BFG RV/7105293/2015

Zur Ausgangslage: Die Wohnungen waren ursprünglich Kategorie c benützbar. Die Vermietung solcher Objekte ist in der heutigen Zeit jedoch schwierig und bringt nur wenig ein. Deshalb wurde auf Basis der Baubewilligung vom 15.3.1995 der 3. Stock saniert bzw. umgebaut (Abb. 4A-d). Aus Tops 9+10 entstand die Wohnung III. Stock rechts: Es wurde ein Stück des Ganges und ein Gang-WC einbezogen; sie besteht nun aus 2 Zimmern, 2 Kabinetten, Küche, Bad, Vorzimmer und WC und entspricht nunmehr Kategorie A mit Etagenheizung. Es war sehr willkommen, dassTochter1 (Familienname nach der Verheiratung) sich (vor der Verheiratung) bereit erklärt hat, die Kosten für die Sanierung dieses Teils zu übernehmen und dies auch tat; aus diesen Baumaßnahmen resultiert eine Anhebung der Kategorie von d benützbar auf A. Top 11 = nunmehr Wohnung III.Stock links. Diese blieb im ursprünglichen Umfang, wurde jedoch entsprechend Kategorie A ausgestattet: 1 Zimmer, ein (Schlaf-) Kabinett (im Plan: Küche, Kab.) mit Einbauschrank, Einbau-Küche, Bad/WC, Gas-Etagenheizung, Parkettböden in den Zimmern, sonst Fliesen, Glasfaseranschluss für Telefon und Internet. Der erste Mieter benötigte eine komplett möblierte Wohnung. Seither ist die Wohnung wirklich schön möbliert und wird als solche gut vermietet. Die Miete ist aus den genannten Gründen höher als die vergleichbarer unmöblierter Wohnungen. Die Fertigstellung der Umbauarbeiten des 3. Stocks ist mit 26.11.1998 dokumentiert (Abb. 4C). Die Tochter ist als Erstmieterin nach der Renovierung schon vor der kompletten Fertigstellung in die von ihr finanzierte Wohnung III. Stock rechts eingezogen. Seit ihrer Hochzeit im Mai 2001 dient die Wohnung als eheliche Wohnung (2 Kinder). Auch hier sollte die Fremdüblichkeit vom Zustand vor der Sanierung aus beurteilt werden: Kategorie d brauchbar. Ohne die Sanierung durch [die Top-Nutzerin] ergibt sich daraus: d-Mietzins für zwei kleine Bassena-Wohnungen (Top 9 = 37,28 qm; Top 10 = 43,42 qm, s. Abb. 4B) plus Betriebskosten. Dies aber nur dann, wenn die im 3. Stock gelegenen Substandardwohnungen wirklich vermietet sind. Tatsächlich standen sie lange leer, sodass nicht einmal die Betriebskosten herein kamen. Aufgrund dieser Umstände ist der Mietzins ... mehr als angemessen und fremdüblich. Bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses müssen je nach Zeitraum der Benützung Investitionen abgegolten werden. Selbst wenn ein Fremder die Kosten für die Sanierung bezahlt hätte, würde dieser zumindest für 10 Jahre einen verminderten Zins verlangen, und bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses müssten Investitionen entsprechend abgegolten werden. 4. (Verweis auf Ausführungen des steuerlichen Vertreters) 5. Kellersanierung Vorgeschichte: Der Keller hat ein Ausmaß von 123,4 qm. Vor Beginn der Sanierung fanden sich in den Kellerabteilen Kohle- und Holzvorräte sowie Gerümpel, zurückgelassen von längst ausgezogenen Parteien. Die Waschküche wurde nicht mehr benützt; ein mannsgroßes Loch in der Feuermauer ermöglichte von hier den Zugang zum Keller des Nachbarhauses .... (offenbar ein Fluchtweg aus der Kriegszeit, der erst im Zuge der Kellersanierung mit Ziegelmauerwerk verschlossen wurde). Die Raumeinteilung entsprach weitgehend noch dem Plan der Abb. 1E ... in kleinen durch Bretterwände getrennten Abteilen; der mit "Keller" ausgewiesene große Raum war zuletzt mit dem darüber befindlichen Geschäft (M in Abb. 1C) mit einer steinernen Treppe verbunden und diente wohl als Kühlraum ... Inmitten dieses Raumes befand sich ein ca. 1 m im Durchmesser haltende und ca. 0,2 m tiefe Ausnehmung (Loch); der Boden des Raumes hatte eine Art Estrich mit Neigung zu diesem Loch. Insgesamt war der Keller in einem unglaublich desolaten Zustand. Die nach außen aufgehenden Kellerfenster-Türchen aus Eisenblech waren durchgerostet und wiesen große Löcher auf, die für Ungeziefer wie Ratten kein Hindernis darstellten (Letzteres konnte man beobachten). Gleiches traf für die undichten Kanalverschlüsse und durchrosteten Schachtdeckel im Bereich des Kellerbodens zu; der Kanal war zum Teil beschädigt (Kanalgebrechen) bzw. abgesenkt, sodass es häufig zu Abflussstörungen kam (so auch vor Beginn der Kellersanierung). Eine Sanierung des Kanals war daher dringlich. Infolge der nicht verschlossenen Keller-Fenster-Löcher kam es bei großer Kälte immer wieder zum Einfrieren der Wasserleitung im Keller. Dies konnte auch durch Aufstellen von Petroleumlampen im gefährdeten Bereich nicht immer verhindert werden. Feuchter und zum Teil durch Schimmel dunkel gefärbter Putz bröckelte vom Gewölbe und den Seitenwänden auf den Boden; dort bildete er mit dem feuchten Lehmboden eine nicht näher definierte Schmutzschicht, die sich nicht mehr abkehren ließ. Sanierung des Kellers - Räumung - Fixes Verschließen der Kellerfenster-Löcher durch nichtrostende Metallgitter; Setzung 2-fach verglaster Plastik-Fenster mit Dreh-Kipp-Beschlag am unteren Ende der Kellerschächte, sodass die Fenster vom Keller aus bequem zur Lüftung geöffnet und bei Frost verschlossen werden können (Abb. 6B). - Erneuerung des Kanals, Einbau dicht schließender Putzstellen, Setzung neuer Deckel der Putzschächte (Abb. 6C-F) Kanalbefund (Abb. 6G). - Auf Anraten des Sachverständigen Baumeister1 wurde der gesamte Putz vom Ziegelgewölbe und den Seitenwänden abgeschlagen/entsorgt, um ein Austrocknen der Ziegel in diesem Bereich (Wände z. T. aus Mischmauerwerk) zu fördern und den weiteren Verfall hintan zu halten. Reste der schwarzen Verfärbung des Ziegelmauerwerkes im Keller durch Schimmel sieht man auch heute noch (Abb. 6B). Der Verfallsprozess dürfte aber stabilisiert sein. - Steintreppe ins Erdgeschoss oben mit dem Parterreboden bündig verschlossen und im Keller abgemauert (Abb. 6H). - Bewehrter Estrich auf dem gestampften Lehmboden, der an das Betonbett des neuen Kanals anschließen und wieder eine definierte Oberfläche des Bodens ergeben sowie die Sanierung komplettieren sollte. Das Loch im Kellerraum unter dem alten Geschäft wurde dabei beseitigt. - Im Oktober 2005 wurde entdeckt, dass das Kellergewölbe in einem umschriebenen Bereich stark eingesunken war und Längsrisse aufwies. Nach Beratung mit dem Ziviltechniker/Statiker DI. NameZiviltechniker/Statiker2 erfolgte die