BFG RV/6100540/2010

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R in der Beschwerdesache Bf, Adresse, vertreten durch RA, über die Beschwerden vom 08.06.2010 gegen acht Bescheide gemäß § 201 BAO vom 11.05.2010 des Finanzamtes FA hinsichtlich der im Rahmen des Kartenpokerturniers vom Turnierdatum veranstalteten Turnierspiele Main Event, Buy In 3.500,00 Euro (RV/6100540/2010), No Limit Freezout, Buy In 1.000,00 Euro (RV/6100541/2010), No Limit Freezout, Buy In 2.000,00 Euro (RV/6100542/2010), No Limit 1 Rebuy Tournament, Buy In 500,00 Euro (RV/6100543/2010), No Limit, Unlimited Rebuy, Satelite to Main Event, Buy In 200,00 Euro (RV/6100544/2010), No Limit, 1 Rebuy Satelite, Buy In 500,00 Euro (RV/6100545/2010), No Limit Turbo, 61 Teilnehmer Buy In 500,00 Euro (RV/6100546/2010), No Limit Turbo, 78 Teilnehmer Buy In 500,00 Euro (RV/6100547/2010) betreffend § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG idF vor BGBl. I 2010/54 zu Recht erkannt: Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen. Die acht Bescheide gemäß § 201 BAO bleiben aufrecht. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof betreffend Rechtsgeschäftsgebühren ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Im Zeitraum Turnierdatum veranstaltete die Bf ein Kartenpokerspielturnier im Rahmen der Pokertour. Im Rahmen einer Nachschau gemäß § 144 BAO und dem dazu ergangenen Betriebsprüfungsbericht wies das Finanzamt die Bf, welche auf Grund des Vertrages vom Zeitpunkt mit der Gesellschaft und dem Eigentümer des Veranstaltungshotels sich als Veranstalterin des Pokerturniers im oben angeführten Zeitraum ausgewiesen hat, auf die Rechtsgeschäftsgebührenpflicht des Turniers hin und forderte sie zur Selbstberechnung der entstandenen Gebühren und deren fristgerechten Abfuhr an das Finanzamt auf. Anlässlich der Nachschau wurde eine Niederschrift gemäß § 146 BAO mit den oben angeführten Personen aufgenommen, aus der die wesentlichen Daten der einzelnen acht Turnierspiele im Rahmen dieses Pokerturniers, wie Anzahl der Spielteilnehmer, Höhe der geleisteten Spieleinsätze, Anzahl der Gewinnränge und die Höhe der Gewinste hervorgehen. Hingewiesen wurde auch, dass das Pokerturnier nach der Spielvariante „Texas Hold’em“ gespielt worden sei und es keine Cash Games gegeben habe. Das Finanzamt setzte mit Bescheiden vom 11.05.2010 gemäß § 201 BAO für die im oben angeführten Zeitraum veranstalteten Turnierspiele der Kartenpokerspielvariante „Texas Hold’em“ Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG idFv BGBl. I 2010/54 fest, und zwar: Main Event, Buy In 3.500,00 Euro: 407.750,00 Euro No Limit Freezout, Buy In 1.000,00 Euro: 52.000,00 Euro No Limit Freezout, Buy In 2.000,00 Euro: 65.500,00 Euro No Limit 1 Rebuy Tournament, Buy In 500,00 Euro: 23.755,17 Euro No Limit, Unlimited Rebuy, Satelite to Main Event, Buy In 200,00 Euro: 19.231,40 Euro No Limit, 1 Rebuy Satelite, Buy In 500,00 Euro: 6.328,13 Euro No Limit Turbo, 61 Teilnehmer Buy In 500,00 Euro: 6.625,00 Euro No Limit Turbo, 78 Teilnehmer Buy In 500,00 Euro: 8.750,00 Euro Die Bemessungsgrundlage je Turnierspiel wurde dabei nach der Formel „Gesamtsumme Starteinsätze (buy-in) plus – falls ein Nachkauf von Spieljetons möglich war - Gesamtsumme nachträgliche Einsätze (rebuys and add-ons) abzüglich anteiliger Einsatz der Gewinner" berechnet und den jeweiligen Bescheiden je Turnierspiel zugrunde gelegt. Die je Turnierspiel erfolgte bescheidmäßige Festsetzung sei gemäß § 201 Abs. 2 Z 3 BAO auf Grund von nicht bekannt gegebenen selbstberechneten Beträgen erfolgt. Der Bemessung wäre das Ergebnis der Nachschau zugrunde gelegt worden. In der ausführlichen Begründung stellt das Finanzamt die Glücksspieleigenschaft der Pokervariante „Texas Hold’em“ dar, setzt sich mit der Rechtswirksamkeit des Zustandekommens von Glücksspielverträgen auseinander, zitiert hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit zur Vorlage von Sachverständigengutachten im Einzelfall höchstgerichtliche Judikatur, erläutert den Spielablauf mit Vorrunden und zu besteuerndem Spiel in den Gewinnrängen und bezieht sich hinsichtlich Bemessung und Höhe der Gebühr auf die anlässlich der Nachschau vorgelegten Turnierdaten. In den fristgerecht eingebrachten Berufungen vom 08.06.2010 wendet die Bf Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung ein. Im Rahmen des ersten Berufungspunktes Mangelhaftigkeit des Verfahrens werden nach zum Teil wörtlicher Wiedergabe der Bescheidbegründungen bestimmte Passagen daraus herausgegriffen und darauf entgegnet. Nach kurzer Darstellung der Spielregeln von Texas Hold’em geht die Bf auf die Frage der Zufallsabhängigkeit des Spiels ein. Sie pflichtet dem Finanzamt zwar bei, dass die Spieler keinen Einfluss auf ihre Starthände hätten, jedoch sehr wohl Gewinnen oder Verlieren beeinflussen könnten. Die Spielregeln seien schnell erlernt, deren Kenntnis würde jedoch nicht ausreichen, um zu gewinnen. So obliege es dem Spieler einzuschätzen, ob er seine Karte spielen möchte oder nicht. Durch Beobachtungen der bisherigen Spielrunden, etwa, wer bezahlt, wer erhöht hat, habe er das bisherige Spiel seiner Gegner sowie seine Position am Tisch, sein Image, die Stärke seiner Hand und viele andere Faktoren zu erwägen, um etwa einen Gegner zum Passen seines Blattes zu bringen. Beobachtungsgabe und Geschicklichkeit des Spielers wären für die Entscheidung zu bieten, und diesfalls mit welchem Betrag, entscheidend. Diese für das Pokerspiel maßgeblichen Geschicklichkeitsmomente würden erklären, warum es Weltranglisten über eine kleine Anzahl von Pokerspielern gebe, die konstant immer wieder gewonnen hätten. Im Unterschied zum Roulette, wo jedes Spiel als in sich abgeschlossen betrachtet werden könne, habe beim Poker jedes Spiel Einfluss auf die weiteren. So würden sich die Jetonsstände bei jedem Spiel verändern, jeder Spieler Informationen über seine Gegner sammeln, um sie zu einem späteren Zeitpunkt einzusetzen. Im Hinblick auf die widersprüchlichen Tatsachenfeststellungen des Finanzamtes bedürfe der entscheidungsrelevante Sachverhalt in wesentlichen Punkten