundsatzes der Gleichmäßigkeit der Besteuerung aller Abgabepflichtigen (iVm dem Vorrang des Prinzips der Rechtsrichtigkeit) und wegen des öffentlichen Interesses an der Einbringung dieser Abgabe, nämlich der vom Gesetzgeber beabsichtigten Besteuerung insbesondere auch von verbotenen Glücksspielen, das Ermessen (§ 20 BAO) im Sinne des Gesetzes ausgeübt.   5.) Ergebnis: In Anbetracht der oben dargestellten Sach- und Rechtslage konnte der Beschwerde sohin insgesamt kein Erfolg beschieden sein und war spruchgemäß zu entscheiden.   Zulässigkeit einer Revision: Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Über die Frage, ob Poker, insbesondere die Variante Texas Holdem, ein Glücksspiel ist, wurde bereits durch die obbezeichnete höchstgerichtliche Rechtsprechung des VwGH und bestätigt durch den VfGH abschließend entschieden. Dass der Bf die Unternehmereigenschaft hinsichtlich der durchgeführten, von ihr angebotenen Ausspielungen zukommt, ergibt sich bereits aus dem Gesetz in Zusammenhalt mit den dargelegten Gesetzesmaterialien (Erläuterungen zur RV). Die Beurteilung des Beschwerdepunktes, ob die vom Finanzamt angewandte Schätzungsmethode sachlich zutreffend und geeignet ist, ausgehend vom bekannt gegebenen Drop den Pot als "Einsatz" zu berechnen, war als Tatfrage anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dass der "Einsatz" - und nicht der Drop - die heranzuziehende Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe bildet, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Eine ordentliche Revision ist daher gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG insgesamt unzulässig, war doch mit diesem Erkenntnis keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen.     Innsbruck, am 7. Juni 2017