Sanierung durch die BaufirmaStatiker1 (Beilage 5). Abb. 6I bis 6K dokumentiert, wie das Problem gelöst wurde: Zwischen einem neuen Stahlträger und einer neu errichteten Stützwand wurden Überlager aufgelegt und das Gewölbe bündig ausgemauert. Das Areal der Unterfangung ... entspricht etwa 3,15% des Kellers. Bei den Sanierungsmaßnahmen im Keller handelt es sich um dringliche Reparaturen eingetretener Schäden. ... An Vermietung (des Kellers?) war in diesem Zusammenhang zunächst nicht zu denken. Für die Ausführungen der Behörde fehlt jedwede schlüssige Begründung. Insbesondere wird die Vorgeschichte und die Begründung für die Art der Sanierung nicht berücksichtigt. Dies, obwohl der Behördenvertreter/Prüfer den Keller gemeinsam mit den Steuerpflichtigen, ME1 und dessen Gattin ME2, und dem Steuerberater Mag. Wilfried Orth besichtigt hat. Dabei wurden vom Prüfer keine Fragen gestellt und angebotene Erklärungen nicht hinterfragt, eher ignoriert. 6. Sanierung des 1. Stocks Diese erfolgte nach gemeinsamer Baubewilligung für EG und 1. Stock (siehe Abb. 3A und 3B sowie 3E vom 21.11.1986 = Einreichplan bzw. Abb. 3F und 3G vom 28.4.1995 = Bestandsplan). Es entstanden aus 2 Wohnungen Standard D (Top 4 und Top 5) nunmehr 2 Wohnungen Standard A (Abb. 3F): Wohnung I. Stock rechts (Top 4 neu) mit Vorzimmer, Küche, Bad, WC, 3 Zimmer plus 1 Kabinett (dieses von der linken Wohnung nach rechts transferiert) und Wohnung I. Stock links (Top 5 neu) mit Vorzimmer, Küche, Bad, WC (dieses nicht mehr am Gang, da ein neuer Abflussstrang im Bereich des Stiegenhauses benützt werden konnte), 1 Zimmer: Beide Wohnungen haben separate Etagen-Gas-Zentralheizung, jeweils eine komplett neue Elektroinstallation, komplett neue Wasser- und Sanitär-Installation, neue Innentüren, Wohnungs-Sicherheitstüren, Parkettböden in allen Zimmern, Fliesen in Bad, WC und Küche. Wohnung Top 4 neu wurde von Frau Tochter2 finanziert und teils selbst mitgearbeitet (alle Stemmarbeiten durch den [namentlich genannten] Gatten). Schon lange vor der Fertigstellung sind die beiden dort eingezogen und Wohnen hier mit ihrem 12-jährigen Kind. Wohnung Top 5 neu wurde von ME1 finanziert und zunächst an wechselnde Mieter vermietet. Seit dem Jahr ca. 2000 ist diese Wohnung zusätzlich von der Familie derTochter2 gemietet. Vergleich der Wohnungen Top 4 neu und Top 9-10: Die bewilligten Baupläne unterscheiden sich nicht von einander, wenn man davon absieht, dass bei Top 9-10 eine Verbindungstür zwischen Top 10 und Top 11 eingezeichnet ist, die seit der Vermietung von Top 11 verschlossen ist. Beide Wohnungen folgen demselben Bauplan und unterscheiden sich nur durch die Lage in verschiedenen Stockwerken. Die Wohnung im II. Stock rechts (Top 9-10) ist jedoch dadurch benachteiligt, dass sie in einem Haus ohne Lift liegt. Vergleich der Mieten Top 4-5 und 9-10 laut Zinsliste 11/2008 (Beilage 7): Die Tochter Tochter2 bezahlt für Top 4 neu (90,3 qm) M/70,84 + BK/122,34 + USt=212,49€; dieTochter1 bezahlt für Top 9+10 (90,3 qm) M/189,04+BK/122,27+USt=342,44€; Tochter2 bezahlt für Top 5 neu (43,7qm) M/237,15+BK/59,82+USt=326,67€. Für praktisch idente Wohnungen bezahlen die jeweiligen Mieter unterschiedlich hohe Mieten. Beide haben einen etwa gleichwertigen Beitrag zur Sanierung der jeweiligen Wohnung (von Kat. D auf Kat. A) geleistet. Dennoch wird das Mietverhältnis [der einen Tochter] anerkannt, jenes [der anderen] nicht. Die Ungleichbehandlung ist evident." Der Außenprüfer nahm zur Berufung wie folgt Stellung (Schriftsatz vom 26.01.2009, auszugsweise wiedergegeben): "1. Überprüfung des Verdachtes auf Liebhaberei: Vor Beginn einer allfälligen Liebhabereibeurteilung hat eine Vorprüfung (dahingehend) stattzufinden, welche im Bereich der Vermietung von Gebäuden folgende Prüfungspunkte zu enthalten hat: - Wird eine Wohnung zu eigenen Wohnzwecken verwendet? - Ist eine Vermietung zu Wohnzwecken steuerlich als Wohnversorgung naher Angehöriger zu beurteilen? - Liegt bei der Vermietung eine bloße Gebrauchsüberlassung zwischen Miteigentümern vor? Da nach Überprüfung dieser Frage jene Wohnungen auszuscheiden waren, welche am meisten für eine eventuelle Einstufung als Liebhaberei beitragen würden, konnte auch ohne Vorliegen einer expliziten Prognoserechnung davon ausgegangen werden, dass innerhalb eines absehbaren Zeitraumes ein Gesamtüberschuss zu erzielen ist. Die Bedeutung der Vorfragenthematik wurde im Verfahren besprochen und in der Niederschrift festgehalten. 2. Top 1-3 Die Gründe, warum diese Räumlichkeiten steuerlich unberücksichtigt zu bleiben haben, sind der Niederschrift über die Schlussbesprechung zu entnehmen. Die für eine allfällige Anerkennung notwendigen Belege (insbesondere eine eindeutige schriftliche Vereinbarung über die Verrechnung der Mieterinvestitionen mit dem zukünftigen Mietzins, welche unter Fremden jedenfalls abgeschlossen worden wäre) konnte bis dato - obwohl mehrmals mündlich und schriftlich urgiert - nicht vorgelegt werden. 3. Top 6-8 Auf Punkt 2. der Niederschrift über die Schlussbesprechung wird verwiesen. Abgesehen davon, dass die Nutzung dieser Wohnung zu Wohnzwecken durch die Miteigentümerin ME3 gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 EStG 1988 Kosten der privaten Lebensführung darstellen, sei darauf hingewiesen, dass die Höhe des eingehobenen Mietzinses von ca. 31 Cent/qm nicht annähernd der im MRG § 45 Abs. 1 und 2 möglichen Zinshöhe entspricht (Stand 1.6.2001: Kat. C brauchbar: 88 Cent/qm). Auch hier zeigt sich die Bedeutung schriftlicher Mietverträge, da seitens der Behörde nicht nachvollziehbar ist, in welchem Zustand sich die betreffende Wohnung zu Mietbeginn befunden hat und welche Mieterinvestitionen durchgeführt wurden. In keinem Fall wurde hier jedoch die Möglichkeit des Mietrechtsgesetzes zur Anhebung des Mietzinses (bzw. der Verrechnung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages) voll ausgenützt. 