umfangreicher Ergänzungen, etwa durch ein einschlägiges Sachverständigengutachten, um als verlässliche Entscheidungsgrundlage herangezogen werden zu können. Auf Grund des mangelhaften Ermittlungsverfahrens sei der angefochtene Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet. Hinsichtlich des Vorwurfs der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zieht die Bf die Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG, welcher an den Glücksspielbegriff des GSG anknüpfe, an, wonach es sich dabei um Spiele handle, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhingen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien der glücksspielrechtliche Glücksspielbegriff des § 1 GSpG und der strafrechtliche Glücksspielbegriff des § 168 Abs. 1 StGB deckungsgleich. Da ein Judikat des BG Innere Stadt Wien (vgl. GZ 194/01 vom 24.05.2004) das Kartenspiel Texas Hold’em nicht unter den strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 168 Abs 1 StGB subsumiert habe, würde dieses in Konsequenz aus den obigen Ausführungen auch nicht unter den glücksspielrechtlichen Glücksspielbegriff des § 1 GSpG fallen. Mangels Vorliegen eines Glücksspieles gemäß § 1 Abs. 1 GSpG, auf den § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG Bezug nehme, lägen auch nicht die Voraussetzungen für die Erhebung der Rechtsgeschäftsgebühr vor. Infolge der Komplexität der Sach- und Rechtslage ersuchte die Bf um Verlängerung der Berufungsfrist zwecks Einbringung detaillierter Berufungsbegründungen. Mit Schriftsatz vom 31.08.2010 ergänzte die Bf ihre Berufungsbegründung zum Beschwerdepunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Die Abgabenbehörde habe ohne Durchführung eines konkreten Verfahrens betreffend Ermittlung der Bemessungsgrundlage Gewinstgebühr vorgeschrieben, obwohl bei der Bf mangels Teilnahme am Spiel kein Gewinn lukriert worden sei. Die Bf zitiert in diesem Zusammenhang Auszüge aus Berichten von im Jahr 1994 stattgefundenen abgabenrechtlichen Prüfungen, wonach das Führen von Aufzeichnungen über die den Gebühren unterworfenen Gewinne im praktischen Spielbetrieb sich als nicht durchführbar erwiesen habe, zumal nur die Spieler über Einsatz und Gewinn aus dem Spiel verfügten und die Bf keine Gewahrsame über diese Geldbeträge hätte. Im Hinblick auf § 28 Abs 3 GebG weist die Bf darauf hin, dass die Abgabenbehörde, die vor Veranstaltungsbeginn in Kenntnis der Veranstaltung gewesen sei, nicht einmal im Ansatz einen Versuch gemacht hätte, von den Spielern als Vertragsteile, welche zur unmittelbaren Gebührenentrichtung verpflichtet wären, die Gebühr einzuheben. Damit habe aber die Abgabenbehörde gegen das verfassungsrechtliche Sachlichkeitsgebot und den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Die Berufungen wurde dem Unabhängigen Finanzsenat direkt zur Entscheidung vorgelegt. Zwischenzeitlich brachte die Bf bei der Abgabenbehörde einen von dieser an den Unabhängigen Finanzsenat (UFS) weitergeleiteten Schriftsatz zwecks Urkundenvorlage ein, in welchem die Bf das EuGH-Urteil Rechtssache C-64/08, Ernst Engelmann vorlegte. Unter Bezugnahme auf dieses Judikat führte die Bf aus, dass sie keine Konzession erhalten habe, da sie nicht die von den nationalen Rechtsvorschriften verlangten Voraussetzungen erfüllt hätte und die nach den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Konzessionen bereits unter Verletzung des Transparenzgebotes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der österreichischen Staatsangehörigkeit vergeben worden seien. Die Bf wäre unter Verletzung des Unionsrechts mangels sinngemäßer Anwendung des gegenständlichen EuGH-Urteils bei der Vergabe der Konzession ausgeschlossen worden, sodass der in § 33 TP 17 GebG vorgesehene Ausnahmetatbestand auf sie keine Anwendung finden könne. In einer ergänzenden Berufungsbegründung vom 01.02.2011 wendet die Bf wesentliche Verfahrensmängel infolge mangelnder Sachverhaltsermittlung ein, zumal das Finanzamt unterlassen habe, Ermittlungen dahingehend durchzuführen, ob die bescheidgegenständlichen Spiele in Anbetracht der Glücksspiel-Definition des § 1 Abs 1 GSpG mit dessen ausschließlicher oder vorwiegender Zufallsabhängigkeit die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes des § 33 TP 17 Abs 1 Z 7 lit b GebG erfüllten, da letzterer an das Vorliegen eines Glücksspiels anknüpfe. Insbesondere wäre die Tatsachenfrage zu ermitteln gewesen, ob es sich beim Kartenspiel Poker in seinen verschiedenen Variationen um ein Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel handle. Nach näheren Ausführungen über die Quantifizierung der Zufallsabhängigkeit (vorwiegend – ausschließlich) referiert die Bf unterschiedliche Gutachten aus 1993 und 1994, welche sich mit der Frage der Qualifikation von Pokerspielen als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiele bzw. dem Einfluss des Bluffens auf den Spielverlauf auseinandersetzen. Da sich die Spielregeln für die von der Bf veranstalteten Pokerturnieren nicht geändert hätten, seien diese Gutachten nach wie vor aktuell. Im April 2010 wäre Poker überdies vom Olympischen Komitee (IOC) als Geschicklichkeitsspiel anerkannt worden. Auch der VwGH habe in seinem Erkenntnis VwGH 3.11.2005, 2005/15/0128 (zur Kriegsopferabgabe ergangen) infolge Sachverhaltsbindung betreffend die Feststellungen der bescheiderlassenden Behörde erkannt, dass Poker ein Geschicklichkeitsspiel wäre. Das Erkenntnis VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201, in welchem der Glücksspielcharakter als durch die belangte Behörde auf Grund eines Gutachtens ausreichend belegt erachtet wurde, wäre aber nicht auf die beschwerdegegenständlichen Turniere anwendbar, da es sich um eine andere Gesellschaft handle und die Bf überdies keine Kenntnis über die dem zitierten Erkenntnis zugrundeliegenden Spielabläufe habe. In der Folge setzt sich die Bf ausführlich mit den beiden Judikaten VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 und VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 auseinander, welche zu ebenfalls von der Bf veranstalteten Spielen ergangen sind. In beiden Fällen habe das Höchstgericht die Bescheide der Finanzlandesdirektion wegen Verfahrensmängel aufgehoben. Die Frage, ob ein Kartenspiel Glücksspielcharakter habe oder ein Geschicklichkeitsspiel sei, sei eine reine Tatfrage und nicht Rechtsfrage und durch Beiziehung von Gutachtern zu klären, weil noch kein abschließendes Gutachten vorliege. Seit dem Erkenntnis des VwGH 18.12.1995, 95/16/0047 sei weder von der erstinstanzlichen Behörde, noch von den Berufungsbehörden eine Ergänzung der Gutachten eingeholt worden, weswegen im gegenständlichen Verfahren der bestehende Verfahrensmangel der mangelhaften Sachverhaltsermittlung evident sei. Hätte die Behörde gemäß den gesetzlichen Anforderungen zur Ermittlung des Sachverhaltes einen Gutachter bestellt, so hätte dieser die hier veranstalteten Spiele als Geschicklichkeitsspiele qualifiziert und wäre damit die wesentliche Voraussetzung des Gebührentatbestandes, nämlich das Vorliegen eines Glücksspieles nicht erfüllt gewesen mit der Rechtsfolge, dass keine Gebühr festzusetzen gewesen wäre. Auch europaweit gäbe es mittlerweile heftige Diskussionen, ob Poker ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sei, und zwar auf der Ebene der Rechtsgelehrten und Rechtswissenschaftler. So werde in dem Artikel von Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht? Medien&Recht Int., 2009 Heft 2, Seite 41, aufgezeigt, dass das Pokerspiel Texas Hold'em ein Geschicklichkeits- und kein Glücksspiel sei. Diesen Ergebnissen habe sich auch das Landgericht Karlsruhe in seinem Berufungsurteil vom 20.1.2009, AZ: 18 AK 127/08 angeschlossen, und auch Italien behandle Poker als Geschicklichkeitsspiel. In Deutschland sei ein Feldversuch unter Aufsicht der TÜV Rheinland Secure IT GmbH durchgeführt worden, bei welchen auf die Durchschnittsspieler abgestellt worden sei, da bloße mathematische Kalkulationen und verwickelte Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht die Fähigkeiten eines Durchschnittsspielers widerspiegeln würden (Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure IT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008). Denn nur in den seltensten Fällen würden Durchschnittsspieler all die Fähigkeiten beherrschen, auf denen die Geschicklichkeit beruhe. Der Feldversuch habe ergeben, dass jedenfalls bei dem Kartenpokerspiel Texas Hold'em in einer Serienvariante in mehr als 50% der Fälle ein Geschicklichkeitsspiel vorliege. Unter Punkt Unrichtige rechtliche Beurteilung resümiert die Bf, dass – zumal Poker ein Geschicklichkeitsspiel sei – kein der Gebührenpflicht unterliegender Tatbestand vorläge, da das GebG ausschließlich auf Glücksspiele abstelle. Es stelle sich die Frage der Zulässigkeit des Einbeziehens eines Geschicklichkeitsspiels in das Bundesmonopol durch BGBl. I Nr. 54/2010 und weiters, ob durch den Verweis in § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG auf § 1 Abs. 1 GSpG nicht weiterhin ausschließlich jene Spiele, die die Kriterien in § 1 Abs. 1 GSpG erfüllen, die Gebührenpflicht auslösen. Das österreichische Glücksspielmonopol gründe sich auf die Kompetenzbestimmung des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG, welcher sich nach seinem Wesensgehalt am Zeitpunkt des Inkrafttretens des B-VG am 1.1.1925 orientiere. Die Gewerbeordnung aus 1859 regle die "Haltung von erlaubten Spielen" als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes. Die "Haltung von erlaubten Spielen" könne aber auch gesondert als selbständiger Erwerbszweck ausgeübt werden. Nach der Gewerbeordnung 1994 könne das Halten von Spielen als freies Gewerbe ausgeübt werden, weswegen zum Beispiel Kartenspiele, deren Ausgang teils von Geschicklichkeitsmomenten abhänge, als freies Gewerbe veranstaltet werden können. Damit seien diese Spiele nicht vom Glücksspielmonopol erfasst und Pokersalons seien auch keine Spielcasinos. Daraus könne geschlossen werden, dass Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG zwar den einfachen Bundesgesetzgeber ermächtige, ein Glücksspielmonopol zu errichten, nicht aber ermächtige, dieses Glücksspielmonopol beliebig auf andere Arten von Spielen zu erstrecken, wie etwa auf Poker ohne Bankhalter als Geschicklichkeitsspiel, das bisher der Gewerbeordnung unterlag. Zur europarechtlichen Zulässigkeit der Gebühr nach § 33 TP 17 Z 7 GebG idF vor dem 1.1.2011 brachte die Bf. vor, dass bei der EU-Kommission eine Beschwerde gegen die Republik Österreich wegen Verdachts der Gewährung EU-widriger Beihilfen an zwei österreichische Institutionen eingebracht und eingeleitet worden sei (CP 176/2009). Werde die Anwendbarkeit des § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG bejaht, liege ein Beihilfentatbestand nach Art. 107 f AEUV vor. Denn einerseits würden diese Rechtsgeschäftsgebühren auf Glücksspiele von der nichtkonzessionierten Anbieterin erhoben werden. Andererseits werde der einzigen nach dem Glücksspielgesetz konzessionierten Anbieterin ein aus staatlichen Mitteln bestehender selektiver Vorteil dadurch gewährt, dass auf diese Anbieterin diese Gebührenvorschrift nicht anzuwenden sei, sondern lediglich eine Konzessionsabgabe (Spielbankabgabe) zu leisten sei, was für die Bf. eine Schlechterstellung ergäbe. Die Schlechterstellung der Bf. ergäbe sich daraus, dass die abgabepflichtige Konzessionärin bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Spielbankabgabe die von ihr ausgegebenen Propagandajetons als Steuerabsetzbetrag in Abzug bringen könne, was bei der Rechtsgeschäftsgebühr nicht möglich sei. Durch die „Erdrosselungsgebühr des § 33 TP 17 Z 7 GebG“ würde insbesondere auch der Haftungsstock geschmälert und dadurch die Bewerbung für eine Konzession erschwert. Abschließend wiederholt die Bf, dass es sich bei den von ihr veranstalteten Spielen um wissenschaftlich belegte Geschicklichkeitsspiele handle, welche nicht der Gewinstgebühr unterlägen. Die Bf beantragte im Rahmen der Berufungsergänzung folgende Beweise: Beizuschaffender Akt des LG Karlsruhe zur AZ: 18 AK 127/08 Hambach/Hettich/Kruis, Verabschiedet sich Poker aus dem Glücksspielrecht?, MR Int, 2009 Heft 2, Seite 