4.Top 9-10 Die Mietpreisfindung lässt sich aus heutiger Sicht nicht eindeutig nachvollziehen. Tatsache ist, dass ein Mietvertrag über eine Wohnung der Ausstattungskategorie A in der Größe von 92 qm mit einem monatlichen Mietzins von 1,76 EUR/qm per 1.1.2000 abgeschlossen wurde. Der gesetzlich vorgesehene Richtwert betrug über 4,00 EUR. Schriftliche, eindeutige und klare Vereinbarungen über eine allfällige Gegenverrechnung von Mieterinvestitionen wurden im Zuge der Prüfung nicht vorgelegt. Der Vergleich mit den Wohnungen Top 4 und 5 entbehrt jeder Grundlage (Mietzins Top 5: Kat A, 45qm, Mietverhältnis ab 1.7.2000, mtl. Miete 4,52 EUR/qm; Mietzins Top 4: Kat D unbrauchbar, 92 qm, Mietverhältnis ab 1.5.1989! Miete 49 Cent/qm). Das Ermitteln einer durchschnittlichen Miethöhe/qm von Top 4 und 5, wie in der Berufung durchgeführt, ergibt aus mietrechtlicher Betrachtung keinen Sinn. Die Betriebsprüfung ging nicht von einem einheitlichen Bestandobjekt aus (getrennte Verrechnung, sukzessiver Abschluss der Mietverträge, kein Hinweis in den Mietverträgen auf eine bevorstehende Wohnungszusammenlegung). Vielmehr stellt dies in steuerrechtlicher Hinsicht ein Indiz dafür dar, dass aus familiären Gründen der Vermieter bemüht war, seinen Töchtern ähnliche Mietbedingungen zu verschaffen, ohne jedoch dabei auf die mietrechtlichen Möglichkeiten einer Mietzinsbildung (Ausschöpfung des Richtwertmietzinses in voller Höhe) zurückzugreifen. Sollte man jedoch davon ausgehen - wie in der Berufung angedeutet - dass durch die Zusammenlegung von Top 4 und 5 ein einheitliches Bestandobjekt entstanden ist, stellt sich die Frage, warum kein neuer Mietvertrag unter Berücksichtigung höherer Mietansätze abgeschlossen wurde. 5. Kellersanierung Die betroffenen Sanierungsmaßnahmen sind in den Rechnungen der [erstgenannten NameBaufirma1] ... beschrieben (zitiert; siehe Wiedergabe oben). Diese Leistungsbeschreibungen lassen sogar die Vermutung zu, dass es sich hier nicht, wie im Zuge der Prüfung festgestellt, um auf 10 Jahre zu verteilende Instandsetzungskosten, sondern um Herstellungskosten, welche auf die Nutzungsdauer verteilt abzuschreiben sind (AfA-Satz 2%), handelt. Die ursprüngliche Qualifizierung der Kosten im Zuge der Veranlagung 2004 durch das Finanzamt als sofort absetzbaren Instandhaltungsaufwand erfolgte irrtümlich, da davon ausgegangen wurde, dass lediglich ein Kellerabteil renoviert wurde. 6. Zuordnung der Einnahmen/Werbungskosten Die vorgenommene Zuordnung (Unterteilung in Kosten, welche einzelnen Wohneinheiten unmittelbar zuzuordnen sind, und solche, die nach einem allgemeinen Aufteilungsschlüssel aufzuteilen sind) entspricht der gängigen Verwaltungspraxis und der vorherrschenden Lehrmeinung. Die Zuordnung der Kellersanierungsmaßnahmen erscheint jedoch aufgrund der in der Berufung behaupteten Tatsache, dass der Keller für die Bewohnerin ME3 (Top 6-8) nicht nutzbar ist, in einem neuen Licht: Top 1-3: laut Auskunft des Steuerpflichtigen (ME= Nutzer) keine Nutzung des Kellers Top 4, 5, 9/10, 11: Laut Mietverträgen werden keine Kellerräume mitvermietet. Eine Vermietung ohne schriftliche Vereinbarung, insbesondere in jenen Fällen, in denen kein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen wurde, bzw. das Unterlassen der Vorschreibung eines diesbezüglichen Mietentgeltes wäre bei einem Mietverhältnis unter Fremden nicht denkbar. Top 6-8: Laut Angabe des Steuerpflichtigen keine Nutzungsmöglichkeit. Die Frage stellt sich, wer die Kellerräume überhaupt nutzen darf, und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen dies geschieht. [Wiederaufnahmegründe Für eine WA liegen ausreichend Gründe vor: Eine Überprüfung, inwieweit die Mietverhältnisse anzuerkennen sind, konnte erst im Zuge der Außenprüfung stattfinden. Das Vorliegen bzw. das Fehlen konkreter schriftlicher Vereinbarungen über Mieterinvestitionen sowie Bestimmungen der Mietverträge über Ausstattungskategorien, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, Vertragsbestimmungen über die Mitbenutzung des Kellers ... konnte erst im Zuge des Prüfungsverfahrens festgestellt werden. Auch der tatsächliche Umfang der Kellersanierungsarbeiten sowie die Zuordnung zu den einzelnen Wohneinheiten war der Behörde bis zur Besichtigung des Mietobjektes nicht bekannt."] Die Bf erstatteten mit zwei Schreiben, jeweils vom 12.04.2010, folgende Äußerungen: 1. Schreiben: "In Ergänzung der Berufungsbegründung betreffend - die Bescheide über die WA hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 bis 2006 und - die Bescheide über Festsetzung von Umsatzsteuer für 1999 und 2000 führe ich aus: Eine Begründung für die WA fehlt den angefochtenen Bescheiden vollständig. Die Begründung des Spruches über die WA hinsichtlich USt 1999 bis 2006 verweist einerseits auf den Prüferbericht, andererseits auf die Niederschrift zur Schlussbesprechung. Letztere beinhaltet umfangreiche Zahlentabellen, die das Mehrergebnis auch aus umsatzsteuerlicher Sicht darstellen sollen. Nicht nachvollziehbar ist allerdings der Grund der Festsetzung von Umsatzsteuern bzw. Kürzung von Vorsteuern. Bei den dargestellten Berechnungen muss man den Eindruck gewinnen, dass als Bemessungsgrundlage für die USt die maßgeblichen Einnahmen, jene für den Vorsteuerabzug die einkommensteuerlich anerkannten, anteiligen Werbungskosten dienen, so als wäre insbesondere der Vorsteuerabzug an die im EStG geregelte Einkünfteermittlung geknüpft. Für Fragen des Vorsteuerabzuges dient der Umfang der unternehmerischen Tätigkeit als Grundlage. Wenn nun - entgegen unserer Ansicht, dass es sich bei der Vermietung jeder einzelnen Top um eine unternehmerische Tätigkeit handelt - vereinzelt eine solche unternehmerische Tätigkeit nicht anerkannt wird, so darf man eine gesonderte Begründung dazu erwarten. Während bei der Nutzung durch eine Miteigentümerin zu privaten Zwecken eine nichtunternehmerische Tätigkeit wegen bloßer Gebrauchsüberlassung im Raum steht, so kann dies für die Nutzung durch einen Miteigentümer zu betrieblichen Zwecken nicht mehr unterstellt werden. Besonders aber die aus mehr als zweifelhafter einkommensteuerlicher Sichtweise vom Prüfer getroffene Unterscheidung zweier Mietverhältnisse mit jeweils nahen Angehörigen vermag nicht Anlass zur Unterscheidung in einerseits unternehmerische und andererseits nicht-unternehmerische Sphäre zu geben. Eine Begründung fehlt ohnehin. Sollte im Falle der rechtmäßigen Wiederaufnahme bei Feststellung der Einkünfte tatsächlich so restriktiv vorzugehen sein, wie dies der Prüfer gemäß Bericht bzw. Spruchbegründung für die WA- und Feststellungsbescheide fordert, so erscheint die unternehmerische Sphäre doch weitgehend umfangreicher. In diesem Fall genießt das Unternehmen den Vorsteuerabzug für die gesamte unternehmerische Tätigkeit, insbesondere für - die Nutzung durch einen Miteigentümer zu betrieblichen Zwecken und - die Vermietung an zwei nahe Angehörige. Selbst die Erzielung von Einnahmen in Höhe der Betriebskosten spricht nicht gegen eine unternehmerische Tätigkeit, weil § 2 UStG Gewinnerzielungsabsicht nicht einfordert. Über das bisherige Begehren hinaus beantrage ich die Aufhebung der Bescheide über WA hinsichtlich Umsatzsteuer und über die Festsetzung von Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2006, weil - aus der Begründung des Spruches betreffend WA und neuerliche Feststellung der Einkünfte nicht auch die Begründung für die WA samt umsatzsteuerlichen Feststellungen abzuleiten ist, - die Bescheide über die WA USt und über die Festsetzung von USt mangels gesonderter Begründung des Spruches daher rechtswidrig erscheinen, - die unternehmerische Tätigkeit sich auf die Vermietung jeder einzelnen Top erstreckt. Für den Fall, das diesem Begehren nicht vollinhaltlich stattgegeben wird, beantrage ich die Aufhebung der Bescheide über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 1999 bis 2006 und die Wiederholung der Betriebsprüfung auch in den wesentlichen umsatzsteuerlichen Fragen betreffend den Vorsteuerabzug für den unternehmerischen Bereich." (Anm.: Hervorhebungen durch BFG) 2. Schreiben: "In Beantwortung Ihres Ersuchens (Anm.: 5. Februar 2010) um Ergänzung .. (wird) wie folgt ausgeführt: Die Verzögerung des da. Ersuchens vom 5. Februar 2010 um Äußerung zur Prüferstellungnahme vom 26. Jänner 2009 erscheint unbillig, da die Entgegnung des Prüfers inhaltlich keine neuen Erkenntnisse liefert. Ebenso wenig hat der Prüfer zur Berufungsbegründung hinsichtlich der Wiederaufnahmebescheide selbst Stellung genommen oder sich dem Thema Verjährung gewidmet. 1. Zum Verdacht der Liebhaberei Was im Rahmen der Betriebsprüfung besprochen und in der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgehalten wurde, weicht wesentlich von den Erfordernissen einer Beurteilung von Liebhaberei ab. Die Feststellung des Prüfers beschränkt sich auf die Ansicht, dass man von einem Gesamtüberschuss - wann auch immer - ausgehen kann, wenn nur die im strittigen Fall nach Ausscheiden einiger Wohnungen verbliebenen Mietobjekte im Betriebsprüfungszeitraum einen positiven Beitrag zum Prüfungsergebnis abliefern, weil ungeachtet der Einzelumstände die prüfungsgegenständlichen Einkünfte danach positiv sind. Wenn der Prüfer die Ansicht vertritt, dass der Beobachtungszeitraum mit Beginn des ersten der geprüften Jahre zusammenfällt, so müsste dem eine Art Änderung der Bewirtschaftung zu Grunde liegen. Andernfalls muss der Beginn der Einkünfteerzielung früher liegen. In den Jahren davor herrschten aber andere Verhältnisse, waren die Einkünfte durchwegs negativ. Wenn nun die Liebhabereivermutung Grund für die vorläufige Veranlagung war, so darf der Steuerpflichtige damit rechnen, dass diese Prüfung - zu seinen Gunsten wie auch zu seinen Ungunsten - aber jedenfalls durchgeführt wird. Verzichtet die Abgabenbehörde auf diese Prüfung, so kann dies weder die Vorläufigkeit der Veranlagung der betroffenen Jahre begründen noch die Wiederaufnahme des Verfahrens als solche. Im Übrigen bleibt es dem Finanzamt unbenommen, jeden erdenklichen und zielführenden Gesichtspunkt bereits in die Prüfungshandlung einfließen zu lassen. Die Unterstellung, wissentlich falsche Abgabenerklärungen eingereicht zu haben, entbehrt aber jeder vernünftigen Grundlage. 2. Zu Top 1-3 Der Stellungnahme des Prüfers ist kein neuer Aspekt zu entnehmen. Auf die Begründung zur Berufung wird verwiesen. 3. Zu Top 6-8 Ein schriftlicher Vertrag hat mit großer Wahrscheinlichkeit bestanden. Allerdings sind sämtliche Unterlagen der damals betrauten Hausverwaltung in einem Kriminalfall in Zusammenhang mit Betrug und Veruntreuung verschwunden oder vernichtet worden. Bar angesparte Mietzinsreserven waren ebenso verloren. Der schriftliche Mietvertrag hätte aber ebensowenig das Vorstellungsvermögen des Prüfers angeregt, wenn er es als nicht nachvollziehbar erachtet, in welchem Zustand sich die Wohnung in den mehr als 40 Jahren vor Beginn der Betriebsprüfung befunden hat. Ich lege dieser Eingabe den Architektenvertrag vom 29.10.1965 bei, der von Frau ME3 zum Zweck des Umbaus der streitgegenständlichen Wohnung mit einer Herstellsumme von öS (!) 180.000,00 mit NameArchitekt abgeschlossen wurde. In der Berufung muss es richtig heißen: '... mussten dem Finanzamt folgende Umstände bekannt sein: die Eigennutzung zu privaten Zwecken.' 4. Zu Top 9-10 Möglicherweise ergibt sich aus mietrechtlichen Überlegungen keine Notwendigkeit, zwei Mietverhältnisse einer vergleichenden Durchschnittsbetrachtung zu unterziehen. Aus abgabenrechtlicher Sicht erscheint dies jedoch sehr wohl geboten. Eine unterschiedliche Behandlung (der) beiden nahen Angehörigen bei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichartigen Verhältnissen ist nicht zu akzeptieren. Den Vertragsparteien ist mit der Vereinbarung der Kategorie A für Top 9-10 ein Fehler im Mietvertrag unterlaufen, da dies offensichtlich zu keinem Zeitpunkt und aus keinem nachvollziehbaren Grund beabsichtigt war. Umso mehr sind die wirtschaftlichen Verhältnisse in den Vordergrund zu stellen. 5. Zur Kellersanierung Der Stellungnahme des Prüfers ist ein neuer Aspekt zu entnehmen. Er geht nun von einem Irrtum des Finanzamtes bei der Veranlagung des Jahres 2004 aus, als auch von seinem eigenen Irrtum, dass die Reparaturaufwendungen auf 10 Jahre verteilungspflichtige Instandsetzungskosten darstellen sollten. Immerhin hat der Prüfer den Keller- wenn auch widerwillig und gepaart mit offenbarem Desinteresse - besichtigt, und es wurden ihm die Sanierungsmaßnahmen anschaulichst und wahrheitsgemäß beschrieben. Die Formatierung der Wortfolge ... Kellerabteil schaffen ... in Fettschrift soll nun den entscheidenden Hinweis auf Herstellungskosten liefern. Vielleicht hat der Prüfer nie in einem Jahrhundertwende-Haus gelebt. Dass in solchen Häusern aber regelmäßig Kellerabteile bestehen, sollte er bereits aus seiner eigenen langjährigen Berufserfahrung zur Kenntnis genommene haben, weshalb es sich lediglich um Instandsetzung von bestehenden Teilen des Kellers handelt. Weiters vergisst der Prüfer in seiner Stellungnahme die Verhältnismäßigkeit, die den mit den Kellerabteilen zusammenhängenden Arbeiten im Rahmen der Sanierung überhaupt zukommt. Diese Arbeiten sind ihrem Ausmaß nach als geringfügig zu bewerten. Ein stichhaltiges Argument für ein Abweichen von der Veranlagung des Jahres 2004 fehlt nach wie vor. Die Kosten sind daher unverändert als Instandhaltung sofort als Werbungskosten abzusetzen. Eine Aktivierung auf die Restnutzungsdauer oder Verteilung auf 10 Jahre ist abzulehnen. Im Übrigen erlaube ich mir, auf die eingebrachte Begründung zur Berufung zu verweisen. Zu 6. Zuordnung von Einnahmen/Werbungskosten Der Stellungnahme des Prüfers ist ein neuer Aspekt zu entnehmen. Er geht nun von seiner eigenen Fehleinschätzung (ab), dass der Keller durch bestimmte Mieter benutzt würde (und) kommt plötzlich zur Ansicht, dass niemand den Keller benutzen darf. In der Begründung zur Berufung wurde eingewendet bzw. ergänzt, wer den Keller tatsächlich nicht nutzt, um einen Schlüssel zur schätzungsweisen Aufteilung annähernd korrekt zu ermitteln. Tatsächlich hat kein Mieter ein vertragliches Anrecht zur Nutzung des Kellers für persönliche Zwecke. Vielmehr handelt es sich bei den Kellerräumlichkeiten um solche Teile des Hauses, die zur Vorübergehenden Aufbewahrung von beispielsweise Rädern zur Verfügung stehen. Auf Aufforderung müssten die Mieter solche Gegenstände jederzeit entfernen. Die Sanierung des Kellers diente vor allem der Vermeidung von aufsteigender Feuchtigkeit sowie Ungezieferbefall (insbesondere Ratten). Weiters wurde eine Öffnung in den Keller des Nachbarhauses geschlossen, welche in der (Nach-)Kriegszeit als Fluchtweg vor befürchteten Bombenschäden diente (tatsächlich wurde eine Blindgänger geborgen). Auch andere Reparaturen, wie zum Beispiel der Austausch eines Trägers, wurden vorgenommen ... Der Keller ist aus diesem Grunde eine im Wesentlichen freie Fläche, wovon sich der Prüfer bei Betriebsbesichtigung überzeugen konnte. Welche Schlussfolgerung der Prüfer aus einer möglicherweise Nicht-Nutzung oder untergeordneten Nutzung des Kellers ableitet, lässt er ohnehin offen. Die Erzielung von Einnahmen durch Vermietung von Kellerflächen erscheint nicht erforderlich bzw. kann ein Fehlen solcher Einnahmen nicht zu einer ausschließlichen privaten Nutzung durch Miteigentümer führen. Wie die meisten Sanierungsmaßnahmen in diesem Haus diente auch die Kellersanierung der Erhaltung der Einkunftsquelle zwecks Erzielung von Einnahmen, ohne dass damit automatisch die Verlängerung der Nutzungsdauer oder die Erhöhung des Nutzwerts einherginge. [Zu Wiederaufnahmegründe ... Zur Verjährung Obwohl der Prüfer bereits im Verfahren anmerkte, dass die abgeleiteten Einkommensteuerbescheide der Miteigentümer ohnehin bereits verjährt wären, kam es nach (Feststellung) der Einkünfte bei der Miteigentümergemeinschaft zur rechtswidrigen Festsetzung von Einkommensteuer für bereits verjährte Jahre. Diese Vorgangsweise verstößt ... gegen die Richtlinien für die Feststellung von Einkünften nach § 188 BAO, wonach (in derartigen Fällen) im Zuge einer Wiederaufnahme des Verfahrens die Abänderung oder Aufhebung von Feststellungsbescheiden dann aus Ermessensüberlegungen zu unterbleiben (hat), wenn die Bemessungsverjährung der Anpassung aller abgeleiteter Bescheide entgegensteht. Obwohl dem Prüfer auch hinsichtlich der Festsetzung der Umsatzsteuer diesbezügliche Judikatur (des UFS) vorgelegt wurde, wonach der Festsetzung von Umsatzsteuer bei der Miteigentumsgemeinschaft überwiegend ebenfalls Verjährung entgegenstand, wurde diese in der Folge rechtswidrig festgesetzt. ..."] Daraufhin legte das Finanzamt die Berufung am 26.04.2010 dem UFS vor. Am 01.01.2014 wurde das Bundesfinanzgericht für die Erledigung des Rechtsmittels (nunmehr: Beschwerde) zuständig. Nach Aufhebung der Bescheide des UFS vom 25. Jänner 2013 - mit diesen hatte der UFS die Berufung gegen Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer und Feststellung von Einkünften der Jahre 1999 bis 2006 sowie betreffend Umsatzsteuer 1999 und 2000 als zurückgenommen erklärt - durch Klaglosstellung der damaligen Beschwerdeführer vor dem VwGH mit Bescheiden vom 12. Juni 2013 bzw. 17. Juni 2013 sowie nach Bestätigung der Wiederaufnahmebescheide betreffend Umsatzsteuer 2001 bis 2006 und Einkünftefeststellung 1999 bis 2006 mit dem eingangs zitierten Erkenntnis des BFG vom11.05.2015 sind die im Spruch genannten Rechtssachen vor dem nunmehr zuständigen Bundesfinanzgericht wiederum offen. Beweiswürdigung Die mängelbehobene Beschwerde gegen die Sachbescheide ist zwar nach ihrem Text ausdrücklich nur gegen die Wiederaufnahme der Verfahren gerichtet (darüber hat das BFG wie erwähnt bereits mit vor den Höchstgerichten unbekämpft gebliebener Abweisung entschieden), doch enthalten die teils beigefügten, teils später nachgereichten Beilagen inhaltliche Ausführungen zu den materiellrechtlichen Streitpunkten (insbesondere: zur gestreckten Abschreibung der Kellersanierung und zur unterschiedlichen Beurteilung der an die beiden Töchter vermieteten Wohnungen sowie zum Bestandentgelt der Miteigentümerin ME3). Zur materiellrechtliche Relevanz der Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer 2001 bis 2006 sowie betreffend die Feststellung von Einkünften 1999 bis 2006 und zu ihrer von den Bf teilweise bestrittenen Richtigkeit wird Beweis würdigend festgestellt: Die Bf erheben diesbezüglich keinen Verjährungseinwand; Verjährung des Rechtes auf die Festsetzung von Umsatzsteuer für 2001 bis 2006 ist im Zeitpunkt der Wiederaufnahme- und Sachbescheide hinsichtlich Umsatzsteuer am 20. Juni 2008 auch nicht eingetreten: - Der vorläufige Umsatzsteuer-Erstbescheid für 2001 war am 12. Juni 2002 ergangen und unterbrach nach damaligem Verfahrensrecht die fünfjährige Verjährungsfrist, sodass sie mit 2003 neu zu laufen begann und ohne nach außen in Erscheinung tretende Amtshandlung zur Geltendmachung des Abgabenanspruches mit 31. Dezember 2007 geendet hätte. Gemäß dem 2007 geltenden Verfahrensrecht verlängerte sich jedoch die Verjährungsfrist durch die am 2. Oktober 2007 erfolgte Prüfungsanmeldung um ein Jahr, sodass die Bescheide betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 innerhalb verlängerter Verjährungsfrist ergangen sind. - Für die Umsatzsteuer des Jahres 2002 (und für die Folgejahre) ist die Frage der Bemessungsverjährung irrelevant, da hier die fünfjährige Verjährungsfrist nach altem Verfahrensrecht auch ohne Unterbrechungshandlung mit 31. Dezember 2008 (und für die Folgejahre noch später) endete und die Wiederaufnahme- und Abgabenbescheide vor Ende dieses Jahres erlassen wurden. Der zumutbare Wissensstand jener Amtsorgane, welche die Erstbescheide jeweils erlassen hatten, ergibt sich jeweils aus dem Inhalt des Veranlagungsaktes im Zeitpunkt der Bearbeitung der Sache bei Erlassung des jeweiligen Abgaben- bzw. Einkünfte-Feststellungsbescheides. Das BFG sah es in seinem oben zitierten Erkenntnis als erwiesen an, dass folgende, auch inhaltlich relevante Sachverhaltselemente betreffend die Vermietungstätigkeit der Bf dem jeweils zuständigen Bearbeiter im Finanzamt damals noch nicht bekannt waren, und dass weiters die zur Wiederaufnahme herangezogenen Sachfeststellungen des Außenprüfers materiellrechtlich begründet sind: 1999: In der Beilage zur "Einkommensteuererklärung" (Überschussrechnung V+V) finden sich - keine Angaben zur Identität jener Personen, welche die einzelnen Top-Nummern wozu auch immer selbst nutzen, geschweige denn, dass es sich dabei hinsichtlich der Top 1-3 bzw. Top 6-8 um die Miteigentümer ME1 bzw. ME3 handelt; - keine Angaben zu den Vertragsgrundlagen für die einzelnen Bestandverhältnisse; - keine Hinweise auf die Kellersanierung; jedoch - ein handschriftlicher Aktenvermerk des Amtsorgans lautet: "Liegenschaft ist ein mietengeschütztes Haus". 2000: Die entsprechende Beilage enthält wie 1999 keinerlei Angaben im vorerwähnten Sinn. Eine Zinsliste befand sich nicht in den Umsatzsteuer- und Einkünftefeststellungsakten; die Zinsliste für 9/2000 wurde dem Veranlagungsreferat im Zuge des Berufungsverfahrens vorgelegt. 2001: Inhalt der Überschussrechnung wie 1999 und 2000 2002: wie 1999 - 2001 2003: wie Vorjahre 2004: Überschussrechnung wie Vorjahre; Der Erklärung war eine Baumeisterrechnung desBaumeisters1 vom 29.12.2004 über "Kellersanierung" beigefügt; im angeschlossenen Leistungsverzeichnis ist zu lesen: - Kellerboden: Abgraben des Kellerbodens; Planum herstellen inkl. dem Auflegen einer Lage PE-Folie für den einzubringenden U-Beton; U-Beton; - Wandflächen und Gewölbeflächen: Abschlagen des Altputzes; Wandflächen reinigen; Fugen auskratzen; im Stiegenhaus/Keller Putz an den Wänden und Decken ergänzen; Fenster vorsichtig ausbauen, Öffnung für Transport herstellen und nach Fertigstellung Fenster wie im Altzustand einbauen; Gerümpel Schutt räumen ...; Stufenanlage im Keller teilweise abbrechen und Restöffnung abmauern. Ein undatierter handschriftlicher Aktenvermerk des Amtsorgans lautet: "Lt. beil. Rechnung wurde nur Keller saniert; daher IH-Aufwand (Wert d. Hauses dadurch nicht erhöht)." Dem Jahresakt 2004 war kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass sich der Kellerboden infolge eines Loches von 1 Meter Durchmesser und einer Senkung des Gewölbes samt Längsriss in einem statisch bedenklichen Zustand befand, der eine sofortige Sanierung bei sonstiger Gefährdung des Bauwerkes gebot. Die Nutzung des 1875 errichteten Gebäudes konnte laut Beschreibung des MiteigentümersME1 erst mit den auf allen Geschoss-Ebenen des Bauwerkes einschließlich des Kellers durchgeführten Maßnahmen in Sinne uneingeschränkter Benützbarkeit und Fremdvermietbarkeit sichergestellt werden (Die einzige Fremdvermietung betraf seit 2001 die Wohnung Top 11). 2005: Überschussrechnung mit Inhalt wie 1999 bis 2004 (keine Beilagen). 2006: keine Überschussrechnung im Akt; Berufung gegen den Erstbescheid über Einkünftefeststellung 2006: geänderte Ergebnisaufteilung "laut Beilage E6". In dieser sind abgesehen von der beantragten Aufteilungs-Änderung keine weiteren Angaben enthalten. Soweit die Feststellungen des Prüfers in seinem Prüferbericht materiellrechtlich zutreffend sind, müssen sie in den abgeänderten Sachbescheiden Berücksichtigung finden. Materiellrechtliche Qualität der Feststellungen Zu den Feststellungen, aufgrund deren die Wiederaufnahme hinsichtlich Umsatzsteuer 2001 - 2006 und Feststellung von Einkünften 1999 - 2006 verfügt wurde: 1.1. Dass die MiteigentümerinME3 die Wohnung top 6-8 (137qm) ausschließlich zu eigenen privaten Wohnzwecken nutzte, und dass weder ein historischer oder ein ersatzweise beschaffter Mietvertrag vorgelegt werden konnte noch die Miete (laut nachträglich vorgelegten Zinslisten 12/1999, /2000 und /2001: ATS Hauptmiete 587,11 = ATS 4,28/qm; laut Zinslisten 12/2002 - 12/2006: Hauptmiete EUR 42,67 = EUR 0,31/qm) jemals auf die nach § 45 Abs. 1 und Abs. 3 MRG 1981, idF des Artikel II 3. Wohnrechtsänderungsgesetz, BGBl. 800/1993, zulässige Höhe (Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag für die laut Bf- Vorbringen "allgemeine Sanierung des Hauses, schrittweise von 1996 bis 1999"; siehe dazu unter "Rechtslage") angehoben wurde, steht nach der erst im Zuge der Außenprüfung 2007/2008 gewonnenen Aktenlage fest und wird von den Bf nicht bestritten. Nach der weiter unten dargestellten Rechtslage war die von der Miteigentümerin zu eigenen Wohnzwecken genutzte Top 6-8 bei Ermittlung der gemeinschaftlich erzielten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung jedenfalls insoweit auszuscheiden, als die damit verbundenen Einnahmen und Ausgaben (Aufwendungen) im erklärten Ergebnisanteil dieser Miteigentümerin enthalten sind. Sie war aber auch bei den Ergebnisanteilen der anderen Miteigentümer auszuscheiden, weil es sich bei diesem Bestandverhältnis mangels fremdüblicher Gestaltung des Mietzinses im gesamten Streitzeitraum um eine schlichte Gebrauchsregelung handelt: Wurde doch der Miteigentümerin trotz der seit 1.3.1994 bestehenden Gesetzeslage (§ 45 MRG, "Wertbeständigkeit des Mietzinses, Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag") und trotz umfangreicher, dringend gebotener Sanierungsmaßnahmen (Großreparaturen bzw. Instandsetzungen im Bereich der Gemeinschaftsflächen, insbesondere des Stiegenhauses und des Kellergeschosses) kein Beitrag zu (künftigen bzw. schon angefallenen) Verbesserungs- und Erhaltungsaufwendungen an den Gemeinschaftsflächen des Hauses auferlegt und die niedrige Altmiete auch niemals auf den für Wohnungen der ursprünglichen Kategorie C möglichen Grenzbetrag angehoben; der aus dem Friedenskronenzins gebildete Hauptmietzins blieb durch Jahrzehnte gleich. Diese Beurteilung musste auf die Umsatzsteuer durchschlagen, weil die "Miet-Entgelte" (unveränderter Friedenskronenzins) auf Grund einer Gebrauchsregelung unter nahen Angehörigen und nicht im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit flossen. Die auf den verbundenen Ausgaben (Aufwendungen) lastenden Vorsteuern bleiben daher im Ausmaß der von ME3 bewohnten Einheit vom Abzug ausgeschlossen. 1.2. In den Feststellungsakten der Jahre 1999 bis 2006 findet sich kein Hinweis darauf, dass der Miteigentümer ME1 die Top 1-3 zu eigenen Betriebszwecken benützte, dass darüber kein Bestandvertrag existiert und dass er für diese Wohneinheit nur Betriebskosten an die Miteigentümergemeinschaft entrichtet. Ebensowenig geht daraus hervor, dass er die umfangreichen Sanierungsmaßnahmen aus Eigenmitteln finanzierte, und dass über eine etwaige Gegenverrechnung dieser der Höhe nach unbestimmten Aufwendungen mit einem fremdüblichen Bestandentgelt keine schriftliche Vereinbarung existiert, zumal auch die, wie aus einer von allen Miteigentümern gegengezeichneten, im Prüfungsverlauf nachträglich vorgelegten Aktennotiz vom 6.1.1997 hervorgeht, nur mündlich abgeschlossene "Mietvereinbarung" (M.) keinen eindeutig nachvollziehbaren Inhalt hatte, wenn es dort heißt: "Aufgrund der heutigen mündlichen M. wird auf die Einhebung eines Hauptmietzinses für den Zeitraum von 10 Jahren (1997-2007) aufgrund der vonME1 getätigten und noch zu tätigenden Investitionen verzichtet. Die auf die T. 1-3 entfallenden Betriebskosten und Mehrwertsteuer sind von Miteigentümer1 zu bezahlen." Für dieses Bestandverhältnis gilt nach der unten wiedergegebenen Rechtslage das über schlichte Gebrauchsregelungen zwischen nahen Angehörigen Gesagte. 1.3. Kellersanierung: Bei dem erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens dargestellten Faktum einer akuten Bauwerkgefährdung durch Absenkung des Kellergewölbes samt Längsriss konnte es sich, wäre dieser Umstand in dem zur Wiederaufnahmebegründung herangezogenen Prüferbericht enthalten gewesen, um ein novum repertum handeln. Bei Erlassung der Erstbescheide für 2005 ff war dem jeweiligen Veranlagungsorgan des Finanzamtes nur die Leistungsbeschreibung des Baumeisters bekannt. Daraus hat es - ohne Kenntnis der weiter oben beschriebenen Schäden am Gewölbe: Senkung und Längsriss - auf eine bloße Instandhaltungsmaßnahme (Kellerreparatur) geschlossen. Das Finanzamt beurteilte die damit verbundenen Kosten in seiner Begründung der angefochtenen Feststellungsbescheide (ohne Bezugnahme auf den erst nunmehr hervorgekommenen erheblichen Gewölbeschaden) als einen auf zehn Jahre zu verteilenden Instandsetzungsaufwand mit dem Argument einer verlängerten Nutzungsdauer und einer Erhöhung des Nutzwertes der Liegenschaft. Das BFG stimmt der belB darin zu, dass der desolate Gesamtzustand der Gemeinschaftsflächen des Gebäudes, insbesondere des seit vielen Jahren unbenützbaren Kellergeschosses, umgehende Maßnahmen zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit des Gesamtbauwerkes erforderte (vorher: keine Vermietbarkeit an fremde Dritte). Der vom Baumeister dargestellte Leistungsumfang - dem Finanzamt bereits bei Erlassung des Erstbescheides für 1999 bekannt - wurde im Beschwerdeverfahren dahingehend ergänzt, dass erst die statische Kellersanierung das Gesamtgebäude in einen für Wohn- und Betriebszwecke dauerhaft verwendbaren Zustand versetzte, somit seine zuvor nicht mehr uneingeschränkt gegebene Nutzungsmöglichkeit wieder herstellte. Darin erblickt das BFG eine Verbesserung der Nutzbarkeit und sogar eine Verlängerung der Nutzungsdauer des Gesamtgebäudes und insbesondere des Kellergeschosses als tragendes Bauwerkfundament. Die Kosten für die Kellersanierung stellen daher - wie in dem zur Begründung der Sachbescheiden herangezogenen BP-Bericht und in der Prüferstellungnahme zur Berufung/Beschwerde ausgeführt - nicht sofort absetzbare Instandhaltungskosten, sondern verteilungspflichtigen Instandsetzungaufwand dar. In der Frage, ob aktivierungspflichtige Herstellungskosten oder bloß auf 10 Jahre zu verteilende Instandsetzungsaufwendungen vorliegen, sieht das BFG die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Verteilung auf zehn Jahre durch die Wiederherstellung der ursprünglichen, seit dem gravierenden Statikproblem des Kellergeschosses (Einsturzgefährdung und drohendes Ende der wirtschaftlichen Nutzungsfähigkeit des Gesamtgebäudes) verloren gegangenen Nutzungsdauer gegeben. Zur Rechtslage siehe weiter unten. 1.4. Dass die Wohnung Top (9 und) 10, nach Zusammenlegung und umfassender Sanierung ab 1995 auf Kategorie A gebracht, zunächst (bis 12/1999) an ME1 und auf Grund des Mietvertrages vom 10.1.2000 ab 2000 anTochter1 vermietet wurde, war dem Finanzamt bei der erstmaligen Veranlagung zur Umsatzsteuer und erstmaliger Feststellung von Einkünften für 1999 - 2006 mangels damaligen Vorliegens der Zinslisten nicht bekannt. Ebensowenig war dem Finanzamt bekannt, dass Bestandnehmerin und Bestandgeber im Mietvertrag für Top 10 über eine etwaige Verrechnung der (betragsmäßig nicht bekannt gegebenen) Mieterinvestitionen mit dem eingehobenen, weit unter dem Kategoriemietzins (A) liegenden Mietzins keine schriftliche Vereinbarung oder mündliche Abrede nachvollziehbaren Inhalts getroffen hatten. Wenn der Mietvertrag betreffend Top 9/10 mitTochter1 erst im Jahr 2000 abgeschlossen wurde und sich die Wohnung damals im Ausstattungszustand der Kategorie A befand, so bedeutet das Vorbringen der Bf, die Mieterin habe die - bereits vorher getätigten - Sanierungskosten für diese Wohnung selbst finanziert, nichts anderes, als dass die betreffenden Kosten für die Herstellung des Zustandes der Ausstattungskategorie A entweder vor 2000 trug, als sie noch gar nicht Mieterin der Top 10 war, oder dass sie die Sanierungskosten dem Bauwerber (ME1) im Nachhinein ersetzte. Weder für die erste noch für die zweite Sachverhaltsvariante haben die Bf taugliche Beweise angeboten, so dass das BFG diesem mehrdeutigen Vorbringen keinen Glauben schenkt. Man einigte sich angesichts des engen verwandtschaftlichen Naheverhältnisses aller Beteiligten offenbar gänzlich informell und trat damit nicht nach außen in Erscheinung. Wenn die Bf in ihrem zweiten, oben wiedergegebenen Antwortschreiben vom 12.04.2010 die mietvertraglich bestätigte Ausstattungskategorie A als "unterlaufenen Fehler" zu erklären versuchen, "da dies offensichtlich zu keinem Zeitpunkt und aus keinem nachvollziehbaren Grund beabsichtigt war", so steht diesem Vorbringen die nachträglich dokumentierte Sanierung im Zuge der Zusammenlegung von Top 9 und 10 ebenso entgegen wie der unmissverständliche Wortlaut des Mietvertrages vom 10.01.2000 mit den dort enthaltenen Angaben zur kategorierelevanten Ausstattung des Mietobjektes (ONr. 58 im Arbeitsbogen des Prüfers). Nach der unten wiedergegebenen Rechtslage fehlt es diesem Bestandverhältnis auch an einer fremdüblichen Vereinbarung. Während der Prüfer, wie aus einem handschriftlichen Aktenvermerk im Prüferarbeitsbogen hervorgeht, dem vereinbarten Quadratmeter-HMZ von (umgerechnet) EUR 1,76 den ab 1.4.2001 geltenden Richtwert von EUR 4,16 gegenüberstellte, betrug der Richtwert für das Bundesland Wien ab 1.4.1999 bis 31.3.2000, wie aus der Zusammenfassung historischer Richtwerte für Wien in der VO des BMfJ vom 21.03.2003, BGBl. II Nr 190, hervorgeht, ATS 55,00 oder umgerechnet EUR 4,00/qm. Auch unter diesen Voraussetzungen weicht die vereinbarte Miete vom einforderbaren Richtwert erheblich nach unten ab. Dies kann nach Auffassung des BFG nur mit dem engen Naheverhältnis der Mietvertragspartner zu einander erklärt werden, sind doch die Vermieter die Eltern bzw. die leibliche Tante der Mieterin. Das Missverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem mietrechtlich zulässigen Hauptmietzins wird besonders deutlich, wenn man ihn mit der von der anderen Tochter für Top 5 (45qm, Kat. A) vertraglich geschuldeten Miete vergleicht: Für Top 5 war ab Juli 2000 ein (wertgesicherter) Monatsmietzins von EUR 203,48 netto = EUR 4,52/qm (in ATS: 62,20/qm) zu entrichten. Wenn die Bf argumentieren, dass die ungleich günstigere Mietzinsvereinbarung für Top 10 im 3. Geschoss wegen des fehlenden Liftes abgeschlossen worden sei, so überzeugt dies nicht: Lage und Ausstattung der Wohnungen sind in jeder Hinsicht gleichwertig, ein 61,06%igen Abschlag vom Richtwert ist mit der unterschiedlichen Geschoss-Lage und mit einer degressiven Zinsbildung bei steigender Wohnungsfläche nicht plausibel begründbar. Eine Gesamtbetrachtung beider Bestandverhältnisse (Tops 4 und 5 bzw. Top 10) rechtfertigt den vom Prüfer gezogenen Schluss, dass eine ungefähr gleichmäßige finanzielle Belastung der Töchter mit Wohnungskosten angestrebt war und mit den stark unterschiedlichen Mietzinsvereinbarungen hinsichtlich der sanierten Objektteile (Top 5 und Top 10) in etwa auch erreicht wurde. Diese Mietbedingungen lassen sich nur durch das familiäre Naheverhältnis aller Beteiligten zueinander vernünftig erklären, weil Derartiges unter fremden Dritten nicht vereinbart worden wäre. Die behauptete Kostentragung für Sanierungsmaßnahmen im Wohnungsinneren durch beide Töchter hatte keinen erkennbaren Einfluss auf die Mietzinsbildung nach MRG (arg.: auch die Mieterin von Top 5 hatte die Innen-Sanierung laut Vorbringen der Bf aus Eigenmitteln finanziert), sodass die ungleich günstigere Regelung hinsichtlich Top 10 nicht auf - übrigens weder insgesamt bezifferte noch im Detail rechnerisch dargestellte, geschweige denn nachgewiesene - Eigenleistungen der Tochter zurückzuführen ist. Das BFG sieht daher hinsichtlich Top 10 das Vorliegen einer schlichten Gebrauchsregelung als erwiesen an. Wenn das FA die auf Tops 1-3, 6-8 und 9/10 bezogenen Umstände mit jeweils Spruch ändernder Konsequenz in den nach Wiederaufnahme erlassenen neuen Bescheiden betreffend Umsatzsteuer 2001 - 2006 und Einkünftefeststellung 1999 - 2006 berücksichtigt hat, so durfte es , da die Beurteilung dieser Umstände die Zustimmung des BFG findet, die Verfahren angesichts der Bedeutung dieser inhaltlich eng verbundenen, daher in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigenden Auswirkungen auf die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer und auf die Höhe der einheitlich und gesondert festzustellenden Einkünfte in Übung des Ermessens wieder aufnehmen: Die Streckung der auf den fremdüblich vermieteten Liegenschaftsanteil (Tops 4 bzw. 5 seit 05/1989 bzw. 07/2000 und Top 11 seit 2001) entfallenden Aufwendungen für die Kellersanierung 2004-2005 auf 10 Jahre wirkte sich erst 2004 bis 2006 auf die Höhe der abändernd festgestellten Einkünfte aus. Bezogen auf die im Umfang von rund 35 % der gesamten Wohnnutzfläche (519qm), nämlich 182qm, anerkannte Wohnnutzfläche wurde diese Streckung im selben Ausmaß Einkünfte erhöhend wirksam; 65% der Investitionskosten für den Keller teilen hingegen das Schicksal der infolge Nichtanerkennung von Mietverhältnissen ausgeschiedenen Gemeinschaftsflächen. Während also die im anerkannten Ausmaß gestreckten Kellersanierungskosten bei der Frage, wie sich die zur Wiederaufnahmebegründung tauglichen und zulässig herangezogenen Feststellungen auf den Spruch der Einkünfte-Feststellungsbescheide 2004 - 2006 auswirken würden, mangels novum repertum für den Ermessensgebrauch bei der Wiederaufnahme außer Betracht zu bleiben hatten, waren 65% dieser Kosten wegen der Zuordnung dieses Anteils bei den ausgeschiedenen Tops 1-3, 6-8 und 10 sehr wohl in die Betrachtung der Spruchauswirkung einzubeziehen. Die Einkünfteabänderung hinsichtlich der Jahre 1999 bis 2003 erweist sich nach Überzeugung des BFG als sachlich ebenso begründet wie jene der darauffolgenden Streitjahre. Rechtslage A. Bemessungsverjährung [und Wiederaufnahme des Verfahrens] § 207 Abs. 1 BAO lautet: "Das Recht, eine Abgabe festzusetzen, unterliegt nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen der Verjährung." Abs. 2 idF vor dem BetrugsbekämpfungsG lautet: "Die Verjährungsfrist beträgt ... (u.a. bei der Umsatzsteuer) fünf Jahre. Soweit eine Abgabe hinterzogen ist, beträgt die Verjährungsfrist sieben Jahre." (Anm. BFG: Die mit BetrugsbekämpfungsG normierte Verlängerung der Verjährungsfrist für hinterzogene Abgaben auf zehn Jahre ist gemäß § 323 Abs. 27 BAO erstmals auf Abgaben anzuwenden, für die der Abgabenanspruch nach dem 31. Dezember 2012 entstanden ist.)