41ff; Beizuschaffende Studie Hambach &Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure iT GmbH/Henze/Kalhamer, Pokerstudie 2008; beizuschaffender Akt des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 97/16/0387 samt darin enthaltener Gutachten zur Frage Glücksspiel/Geschicklichkeitsspiel. Als weiteren Beweis legte die Bf ein wissenschaftliches Gutachten von Univ.Prof. Dr. B.B van der Genugten und Dr. P.E.M. Borm „Eine Analyse verschiedener Blackjack-Varianten“ vom 14. September 1999 vor. In einer weiteren Berufungsergänzung vom 14.02.2011, eingebracht durch den per 10.02.2011 bevollmächtigten steuerlichen Vertreter weist die Bf neuerlich unter Bezugnahme auf VwGH 20.8.1998, 97/16/0387, wonach der Spieler sehr wohl den Erfolg beeinflussen könne, darauf hin, dass es sich bei Poker nicht um ein Glücksspiel handle. Ein Einzelspieler würde gegen andere Spieler im sportlichen Sinn antreten und durch sein persönliches Können, seine Fertigkeiten und Fähigkeiten das Verhalten der anderen Spieler und damit das Ergebnis bestimmen. In diesem Zusammenhang betont die Bf. die Bedeutung des Bluffens. Unbestritten sei auch, dass jedem Sport auch ein gewisses Glückselement innewohne, wie etwa Wetterverhältnisse, Belag und Zustand von zB Tisch-Tennistischen, Zustand des Gegners (körperlich und mental). Den Pokersportcharakter würde auch die Tatsache unterstreichen, dass Pokerturniere mit Pokerstars im Sportfernsehen übertragen würden. Als Beweis legt die Bf eine Aufstellung der großen Turnierserien weltweit und eine Rangliste der erfolgreichsten Pokerspieler bei. Maßgeblich seien die Fähigkeiten des Spielers und nur zu einem geringen Teil der Zufall. Mangels Glücksspielcharakter wäre daher auch die Gebührenvorschreibung gemäß § 33 TP 17 Z 7 nicht begründet. In einer weiteren Berufungsergänzung vom 22.03.2011 mit Ausführungen zur Glücksspielgesetznovelle beantragte die Bf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor dem gesamten Senat. Weiters regte die Bf. an, eine stattgebende Berufungsvorentscheidung zu erlassen, da zwar das Glücksspielgesetz mit BGBl. I 2010/54 vom 19. Juli 2010 veröffentlicht wurde und gemäß Inkrafttretensbestimmungen bereits mit 20. Juli 2010 Geltung gefunden habe. Allerdings ergäbe sich aus § 60 Abs. 22 GSpG, dass die steuerlichen Regelungen erst ab dem 1.1.2011 Gültigkeit besäßen. Würde man die ab 1.1.2011 geltenden Regelungen schon für 2010 anwenden, würde es zu einer ungerechtfertigten Doppelbesteuerung kommen. Das Finanzamt erließ keine Berufungsvorentscheidungen, da in den Bescheiden die Rechtsansicht ausführlich dargestellt worden sei. In der Stellungnahme des Finanzamtes vom 21.04.2011 entgegnete das Finanzamt zu den Berufungsausführungen wie folgt: Wesentlicher Verfahrensmangel – Mangelnde Sachverhaltsermittlung betreffend Glücksspiel – Geschicklichkeitsspiel: Dem Vorwurf, es sei nicht nachgewiesen worden, dass es sich bei den gegenständlichen Spielen (Poker in der Variante Texas Hold’em) um ein Glücksspiel gemäß § 1 Abs 1 GSpG handle, könne entgegengehalten werden, dass diese Frage durch höchstgerichtliche Judikatur bereits entschieden worden sei. Bisher sei es nach Ansicht des VwGH notwendig gewesen, die Glücksspieleigenschaft im Einzelfall mit Sachverständigengutachten nachzuweisen, da eine ausdrückliche Nennung von Poker als Glücksspiel im Gesetz bis zur Glücksspielgesetzsnovelle 2008 nicht erfolgt sei. Wegen unzureichender Entscheidungsgrundlagen zur Beantwortung der Glücksspieleigenschaft habe der VwGH in seinen Erkenntnissen VwGH 18.12.1995, 95/16/0047, VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 die Berufungsentscheidung wegen Verfahrensmängel aufgehoben, die Aufhebung sei jedoch nicht deshalb erfolgt, weil keine Glücksspieleigenschaft vorgelegen wäre. Im Gegensatz dazu erachtete der Gerichtshof im Verfahren VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201 das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten als ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung von Poker in den Varianten „Seven Card Stud“, „Texas Hold’em“, und „Five Card Draw“ als Glücksspiele. In dem genannten Gutachten wäre trotz einiger Mängel entscheidungsrelevant ausreichend deutlich gemacht worden, dass u.a. Poker in der dargestellten Variante auf Grund der Vielzahl der denkbaren Spielkonstellationen, die sich trotz des Umstandes, dass einzelne Karten offen zugeteilt würden, ergeben könnten, ein Spiel sei, dessen Ausgang, wenn schon nicht ausschließlich, so doch vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Darüber hinaus würde die Glücksspieleigenschaft sämtlicher international gebräuchlicher Poker-Spielvarianten durch nachstehende langjährige Judikaturpraxis bestätigt: UFS 5.4.2007, RV/1663-W/06, RV/1664-W/06, RV/1665-W/06, RV/1666-W/06, RV/1667-W/06, RV/1668-W/06, RV/1669-W/06, RV/1338-W/05, RV/0031-W/02, UFS 13.12.2004, RV/0421-W/02, UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02, RV/0036-W/02 sowie UVS Wien, 3.8.2000, 06/06/5595/99. Kernfrage all dieser Entscheidungen sei die Frage nach der Zufallsabhängigkeit iSd § 1 Abs 1 GSpG als maßgebliches Unterscheidungskriterium zwischen Geschicklichkeitsspiel und Glücksspiel. Als Zufallselemente erachte der VwGH jene Elemente, die unabhängig vom zielbewussten Handeln, der Geschicklichkeit und dem Belieben der beteiligten Personen, den Spielausgang beeinflussen würden. Auch nur geringfügiges Überwiegen des Zufallselements würde für die Qualifikation als Glücksspiel genügen. Eine prozentuelle Abwägung zwischen Zufalls – und Geschicklichkeitskomponente wäre nicht entscheidend. Vielmehr wäre für die Charakterisierung, ob Glücksspiel oder Geschicklichkeitsspiel vorliegt, eine gesamthafte Betrachtung erforderlich. Mehrfach wäre in den Entscheidungen hervorgehoben worden, dass bei Poker nicht taktisches Verhalten der Spieler, sondern beim Aufdecken der Karten der Zufall entscheidend sei. Dem Argument, dass gerade bei Pokermeisterschaften und im Turnierbereich, wo immer dieselben Spieler gewinnen würden, dafür spräche, dass es sich bei Poker jedenfalls im Turnierbereich um ein Geschicklichkeitsspiel handle, hielt das Finanzamt entgegen, dass Pokermeisterschaften oder Turnierspiele mit ihrer "Spezialregel" auf eine Periodenbetrachtung abstellten und nicht der Spielausgang des einzelnen Spieles nach der Spielregel, sondern der Blick auf den Saldo, gebildet aus Gewinnen abzüglich Einsätzen und Verlusten, ausschlaggebend sei. Dem Wortlaut des Gesetzes gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sei aber bei der Beurteilung der Zufallsüberwiegendheit ein Einzelspiel heranzuziehen. Die Zufallsabhängigkeit des Gewinns bzw. Verlusts könne dabei aber nicht - in einer gegebenenfalls auch unendlichen Zeitspanne - als Saldo von Einsatz und Gewinn verstanden werden, sondern sei aus dem Spiel als systemischem Einzelspiel zu ermitteln. Eine Einzelbetrachtung sei auch deshalb anzuwenden, weil dem Grunde nach das Spiel, also jene Zeitspanne, die sich vom Austeilen der Karten bis zur Aufteilung des Pots erstrecke, zu beurteilen sei. Auch wenn eine gewisse Beeinflussung des Spielergebnisses nicht abgestritten werden könne, habe der Pokerspieler keine sichere Methode in der Hand, mit der er, diese bewusst und gekonnt anwendend, den Ausgang des einzelnen Spieles mit hundertprozentiger Sicherheit für sich entscheiden könnte. Tatsache sei daher, dass beim Einzelspiel der Zufall (das Glück) weitaus dominierender sei. Zum Berufungspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und insbesondere den Ausführungen betreffend die „Einbeziehung von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol“ hält das Finanzamt fest, dass das Veranstalten von Glücksspielen kein Regelungstatbestand der Gewerbeordnung sei, sondern in den Kompetenztatbestand des Monopolwesens fallen würde. Es sei zwar richtig, dass das „Halten von erlaubten Spielen“ in den Kompetenztatbestand der Angelegenheiten des Gewerbes fallen würde, worunter Poker als Glücksspiel jedoch nicht zu subsumieren wäre. Die Unterscheidung zwischen erlaubten bzw. verbotenen Spielen könne nicht unmittelbar der GewO 1859, sondern den einschlägigen Bestimmungen des StG 1852 entnommen werden, welche Hazard-oder reine Glücksspiele unter Strafe stellten. Die Judikatur zum § 522 StG 1852, RGBl 1852/117 hätte bereits Poker als verbotenes Glücksspiel angesehen. Der im Jahr 1920 novellierte § 522 StG 1852 hätte Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhingen oder die durch Verordnung namentlich verboten waren, ausdrücklich als sogenannte „verbotene“ Spiele bezeichnet. Nach der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 sei auch Poker ein unter das Monopol fallendes, verbotenes Glücksspiel gewesen. Das „Halten von Spielen“ iSd Gewerberechts habe ausschließlich Geschicklichkeitsspiele umfasst, wozu Poker eindeutig nicht zähle. Eine Gewerbeberechtigung zum „Halten von erlaubten Spielen“ umfasse daher etwa nicht die Erlaubnis zum Betrieb eines Pokercasinos. Hinsichtlich der europarechtlichen Zulässigkeit der Gebühr gemäß § 33 TP 17 Z 7 GebG idF vor dem 1.1.2011 weist das Finanzamt darauf hin, dass der EuGH im Urteil vom 8.9.2010 Rs Engelmann, C-64/08, welches noch zur alten österreichischen Glücksspielrechtslage ergangen sei, die grundsätzliche Zulässigkeit eines nationalen Konzessionssystems als eine zur Zielerreichung zulässige Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit bestätigt habe. Mit dem novellierten Glücksspielgesetz wäre die im vorgenannten Urteil geforderte Transparenz bei der Vergabe von Spielbankkonzessionen bereits ausdrücklich gesetzlich verankert worden. Auf Grund der Wirkungsweise von Unionsrecht habe das Urteil Engelmann keine Auswirkung auf rein innerstaatliche Sachverhalte, es könne zu keiner Änderung der Rechtslage im Falle konzessionslosen Anbietens von Glücksspiel führen. Ein allfälliger Verstoß gegen das EU-Beihilfenrecht hätte für die Bf nicht zur Folge, dass § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG nicht anfalle, sondern dass die begünstigten Bestimmungen, somit die "Beihilfe zurückgegeben wird". Mit Bescheid des Unabhängigen Finanzsenates vom 06.03.2013 wurde die Entscheidung über die Berufung gemäß § 281 BAO idFv FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013 wegen des beim Verwaltungsgerichtshof schwebenden Verfahrens VwGH 2012/16/0188 ausgesetzt. Dem höchstgerichtlichen Verfahren lag eine Berufungsentscheidung des UFS 7.10.2011 RV/0743-W/11, zugrunde, welcher über die Frage, ob das Kartenpokerspielturnier Texas Hold’em als Glücksspiel der Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG iVm § 1 Abs. 2 GSpG unterliegt, zu entscheiden hatte. Das vorgenannte Verfahren betraf die Rechtslage Rechtsgeschäftsgebühren-Glücksspielgesetz zwischen 19.7.2010 und 1.1 2011. In diesem Zeitraum (19.7.2010 bis 31.12.2010) standen § 33 TP 17. Abs. 1 Z 7 lit.b GebG und § 1 Abs. 1 und § 1 Abs. 2 GSpG mit der Aufzählung von Poker als Glücksspiel nebeneinander. Poker wäre vom VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201 als Glücksspiel eingestuft worden. Mit der expliziten Nennung von „Poker und seinen Varianten“ durch die Glücksspielnovelle 2008, BGBl. I 54/2010 in § 1 Abs. 2 GSpG habe das Glücksspielgesetz dem Rechnung getragen. Die das Berufungsbegehren abweisende Berufungsentscheidung wurde mit VwGH-Beschwerde zu oben genannter Geschäftszahl bekämpft, nachdem die zuvor eingebrachte VfGH-Beschwerde B 1357/11 erfolglos geblieben war. Der Verwaltungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 29.8.2013 die Behandlung der Beschwerde mit der Begründung ab, dass die angefochtene Berufungsentscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei. In einer weiteren Berufungsergänzung vom 19.9.2013 nimmt der nunmehr bevollmächtigte Rechtsvertreter auf die Entscheidung des UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02 Bezug. In dieser Entscheidung habe der UFS einen Unterschied zwischen sogenannten Cash Games und Turnierpoker insofern festgestellt, als bei letzterem als Meisterschaft der Gewinn und Verlust nicht von einem Einzelspiel sondern von einer Vielzahl von Spielen abhängen würde. Pokermeisterschaften würden auf eine Periodenbetrachtung (Langzeitbetrachtung) abstellen. Die Bf verweist diesbezüglich auf Holznagel, Poker – Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel? MMR 7/2008,442, wonach ein Turnierspieler eine Vielzahl von Spielen zu absolvieren hätte, der Ausgang deshalb nicht vom Zufall sondern von dessen Geschicklichkeit abhänge. Texas Hold’em würde demzufolge als Serienspiel von der Literatur als Geschicklichkeitsspiel angesehen. Des Weiteren zieht die Bf. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfGH 27.6.2013, G 26/2013, G 90/2012 an. Durch die Aufhebung des Wortes „Poker“ in § 1 Abs 2 GSpG (BGBl 620/1989 idF BGBl I 54/2010) wäre Poker nicht mehr vom Glücksspielbegriff des § 1 GSpG erfasst. Das GSpG wäre in seiner Gesamtheit nicht mehr anwendbar. Dieses aufhebende Erkenntnis würde alle Rechtsanwendungsorgane bereits ab dem Entscheidungsdatum, somit ab dem 27.6.2013 binden. Da die Bf. selbst den Individualantrag auf Aufhebung der genannten Bestimmung gestellt hätte, dürfe im beschwerdegegenständlichen Verfahren ihr gegenüber diese Bestimmung nicht angewendet werden. Nach Zustimmung des Parteienvertreters der Bf. wurde auf Grund des anhängigen VwGH-Verfahrens zur Zl. 2011/16/0158 betreffend die Berufungsentscheidung des UFS 13.5.2011, RV/0499-I/10 die Entscheidung gemäß § 281 BAO idFv FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013 mit Bescheid des UFS vom 11.11.2013 ausgesetzt. Der vorgenannten Berufungsentscheidung lag die Rechtsgeschäftsgebührenvorschreibung gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit b GebG BGBl 1957/267, idgF, für in Turnierform angebotene/organisierte Pokerspiele für den Zeitraum September bis Dezember 2009 zugrunde. Mit Beschluss vom 26.6.2014 lehnte der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Im Begründungsteil wird ausgeführt, dass die belangte Behörde nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, und verweist diesbezüglich auf die Erkenntnisse VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201 und vom 26.9. 2012, 2008/04/0117. Im Erörterungstermin vom 4.9.2014 brachte die Bf vor, dass die beschwerdegegenständlichen Pokerturniere in einem Zeitraum abgehalten worden seien, wo Poker noch nicht, wie ab 19.7.2010, im Glücksspielgesetz (§ 1 Abs. 2) dezidiert geregelt gewesen sei. Es fehle somit für den Zeitraum vor dem 19.7.2010 die legistische Normierung, ob Poker in Turnierform ein Glücksspiel sei. Unter Bezugnahme auf VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 und 18.12.1995, 95/16/0047 weist die Bf darauf hin, dass die Frage nach der Glücksspieleigenschaft von Poker in jedem Einzelfall durch Sachverständigengutachten zu klären wäre. Sie betont allerdings, dass es sich beim Gegenstandsfall um Pokerturniere handle, die sich nicht von vielen anderen Pokerturnieren des Typs Texas Hold’em unterscheiden würden. Es wäre ihr allerdings kein Sachverständigengutachten bekannt, welches sich mit Poker in Turnierform auseinandersetzt. Die Bf verzichtet auf ihren Antrag auf Beischaffung des VwGH-Aktes 97/16/0387, kündigt allerdings an, darauf Bezug habende Gutachten vorzulegen und dazu auch Stellung zu nehmen. Abschließend zog die Bf ihren im Rahmen einer Berufungsergänzungsschrift vom 22.03.2011 gestellten Antrag auf Senatszuständigkeit und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zurück. Mit Schriftsatz vom 13.10.2014 legte die Bf die dem Erkenntnis VwGH 20.8.1998, 97/16/0387 zugrunde liegenden Gutachten vor. Weder das Gutachten über die Glücksspieleigenschaft des Kartenspiels 7-Card-Stud-Poker von Grossmann noch das Gutachten betreffend die Analyse verschiedener Blackjack-Varianten von Van der Genugten sowie ein gemeinsamer Nachtrag zu den genannten Gutachten betreffend Geschicklichkeitsspiele würden die Pokerspielvariante Texas Hold’em noch die Spielvariante „Turnier“ behandeln. 7-Card-Stud-Poker könne nicht mit Texas Hold’em verglichen werden. Ebenso sei bei der Beurteilung der Glücksspieleigenschaft maßgeblich, ob Poker in Turnierform oder in Form von sogenannten „Cash Games“ gespielt werde. Aus diesen Gründen wären die oben erwähnten Gutachten für die gegenständlichen Beschwerdefälle nicht einschlägig. Entscheidend wäre, ob Poker in der Spielvariante Texas Hold’em in Turnierform zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhaltes (Turnierdatum) ein Glücksspiel darstellte oder nicht. Nur dann wäre dem Erfordernis der Einzelfallbetrachtung für die Glücksspieleigenschaft jeder einzelnen Spielart gesondert (vgl. VwGH 18.12.1995, 95/16/0047) – gegebenenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - Rechnung getragen. Gutachten, Judikatur und Literatur, die sich mit Poker in anderen Spielvarianten oder mit Poker Texas Hold’em in Cash Games auseinandersetzten, wären nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen: Gemäß § 323 Abs. 38 BAO idF FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013 sind die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht..... Gemäß § 323 Abs. 39 BAO idF FVwGG 2012, BGBl. I Nr. 14/2013 ist, soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben. 1. Der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt: Das BFG stellt auf Basis des oben dargestellten Verwaltungsgeschehens und der aktenkundigen Unterlagen folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest: Am Vertragsdatum schlossen die Gesellschaft als Rechteinhaberin und die Bf als Veranstalterin einen Vertrag über die Veranstaltung und Durchführung eines Pokerturniers im Rahmen der Pokertour, einer Serie großer Live-Pokerturniere. Auf Grundlage dieses Vertrages veranstaltete die Bf. im Zeitraum Turnierdatum das internationale Pokerturnier „PokerEvent“ mit Buy-In-Beträgen von bis zu EUR 3.750,00. Beim Turnier wurden laut Turnierprogramm täglich Turnierspiele der Pokervariante Texas Hold’em in den Spielvarianten gespielt. Die Turnierspiele wurden nach den Teilnahmebedingungen und Turnierregeln der Pokertour ausgetragen, wobei die Vorrunden bis zu den Gewinnrängen reine Ausscheidungskriterien waren. Für die einzelnen Turnierspiele galten unterschiedliche Gewinnränge. Im Zuge einer Nachschau des Finanzamtes während Abhaltung des Turniers wurden die Turnierdaten, welche durch die Veranstalterin bekanntgegeben wurden, im Rahmen einer Niederschrift festgehalten. Daraus gehen die einzelnen Teilnehmer, Buy-In-Beträge, gegebenenfalls Rebuys, Add-ons und Gewinnränge je Turnierspiel hervor. In einer ergänzenden E-Mail teilte die Bf ergänzende Daten bezüglich des ersten und letzten Turnierspiels, insbesondere die Anzahl der Teilnehmer und Rebuys, mit. Der Gebührenbemessung im Rahmen der nunmehr angefochtenen Bescheide liegt das Ergebnis der durch das Finanzamt durchgeführten Nachschau zugrunde. 2. Gesetzliche Grundlagen Gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 GebG in der Fassung vor BGBl I Nr. 54/2010 (GSpG-Novelle 2008) unterliegen der Gebühr Glücksverträge, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird: Z 7: Glücksspiele (§ 1 Abs. 1 GSpG), die von einem Veranstalter angeboten oder organisiert werden, und sonstige Veranstaltungen, die sich an die Öffentlichkeit wenden und bei denen den Teilnehmern durch Verlosung Gewinste zukommen sollen, Z 7 lit. b: wenn die Gewinste in Geld bestehen, vom Gewinst 25%. Das Gebührengesetz verweist auf § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl 620/1989 idgF. (= aF in der Fassung noch vor der Novelle 2008 durch BGBl I 54/2010 und der Novelle 2010 mit BGBl I 73/2010, je in Geltung ab 1. Jänner 2011), der lautet: Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Nach § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Gemäß § 28 Abs. 3 GebG idF des AbÄG, BGBl I 2005/105 bis zum 31.12.2010 sind bei Glücksspielen (§ 1 Abs. 1 GSpG) die Vertragsteile sowie die Veranstalter, die Glücksspiele organisieren, zur ungeteilten Hand zur Entrichtung der Gebühr verpflichtet (Gebührenschuldner). Der zur unmittelbaren Gebührenentrichtung Verpflichtete hat der vorzulegenden Abrechnung Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Gewinste der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten (§ 31 Abs. 3 GebG). Nach § 28 Abs. 4 GebG haben die zur unmittelbaren Gebührenentrichtung verpflichteten Personen besondere Aufzeichnungen zu führen, aus denen die für die Berechnung der Gebühr erforderlichen Grundlagen zu entnehmen sind. Gemäß § 33 TP 17 Abs. 2 GebG ist ua. die Gebühr nach Z 7, auch wenn eine Urkunde nicht errichtet wird, ohne amtliche Bemessung unmittelbar zu entrichten. Nach § 31 Abs. 3 GebG sind diesfalls die Gebühren am 20. des dem Entstehen der Gebührenschuld folgenden Kalendermonates fällig, dies unter Vorlage einer Abrechnung = Gebührenanzeige. Die Bf konzentriert ihre Berufungs- bzw. Beschwerdeeinwendungen in ihren Schriftsätzen im Wesentlichen auf die Beschwerdepunkte der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. 3. Mangelhaftigkeit des Verfahrens Die Bf rügt insbesondere die mangelnde Sachverhaltsermittlung als wesentlichen Verfahrensmangel und legt in ihren Schriftsätzen den Fokus auf die Kernfrage, ob Poker unter die Geschicklichkeits- oder Glücksspiele einzuordnen sei. Insbesondere habe es die belangte Behörde unterlassen, durch ein einschlägiges Sachverständigengutachten die „Tatfrage“ zu lösen, ob es sich bei den beschwerdegegenständlichen Spielen um Glücksspiele im Sinne der Begrifflichkeit des § 1 Abs 1 GSpG mit dessen ausschließlicher oder vorwiegender Zufallsabhängigkeit handle. Der Unabhängige Finanzsenat (UFS) hat sich bereits in der Entscheidung UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02 (nachzulesen in http://findok.bmf.gv.at ) mit der Glücksspieleigenschaft von Kartenpoker in der Spielvariante Texas Hold’em auseinandergesetzt und zur Zufallsabhängigkeit wie folgt ausgeführt: „Vorweg ist der Begriff Glücksspiel privatrechtlich zu positionieren. Es handelt sich dabei um einen Glücksvertrag im Sinne des § 1267 ABGB: Ein Vertrag, wodurch die Hoffnung eines noch ungewissen Vorteiles versprochen und angenommen wird. Die Pokerspieler beginnen ihr Spiel immer mit der ihnen in Aussicht gestellten Hoffnung, dass einem von ihnen ein Vorteil (Gewinn) zukommen wird. Im Hinblick darauf tätigen die Spieler ihre Einsätze. Damit gehört das Kartenpokerspiel zu den entgeltlichen Glücksverträgen. Da § 1 GSpG und § 168 StGB in Bezug auf die tatbestandsmäßige Beschreibung des Glücksspiels einen identischen Text haben, kann zur Auslegung des § 1 GSpG die Judikatur und Literatur herangezogen werden, die zur Auslegung des § 168 StGB verwendet wird. Ein Zufall liegt vor (VwGH 18.12.1995, 95/16/0047), wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit oder allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn noch weitere Bedingungen dazutreten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen. Der Begriff Zufall wird nach Meyers Enzyklopädisches Lexikon (in 25 Bänden, Bibliographisches Institut, Mannheim 1976) wie folgt definiert: "Zufall als allgemeiner Begriff für alles, was nicht als notwendig oder beabsichtigt erscheint oder dessen Eintreten durch keinen (unmittelbaren) erkennbaren bzw. nachweisbaren Grund bewirkt wird". Zufall ist dort, wo das Eintreten (Ereignis) durch keinen erkennbaren bzw. nachweisbaren Grund bewirkt wird. Demnach entspricht dieser Vorstellung von Zufall im Blick auf einen zu beurteilenden Geschehnisablauf nicht ein beliebiges Nebeneinander von "Zufallsbedingungen" und z.B. "Geschicklichkeitsbedingungen" in allen denkbarmöglichen mathematischen Verhältnisgrößen. Nach Ansicht der Abgabenbehörde ist der Text "ausschließlich" oder "vorwiegend vom Zufall abhängig" nicht so zu verstehen, dass hier eine Abwägung Platz zu greifen hat. Bei der Beurteilung, ob Zufall oder Geschicklichkeit kausiert, ist eine Tendenz in Ausrichtung Ausschließlichkeit zu erkennen. Entweder "regiert" in seiner Fülle der Zufall oder in seiner Fülle die Geschicklichkeit. Es kann sich bei dem, was den Unterschied zur "Ausschließlichkeit" ausmacht, nur um kleine, eher zu vernachlässigende "Größen" handeln, die dem Spiel in seiner Gesamtbeurteilung nicht seinen "Charakter" nehmen. Bei Kartenspielen, so Ehrlacher, Glücksspielgesetz, Stand 1. Oktober 1997, 2. Auflage, Seite 10, ist die Beurteilung, ob das Spiel ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, nur nach den Spielregeln möglich. Die Geschicklichkeitsspiele unterscheiden sich von den Glücksspielen dadurch, dass Faktoren wie Routine, Berechnung und Kombinationsgabe - eben die Geschicklichkeit - den Ausgang des Spieles überwiegend beeinflussen. Gesellschaftsspiele wie Tarock, Bridge oder Schnapsen sind bei Anwendung der üblichen Spielregeln als Geschicklichkeitsspiele einzustufen, "Hasardspiele" als Glücksspiele“. Im selben Judikat des UFS folgt eine umfassende Darstellung der Spielregeln, des Spielablaufes und der Eigenheiten des Kartenpokerspiels (u.a. dem Bluffen), welche auszugsweise wie folgt wiedergegeben wird: "Bei Poker spielt jeder Teilnehmer für sich selbst und hält sein Blatt (Kartenkombination), das aus 5 Karten besteht. Dieses Blatt ist nur dem Spieler bekannt (verdeckt). Die Spieler schließen Wetten darüber ab, wer von ihnen das beste Blatt (höherwertigste Kartenkombination) besitzt, wobei sie die Einsätze in eine Kasse, den Pot einzahlen ("setzen"). Poker unterscheidet sich von anderen Kartenspielen durch das Vorliegen zweier Phasen: 1. Phase: Verteilung der Karten an die Spieler 2. Phase: Die Spieler schließen Wetten darüber ab, wer von ihnen die höchstwertigste Kartenkombination hat. Wenn ein Spieler auf seine Kartenkombination eine hohe Wette legt und kein anderer Spieler bereit ist, die Wette anzunehmen, dann gewinnt dieser Spieler die bereits gemachten Einsätze, auch wenn seine Kartenkombination nicht die beste gewesen ist. Sobald die Wetten abgeschlossen sind, zeigen alle Spieler ihre Kartenkombination und der Spieler mit der höchstwertigen Kartenkombination gewinnt diese Wetten. Taktisches Verhalten (bluffen) kann nur in der 2. Phase des Spiels zum Einsatz kommen….. Die Grundstruktur des Spieles Poker : In fünf Runden werden sieben Karten ausgeteilt. Zu Beginn werden die Karten gemischt. Das ist etwas Tatsächliches, aber auch Symbolhaftes. Nicht Manipulation oder Geschick sollen im Spiel sein, sondern der Zufall soll regieren. Es ist ja nicht so, dass zunächst die Karten zugeteilt werden und nur die Ausgangslage soll dem Zufall anheimgestellt sein, und dann erst beginnt die Möglichkeit für jeden Spieler durch Geschick das Spiel voranzutreiben, durch Agitationen, Entscheidungen u.s.w., sondern beim Pokerspiel wird ausgeteilt und mit Beendigung des Austeilens der Karten ist das Spiel auch schon wieder zu Ende. Es ist mit der Zuteilung der letzten Karte entschieden, wer der Gewinner, der Verlierer ist. Das Zufallen der Karten entscheidet. Somit ist schon vorweg zu sagen: Der Gewinn ist, wenn es nach der Regel zum Aufdecken der Spielkarten kommt, vom Zufall abhängig und zwar ausschließlich…..Gewinner ist, wer die beste Kartenkombination im Vergleich in Händen hat……… Um das Zuteilen der Karten und den Abschluss der Wetten entstehen zwei Spannungsfelder: Spannungsfeld 1: "Welche Karten werden mir bis zur letzten zugeteilten Karte noch zufallen?" Spannungsfeld 2: Beim Kartenpokerspiel geht es nicht nur um das reale Zufallen von Karten, sondern auch um ein ständiges Abschließen von Wetten. Bei jeder Einsatzrunde werden neue Wetten abgeschlossen: "Mein Kartenblatt ist nicht nur gut, sondern das bessere, das beste." Durch die Hingabe eines Einsatzes wird dieses Wettangebot in den Raum gestellt und zur Annahme angeboten. Wer seinerseits auch einen Einsatz leistet, stellt seinerseits auch ein Wettangebot. Wer höher setzt als der vorhergehend setzende Spieler, bekräftigt sein Wettangebot und fordert noch mehr heraus. Natürlich weiß der Spieler, ein hoher Wetteinsatz ist nicht ein Hinweis, dass ein Mitspieler tatsächlich die höherwertigen Karten in der Hand hat. Es könnte ein so genannter Bluff vorliegen……..“………….. Des Weiteren gelangt der UFS in dieser Entscheidung zur Schlussfolgerung, dass nicht eine Spielperiode, eine Kartenpartie, in den Blick zu nehmen ist, sondern nur das Einzelspiel: …….gemäß § 16 Abs. 5 lit. c GebG entsteht die Steuerschuld mit der Fälligkeit des Gewinstes (=Gewinn). Mit jedem einzelnen abgeführten Pokerspiel ist nach fünf Geberrunden und der letzten Einsatzrunde das Spiel beendet. Gewinner und Verlierer, Gewinn und Verlust sind bestimmt. Die letzte Einsatzrunde ändert nichts mehr am bereits feststehenden Gewinner. Mit dem Aufdecken der Spielkarten wird der bereits feststehende Gewinner nur festgestellt. Ihm wird der Pot, ein mehr oder weniger hoher Berg von Jetons, zugeschoben. Es kann jemand auch nur bei einem einzigen Spiel mitmachen und dann nach Hause gehen, mit Gewinn oder mit Verlust. ……. Nach der Spielregel spannt sich kein Bogen von Verhaltensanleitungen bzw. von Ansprüchen, die über mehrere Spiele hinausgehen (Ablauf mehrerer Spiele in unmittelbaren zeitlichem Zusammenhang). Die Spielregel beginnt sozusagen mit jedem Einzelspiel neu zu laufen……..Mit Ende der 5. Geberrunde und dem Feststellen des Gewinners nach der letzten Einsatzrunde und dem Aufdecken der Karten ist der Gewinn fällig und damit die Gebührenschuld entstanden (§ 16 Abs 5 lit. c GebG)……… Gegenstand der Besteuerung ist nur der Gewinn im Einzelspiel.“ Die Bf betont in ihren Schriftsätzen wiederholt, dass zwischen Turnierpoker und Cash Games zu unterscheiden sei. Turniere würden insofern einer Spezialregel unterliegen, als bei der Meisterschaft Gewinn oder Verlust nicht von einem Einzelspiel, sondern von einer Vielzahl von Spielen abhingen, weshalb hier eine Periodenbetrachtung (Langzeitbetrachtung) angebracht wäre. Ein Pokermeister könne ein Zufallsmoment nicht so, wie bei einem Einzelspiel, ausnützen, indem er einfach aussteigt und den Gewinn mitnimmt. Er müsse vielmehr bis zum Ende weiterspielen, eine Vielzahl von Spielen absolvieren, der Ausgang würde deshalb nicht vom Zufall, sondern von der Geschicklichkeit abhängen. Die Berufungsentscheidung UFS 24.7.2007, RV/0369-W/02 geht auch auf diesen Aspekt ein, indem zwischen ökonomischem Gewinn und dem gebührenrechtlich relevanten Gewinn im Einzelspiel differenziert wird: