BFG RV/1100326/2011

Dieses Gutachten stellt ausschließlich auf die zivilrechtliche Sicht der Verfügung über die Genussrechte (EPR) ab und kann daher im Hinblick auf § 21 BAO im Steuerrecht und Steuerverfahren nicht übernommen werden. C. Spekulationsgeschäft Bei entsprechend gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 21 Abs 1 BAO) – ohne sich allzu sehr an die Buchstaben der "Terms and Conditions" einer luxemburgischen Kapitalgesellschaft zu klammern – kann durchaus von einem (steuerpflichtigen) Spekulationsgeschäft innerhalb eines Jahres ausgegangen werden: Die BCCS war ein SPV (special purpose vehicle), der alleinige Gesellschaftszweck bestand darin, 25% und eine Aktie der HGAA zu erwerben und dann wieder möglichst gewinnbringend zu veräußern. Das hierfür notwendige Kapital sollte durch Ausgabe von Genussrechten ("Equity Participation Rights", EPR) aufgebracht werden. Die Beschwerdeführer SW zeichneten mit Datum 9.2.2008 jeweils zwei solcher EPR a EUR 500.000 (= je 1 Mio). Durch "glückliche Umstände" (!?) konnte der Weiterverkauf der Aktien an die BLB bereits nach kurzer Zeit (Verkauf 22.5.2008 [richtig 2007 ], Closing 9.10.2008) vorgenommen werden. Nach den Terms and Conditions für die Begebung der EPR (Punkt 13.3.) sollte die BCCS binnen 10 Tagen nach Erhalt des Erlöses den Gewinnanteil errechnen, diesen binnen zweier weiterer Tage den Investoren zur Kenntnis bringen und die Investoren binnen weiterer drei Tagen nach Erhalt der Abrechnung ihr Konto bekanntgeben und die BCCS binnen weiterer drei Tagen nach Erhalt des Bankkontos den Gewinnanteil überweisen. Ein förmlicher Rückkaufvertrag der EPR an die BCCS war ursprünglich nicht vorgesehen, die Genussrechte hätten auch so durch Auszahlung des Erfolges nach der Formel in Punkt 13.2 der T & C (siehe Punkt 13.6. der T & C) geendet! Da das Anlagemodell darauf ausgelegt war, zumindest eine einjährige Frist plus einen Tag ab Begebung der dritten Tranche, sohin bis 2.7.208, mit der Gewinnverteilung abzuwarten (als Voraussetzung für die Steuerfreiheit des Gewinnes auf Ebene BCCS in Luxemburg!), gerade aber die institutionellen Anleger (die sowieso versteuern mussten) auf eine rasche Auszahlung drängten, wurde allen Investoren das Angebot einer "Vorauszahlung" unterbreitet, die privaten (österreichischen) Investoren aber ausdrücklich auf die einjährige Spekulationsfrist hingewiesen. Die Höhe des Gewinnanteils stand zu diesem Zeitpunkt bereits fest. Auch die privaten Investoren konnten sich sohin entscheiden, früher aus dem Invest auszusteigen. Die Beschwerdeführer SW entschieden sich (aus steuerlichen Gründen) mit Schreiben vom 24.11.2008 dagegen, gaben aber ihre Zustimmung zur Änderung der T & C, damit überhaupt eine vorzeitige Abrechnung derjenigen Investoren möglich war, die früher aussteigen wollten. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise konnten sie sohin bereits zu diesem Zeitpunkt über ihren Gewinnanspruch verfügen, hatten sohin die Verfügungsmacht über den Gewinnanteil bzw allergrößten Teil des Gewinnanteils (ausgenommen Anteil am Verkauf des verbliebenen Zwerganteils von 10.580 Aktien und "Purchase Part B"), ließen diesen aber aus steuerlichen Gründen (einjährige Spekulationsfrist) "stehen". Nachdem sie also in wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Verfügungsmacht über den weitaus größten Gewinnanteil und dahingehend disponierten, dass dieser über die Jahresfrist stehengelassen wird, kann ihnen dieser auch mit steuerlicher Wirkung bereits 2007 zugerechnet werden. Auf eine tatsächliche Auszahlung (im Juli 2008) kann es dabei nicht ankommen. Allenfalls wären die Einkünfte zu splitten: Fixverzinsung 8% plus Gewinnanteil in 2007 einerseits und Zwerganteil plus Purchase Part B (Anteil Verkauf "Consultents") plus Zinsen in 2008 andererseits. Hinsichtlich des Argumentes, dass ein Ausstieg nur bei "exit proceeds in full" (sohin erst nach Veräußerung auch der 10.580 Aktien [= 0,22%] im Juli 2008 möglich gewesen wäre, wird ausdrücklich die Meinung des Verfassers des Aktenvermerkes geteilt: Der Verkauf erfolgte bereits mit dem Hauptverkauf per 22.5.2007, nur die Zahlung (diesbezügliches Closing) erfolgte im Juli 2008, und dies nur aus steuerlichen Gründen (Beibehaltung eines Zwerganteiles wegen der Steuerfreiheit des Gewinnes aus dem Aktienverkauf auf Ebene der BCCS in Luxemburg). Die Abschichtung in Form von "Vorauszahlungen" konnte jedenfalls auch [zu] organisiert werden. Ein förmlicher Rückkauf der Genussrechte (Purchase Agreement vom 22./25.7.2008) war in den ursprünglichen T & C (Punkt 13) so nicht vorgesehen (dort bloße Abschichtung durch Auszahlung des Gewinnanteiles bei gleichzeitigem Erlöschen sämtlicher Rechte und Pflichten), weshalb die diesbezüglichen Ausführungen im Schreiben vom 22.7.2008 an die verbliebenen Investoren nicht nachvollziehbar sind. Allenfalls sollte dadurch der Charakter von aktienähnlichen Genussrechten bekräftigt werden (siehe dazu Schreiben der KPMG vom 22.10.2007, Punkt 2.2: "Although all EPR are vested in global certificate, the Forward Purchase by BerlinCo of all EPR subsciptedd [richtig: subscripted] by one investor will be treated as a partial liquidation and related payments will therfore not be subject to any Luxemburg withholding tax on income of capital …" ). Überlegenswert wäre auch die Variante, dass die Abschichtung aufgespaltet wird in eine (steuerfreie) Rückzahlung des Nominales und in eine (steuerpflichtige) "Ausschüttung". Auch die T & C sehen eine derartige gesonderte Berechnung vor, auch wenn die tatsächliche Auszahlung in einem Betrag erfolgte. D. Equitiy Participition Rights (EPR) und deren rechtliche Einordnung: Das Finanzamt Bregenz hat die Berufung (nunmehr Beschwerde) der Eheleute SW im Jahr 2011 direkt, ohne Erlassung einer BVE, dem damaligen UFS vorgelegt, dies deshalb, weil mit einer abweislichen BVE wohl kein Ende des Verfahrens zu erwarten war, und weil die (nachträglich als trügerisch erwiesene) Hoffnung bestand, dass nicht das Finanzamt Bregenz Amtspartei in einem Musterverfahren der vielen österreichischen Investoren sein werde. Deshalb, und weil nunmehr nach vier Jahren auch der Sachverhalt wesentlich erhellt wurde, wurde seinerzeit der rechtlichen Qualifikation der EPR keine besondere und entscheidungswesentliche Beachtung geschenkt und unkritisch und undifferenziert die Vorgaben des luxemburgischen Models der BCCS übernommen, nämlich dass – nach luxemburgischem Recht – Substanzgenussrechte (aktienähnliche Genussrechte) vorliegen. Siehe Schreiben KPMG vom 22.10.2007, Punkt 1.1.: " In Order to finance the acquisition of shares in Hypo Alpe-Adria Bank International AG ("Target") in 3 steps (in contrary to the intended two steps) BerlinCo issued 3 tranches of Equity Participition Rights ("EPR") but no Debt Particiption Rights ("DPR") to individual als well as institutional investors in Austria, Germany and other European countries as well as in Jordan." Substanzgenussrechte (aktienähnliche Genussrechte) waren deshalb von Nöten, damit die Steuerfreiheit aus der Veräußerung der EPR (als "partial liquidation of BerlinCo") nach luxemburgischem Recht (keine Quellensteuer) in Anspruch genommen werden konnte (siehe Schreiben KPMG 22.10.2007, Punkt 2.2) und damit in Österreich ein steuerfreies Spekulationsgeschäft (und keine Kapitaleinkünfte aus sonstigen Forderungen aller Art nach § 27 Abs 1 Z 4 EstG 1988 aF) vorliegen sollten. Die rechtliche Qualifikation der EPR und die Einkünfte hieraus sind für die in Österreich unbeschränkt steuerpflichtigen Personen jedoch nicht nach luxemburgischem Recht, sondern – unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise – ausschließlich nach österreichischem Recht vorzunehmen. Die Beschwerde (Seite 3 oben) geht – ohne jede Differenzierung – von aktienähnlichen Substanzgenussrechten aus, setzt sich dann aber (Seite 6 3. Absatz) damit in Widerspruch, wenn ausgeführt wird: " …Richtig ist auch, dass die EPR-Inhaber eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung mit der BCC eingegangen sind, aufgrund derer sie am wirtschaftlichen Erfolg der BCC beteiligt waren. Den EPR-Inhabern standen keine gesellschaftsrechtlichen Rechte zu, sondern lediglich schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung der vereinbarten wirtschaftlichen Beteiligung." Auf Seite 9, 2. Absatz, der Beschwerde wird weiter angeführt: "…Nach den Genussrechtsbedingungen hatten die EPR-Inhaber jedoch keinerlei Zugriffsrechte auf das Vermögen der BCC, was von der Behörde laut Bescheidbegründung auch nicht behauptet wird. Eine Mitwirkungsmöglichkeit, in welcher Form das Vermögen der BCC veranlagt wurde, bestand für mich als EPR-Inhaber zu keinem Zeitpunkt…..Daraus ergibt sich auch, dass die EPR-Inhaber nach dem Verkauf der HAAG-Anteile durch die BCC keine Verfügungsmacht über den erzielten und veranlagten Erlös hatten." Seite 10, 1. Absatz: "Die EPR-Inhaber hatten kein Recht auf Rückgabe bzw Herausgabe des Vermögens der BCC und seiner Früchte, was aber für das Vorliegen von wirtschaftlichem Eigentum an einem anderen gehaltenen Vermögen begriffsnotwendig ist." Das spricht dann aber eindeutig für obligationenähnliche Genussrechte! Auch das Karollus-Gutachten vom 20.1.2010 sieht das so: VII. Zusammenfassung 1. Mit den EPR wurde eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung zwischen der Berlin Co Capital S.a.r.l. und den Zeichnern begründet, die sich aus österreichischer Sicht mit einem Genussrecht (§ 174 AktG) vergleichen lässt. Die Zeichner haben sich zur Leistung einer Kapitaleinlage in die BCC verpflichtet, die mit diesen Mitteln Aktien der Hypo Alpe Adria erwerben sollte. Im Gegenzug dazu sind die Zeichner nach dem in den Genussrechtsbedingungen (Terms and Conditions) festgelegten Schlüssel am wirtschaftlichen Erfolg der BCC – d.h. vor allem: dem erhofften Erlös aus der späteren gewinnbringenden Verwertung der Hypo Alpe Adria-Aktien – beteiligt. Aus dieser rechtlichen Konstruktion folgt insbesondere, dass die Genussrechtsinhaber selbst nicht Aktionäre der Hypo Alpe Adria wurden und auch nicht Vertragspartner bei den Transaktionen über den Erwerb und über den nachfolgenden Verkauf dieser Aktien waren. Sie waren vielmehr am diesbezüglichen Ergebnis lediglich im Innenverhältnis mit der BCC wirtschaftlich beteiligt. Genussrechte im Sinn des § 174 AktG gelten aber nach österreichischem Recht in aller Regel als ein Darlehen an die Kapitalgesellschaft, welches durch Begebung eines Wertpapiers (Genussschein) verbrieft werden kann. Dieses Wertpapier ist ohne Vorliegen besonderer Umstände (Beteiligung am gesamten Gewinn/Verlust, Vermögen und Liquidationsgewinn) stets ein Forderungswertpapier (obligationenähnliche Genussrechte). Derartige Genussrechte sind (sonstige) Kapitalforderungen im Sinn des § 27 Abs 1 Z 4 EstG 1988 aF (nunmehr § 27 Abs 2 Z 2 EstG 1988 idF BudBG 2012, BGBl 2011/112, siehe Rz 6112 EstR). Auch das Fehlen jeglicher Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die Vereinbarung von Mindestzinsen und die Beschränkung der Laufzeit auf wenige Jahre sprechen für Fremdkapital. Kapitalerträge (aus diesen sonstigen Kaptalforderungen jeder Art) sind sämtliche Ansprüche des Genussrechtsinhabers, die er neben dem Anspruch auf Rückzahlung des ursprünglich einbezahlten Kapitals auf Rechtsgrundlage der Genussscheinbedingen gegen den Emittenten hat. Da wirtschaftlich bei den EPR laut "Berlin-Modell" keine Beteiligung am gesamten Betriebsvermögen (ja nicht einmal am gesamten Gewinn) der BCCS vorliegt (siehe Karollus-Gutachten), handelt es sich aus österreichischer Sicht um obligationenähnliche Genussrechte. Nicht einmal dem äußeren Anschein nach wurden die EPR in Wertpapiere gekleidet (KPMG 22.10.2007: "Allthough all EPR are vested in global certificate, the Forward Purchase by Berlin Co of all EPR subscribed by one investor will be treated as a partial liquidation…"). Es gab beim Erwerb nur einen "subscription letter", laut Punkt 13 der Terms and Conditions war nur eine lose Abschichtung vorgesehen, später im Juli 2008 wurden dann offizielle Rückkäufe ("Purchase Agreement") durchgeführt. Die EPR-Inhaber waren nur am (Teil)Erfolg aus dem Verkauf/Verwertung der Aktien gemäß Punkt 13 AGB (8% Fixverzinsung und anteilig zu 8/10 des Erfolges) beteiligt (2/10 behielten sich die Anteilseigner B & Co Privatstiftung und Kingsbridge vor). Eine Beteiligung am Vermögen oder Liquidationsgewinn der BCCS lag nicht vor, im Gegenteil: die BCCS schüttete – nach Abschichtung der EPR – ihren verbliebenen Gewinnanteil (aus 4/30 für "Shareholder I" laut Punkt 13.2.b.(ii) an die Berlin & Co Privatstiftung aus!! Auch bestanden nahezu keine Mitwirkungs- und Kontrollrechte ähnlich einem Aktieninhaber. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt sohin bei den gegenständlichen EPR laut "Berlin-Modell" keine Beteiligung (am Vermögen der BCCS) vor, die einer Aktie vergleichbar ist. Die Erträge aus der Kapitalforderung der Investoren – 8%ige Fixverzinsung des eingesetzten Kapitals in der Zeit vom Erwerb am 12.2.2007 bis zum Closing 9.10.2007 plus verbleibender Gewinnanteil laut Punkt 13.2.b.i der Genussscheinbedingungen plus Zinsen aus der Veranlagung des Erlöses plus Erträge laut "Purchase Part B" – sind sohin Kapitaleinkünfte nach § 27 Abs 1 Z 4 EstG 1988 aF und daher (spätestens) im (tatsächlichen) Zuflusszeitpunkt (Juli und November) 2008 zu erfassen. Allenfalls ist der feste Steuersatz des § 37 Abs 8 EstG 1988 aF anzuwenden. Die Frage eines Spekulationsgewinnes nach § 30 EstG 1988 aF stellt sich sohin nicht. E. zu den Eckpunkten der rechtlichen Überlegungen des Richters: Punkt 5: Der (rechtliche) Charakter der EPR ist für den vorliegenden Fall essentiell: Aktienähnlich (Substanzgenussrecht), wobei der Überschuss bei einem An- und Verkauf außerhalb der Jahresfrist steuerfrei wäre, oder obligationenähnlich, damit wären die Erträgnisse aus der (bloßen) Kapitalforderung – über der Rückzahlung des Nominales hinaus – stets steuerpflichtig (§ 27 Abs 1 Z 4 EstG 1988 aF). Ein Zahlungsanspruch auch am Vermögen/Liquidationserlös bestand nicht! Die BCCS wurde auch nicht liquidiert (sondern schlussendlich grenzüberschreitend verschmolzen mit der österreichischen B & Co Beteiligungs GmbH). Allenfalls nach Luxemburger Recht lag eine Beteiligung am Liquidationserlös vor: Punkt A der Terms and Conditions: "BCCS intends to issue participition rights representing equity for tax and accounting purposes in certain jurisdiction" Nach Punkt 13.2. der T & C bestand nur Anspruch auf Rückzahlung des Nominales, eine 8%ige Fixverzinsung (von der Einzahlung des Nominales bis zum Eingehen des Aktienverkaufserlöses) und eines allfälligen Gewinnanteiles. Unmissverständlich dann Punkt 2.2. des KPMG-Schreibens vom 22.10.2007: "As the EPR represent equitiy of BerlinCo for Luxembourg tax purposes (please refer section 2.3 of den TAA) the repurchase of EPR can be assimilated to the repurchase of shares." Sowohl die "Vorauszahlungen" als auch die späteren Abschichtungen an die verbliebenen Investoren sollten als "partial liquidation at the level of BerlinCo" gelten und damit (nach Luxemburger Steuerrecht) steuerfrei sein. Aus österreichischer steuerlicher Sicht bestand aber nur ein schuldrechtlicher Anspruch an einem Teil des Erfolges (8/10) aus der Verwertung der HAA-Aktien. Am Vermögen der BCCS (und damit an den Hypo-Aktien) oder gar am Liquidationsgewinn waren die EPR-Inhaber nicht, auch nicht mittelbar, beteiligt! Punkt 8: Die Frist in Punkt 13.5 (keine Abschichtung vor dem 2.7.2008) hatte ihren Grund im Luxemburger Steuerrecht: Für die Steuerfreiheit des Erfolges aus dem Verkauf der Hypo-Aktien musste die BCCS mindestens ein Jahr lang ab Ausgabe der letzten EPR (Tranche 3 per 30.6.2007) Aktien im Wert von mindestens 6 Mio EUR halten (siehe TAA). Punkt 10: Dies trifft allenfalls zu, wenn man von der Aktienähnlichkeit der EPR ausgeht, was aber bestritten wird. Zudem war ursprünglich ein förmliches "Purchase Agreement" gar nicht vorgesehen, sondern eine lose monetäre Abschichtung nach der Formel des Punktes 13.2 der T & C. Wenn man aber diese Abschichtung bereits früher in Anspruch nehmen hätte können (nachdem die 75%-Mehrheit für eine Änderung der T & C zustande kam), könnte in dem Verzicht und in dem Stehenlassen des Anspruches über die Jahresfrist hinaus (Schreiben vom 24.11.2007) eine Verfügung gesehen werden, die zu einem Spekulationsgewinn führen würde, wenn man von eine Aktienähnlichkeit der EPR ausgeht und nicht von "bloßen" obligationenähnliche Genussrechten (Darlehen). F. Weitere Fragen Frage 1 – kann ho nicht beantwortet werden. Frage 2 – neben der Fixverzinsung von 8% in der Zeit von der Zeichnung/Bezahlung des EPR-Anteiles (bei SW 12.2.2007) bis zum Erhalt des Erlösen aus dem Aktienverkauf durch BCCS (Closing 9.10.2007) wurden weitere Zinsen lukriert aus der Veranlagung des verbliebenen Aktienverkaufserlösen ab 9.10.2007 bis Juli 2008, die anteilige Höhe dieser Zinsen ergab sich aus dem tatsächlichen Ertrag (Veranlagung in der Schweiz) und ist daher zufällig. Frage 3 – kein Risiko mehr, außer BCCS hätte die angelegten verbliebenen Erlöse aus dem Aktienverkauf verzockt, die verbliebenen Investoren hatten nur die Chance, an Erfolg der Veranlagung des restlichen Verkaufserlöses mitzupartizipieren. Zur Übertragbarkeit oder Vererbbarkeit der EPR kann nichts gesagt werden. Frage 4 – kann nicht beantwortet werden." B.II.8.) BFG-Info über informelles Gespräch mit Bf-Vertretung Mit E-Mail vom 25.9.2015 (1/126) setzte das BFG die Parteien über den Inhalt eines mit Dr. Wilplinger geführten informellen Gesprächs wie folgt in Kenntnis: "Die Frage, ob die Beschwerdeführer obligationen- oder aktienähnliche Rechte erworben haben, dürfte insbesondere unter Bedachtnahme auf die Terms & Conditions, den Gesellschaftsvertrag (Constitution vom 30.11.2006), die Berechnung des Ausstiegsbetrages (Calculation of exit proceeds) und die Bilanz der Berlin & Co. Capital S.à.r.l. (Balance Sheet samt Profit and Loss Account) zu erfolgen haben. Dabei zeigt sich u.a.: Die Berlin & Co. Capital S.à.r.l. ist nur im Innenverhältnis als ein "special purpose vehicle" gegründet worden. Der eingetragene Gesellschaftszweck ist viel weiter und abstrakter. Die Gesellschaft wurde tatsächlich auch nach Abschluss des sogenannten "Zielgeschäftes" weitergeführt, hatte also auch Zwecke, die über das Zielgeschäft hinausgehen. Für das Zielgeschäft wurde eine Art eigener Rechnungskreis gebildet. Die Inhaber der Genussrechte erhielten nur Erlöse, die mit dem Zielgeschäft in Zusammenhang standen. Gleiches gilt für die Aufwendungen (zB Managementgebühren). Hinweise darauf, dass die Genussscheininhaber am Unternehmenswert der emittierenden Gesellschaft beteiligt gewesen sein sollen, fehlen. Die Geschäftsbedingungen stellen die EPR-Holder in Teilbereichen denjenigen Aktionären gleich, die den Geschäftsbedingungen unterliegen, also selbst (auch) Genussscheine halten. Die Mitgestaltungs- und Kontrollrechte der EPR-Holder sind knapp. Ein nennenswerter Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ist es praktisch nicht feststellbar. Zur Vermeidung von Missverständnissen: Wenn die T & C von Liquidation sprechen, ist nicht die Liquidation des Unternehmens, sondern lediglich der Verkauf der Zielaktien, also der Abschluss des Zielgeschäftes, gemeint. Punkt 11. der Geschäftsbedingungen (das in der Übersetzung verwendete Wort allgemein ist mE irreführend und falsch) sieht bestimmte Berichtspflichten der emittierenden Gesellschaft gegenüber den EPR-Haltern vor. Ich ersuche um Vorlage der an die Beschwerdeführer ergangenen Quartals- und Halbjahresberichte. Die Auffassungen der Finanzbehörden einerseits und der Beschwerdeführer andererseits über die Bedeutung von SPA 2 im Verhältnis zu SPA 1 (Verkauf der HAAG-Anteile an die BLB in zwei Tranchen, beide Vereinbarungen getroffen am 22.5.2007) divergieren. Ich ersuche daher um Vorlage beider Verträge vom 22.5.2007." B.II.9.) Replik Mit Schreiben vom 12.10.2015(1/65ff) nahm die Bf zur BFG-E-Mail vom 25.9.2015 und zu den Stellungnahmen der Finanzämter zum BFG-Aktenvermerk vom 18.8.2015 wie folgt Stellung: "Die beiden Stellungnahmen der Finanzämter Bregenz und Feldkirch versuchen weiterhin, eine Steuerpflicht meines Investments in von der Berlin & Co Capital S. à.r.l (in der Folge „BCC“) ausgegebenen Equity Participation Rights (in der Folge „EPR“) zu begründen. Dies einerseits — wie bisher — dadurch, dass ein Spekulationsgeschäft gegeben sei, und andererseits — neu — dass (möglicherweise) nicht von einem Substanzgenussrecht auszugehen sei. Nach allgemeinen Ausführungen zu beiden Stellungnahmen werde ich daher getrennt auf die beiden Aspekte "Spekulationsgeschäft“ und „steuerliche Qualifikation der EPR“ eingehen. 1. Allgemeines Einleitend ist festzuhalten, dass die Stellungnahmen der Finanzämter zwar das Vorliegen unterschiedlicher steuerpflichtiger Tatbestände in den Raum stellen, jedoch keines der Finanzämter eine Meinung vertritt, welcher Tatbestand im konkreten Fall überhaupt anwendbar sein soll. In beiden Stellungnahmen werden Varianten (Spekulationsgeschäft, obligationenähnliches Genussrecht) dargelegt, die je nach Sichtweise in jedem Fall eine Steuerpflicht begründen würden. Dass sich diese Varianten jedoch gegenseitig ausschließen, wird nicht erwähnt. Es werden lediglich teilweise die unbegründeten Behauptungen der Vorbescheide (vorzeitige Verfügung über den Gewinnanspruch) wiederholt und nunmehr eine bis dato unzweifelhafte steuerliche Qualifikation der EPR in Frage gestellt, um für den Fall des Nichtvorliegens einer Verfügung innerhalb eines Jahres dennoch eine Steuerpflicht zu kreieren. Darüber hinaus ist sich das Finanzamt Bregenz nicht einmal sicher, welchen Steuersatz es zur Anwendung bringen soll (vgl. Seite 7 - "Allenfalls ist der feste Steuersatz des § 37 Abs. 8 ESIG 1988 aF anzuwenden“). Dies alles vermittelt den Eindruck, als würden die Finanzämter krampfhaft doch (noch) (irgend-)eine Steuerpflicht zu begründen versuchen bzw nicht akzeptieren wollen, dass der Überschuss aus der Veräußerung meiner EPR an der BCC nicht steuerbar ist, da die Realisation außerhalb der damals geltenden einjährigen Spekulationsfrist erfolgte. 2. Spekulationsgeschäft In den Stellungnahmen der Finanzämter wird zum wiederholten Male das Vorliegen von Einkünften aus Spekulationsgeschäften als erfüllt angesehen. Dies mit der Begründung, wonach die Beantwortung des Schreibens, ob Interesse an der Teilnahme einer Vorabzahlung bestünde, in wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Verfügung darstelle (vgl Finanzamt Bregenz Seite 2 f, Finanzamt Feldkirch Seite 3: „In wirtschaftlicher Betrachtungsweise konnten sie sohin bereits zu diesem Zeitpunkt über ihren Gewinnanspruch verfügen, hatten sohin die Verfügungsmacht über den Gewinnanteil bzw allergrößten Teil des Gewinnanteils (ausgenommen Anteil am Verkauf des verbliebenen Zwerganteils von 10.580 Aktien und 'Purchase Part B’), ließen diesen aber aus steuerlichen Gründen (einjährige Spekulationsfrist) 'stehen'. “). Worin an meinem Verhalten (kein Interesse an einer Vorabzahlung und Zustimmung zu den Änderungen der Genussrechtsbedingungen) eine Verfügung erblickt werden soll, wird allerdings - weiterhin - von keinem der Finanzämter erörtert. Vielmehr habe ich bereits in den von mir eingebrachten Stellungnahmen mehrfach ausführlich dargelegt und durch das Gutachten von Prof. Torggler auch nochmals von dritter Seite belegt, dass das im November 2007 gesetzte Verhalten keine Verfügung ist und damit auch kein Spekulationsgeschäft ausgelöst werden kann. Wie schon in meiner Stellungnahme vom 08. September 2015 zu Ihrem Aktenvermerk (mit Verweis auf die Ausführungen in meiner Berufung) hingewiesen, liegt im konkreten Fall nicht zuletzt deshalb kein Spekulationsgeschäft im Sinne des § 30 EStG idF vor BBG 2011 vor, da innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist die „exit proceeds in full“ aus dem Verkauf der Aktien an der HAAG noch nicht bei der BCC eingegangen waren und gemäß Pkt 13.3 der Genussrechtsbedingungen erst der Erhalt („receipt“) der „exit proceeds in full“ einen Anspruch auf Abschichtung der EPR-Inhaber begründet hätte. Zudem war nach Pkt 13.5 der Genussrechtsbedingungen eine Abschichtung innerhalb eines Jahres nicht möglich. Ich darf (nochmals) festhalten, dass die Frage, ob ein Spekulationsgeschäft vorliegt, keine Frage der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist, sondern zivilrechtlich zu beurteilen ist. Die Spekulationsfrist läuft dabei „von Verpflichtungsgeschäft zu Verpflichtungsgeschäft“, dh entscheidend sind zwei zivilrechtlich zu bestimmende Zeitpunkte. Entgegen der vom Finanzamt Feldkirch in diesem Fall nicht einschlägigen VwGH-Judikatur („Verschiebung einer (offenbar) fälligen Auszahlung“), ist nach einhelliger höchstgerichtlicher Auffassung für die Frage, ob ein Spekulationstatbestand verwirklicht ist, der Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäftes (bzw eines beide Parteien bindenden Rechtsgeschäfts, das das Ergebnis eines Verkaufs wirtschaftlich vorwegnimmt) maßgeblich (vgl dazu VwGH 7.4.1981, 14/3294/80; 8.2.1989, 88/13/0049, 88/13/0050; 20.11.1997, 96/15/0256; UFSI vom 20.9.2011, GZ. RV/0614-l/07). Auch ein „mögliches Interesse“ an einem Kauf/Verkauf oder ein „in Betracht ziehen“, kann eine derartige Vereinbarung nicht ersetzen (VwGH 23.2.2011, 2010/ 13/0201). Auch eine bloße Erklärung, einen Erwerb zu beabsichtigen, ist noch kein derartiges Verpflichtungsgeschäft (VwGH 1.7.1976, 108/75; 8.5.1980, 1043/79). Das Bestehen einer solchen Vereinbarung kann schlüssig weder aus einer angeblichen Bereitschaft des Eigentümers eines Wirtschaftsgutes, dieses nach Ablauf der Spekulationsfrist allenfalls verkaufen zu wollen und einem Kaufpreisanbot des präsumtiven Käufers abgeleitet werden (VwGH 8.2.1989, 88/13/0049, 88/ 13/0050). Auch ein (unwiderrufliches) Kaufanbot oder eine bloße Kaufoption sind hierfür nicht ausreichend (VwGH 7.4.1981, 3294/80, 20.11.1997, 96/15/0256). Um langwierige Wiederholungen zu bisherigen Schriftsätzen zu vermeiden: Da innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist kein Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen wurde, kann ein Spekulationsgeschäft nicht vorliegen. 3. Steuerliche Qualifikation der EPR Die Finanzämter Bregenz und Feldkirch haben im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Aktenvermerk erstmalig in den laufenden Verfahren die bis dahin unstrittige steuerliche Qualifikation der EPR als Substanzgenussrechte hinterfragt. Dabei tendiert das Finanzamt Bregenz zu einer steuerrechtlichen Einordnung der EPR als obligationenähnliches Genussrecht. Das Finanzamt Feldkirch nimmt hingegen anscheinend Substanzgenussrechte an (vgl Seiten 1 bis 6) und schlägt lediglich für den Fall, dass das BFG von obligationenähnlichen Genussrechten ausgeht, eine Besteuerung auf Basis von § 27 Abs. 1 Z 4 EStG vor. Daraus ist ersichtlich, dass auch die Finanzämter bei dieser „neuen Linie“ keine einheitliche Sichtweise verfolgen. Nichtsdestotrotz haben Sie in Ihren E-Mails vom 21. September und 25. September 2015 auf die Bedeutung der Frage hingewiesen, ob es sich bei den EPR steuerlich um Substanzgenussrechte oder um obligationenähnliche Genussrechte handelt. Aus den Stellungnahmen der Finanzämter ist zu entnehmen, dass zivilrechtliche und steuerliche Aspekte nicht klar getrennt und - gewollt oder ungewollt - vermischt werden. Aus diesem Grund darf ich zur rechtlichen Qualifikation der EPR Folgendes darlegen: 3.1. Zivilrechtliche Aspekte Genussrechte stellen ihrer rechtlichen Natur nach Gläubigerrechte dar, aus denen die Inhaber schuldrechtliche Ansprüche herleiten können. Diese zivilrechtliche Betrachtungsweise ergibt sich schon daraus, dass Gesellschaftsrechte, die in der Rechtsordnung nicht vorgesehen sind, durch Parteienvereinbarung nicht begründet werden können (insofern besteht ein „numerus clausus“ der Gesellschaftsrechte). Genussrechte stellen daher ihrer rechtlichen Natur nach Gläubigerrechte dar, aus denen die Inhaber schuldrechtliche Ansprüche herleiten können. Darüber hinaus können sie aber dem Inhalt nach auch Vermögensrechte, wie sie typischerweise einem Aktionär zustehen, verschaffen, wenn sie vor allem auf Beteiligung am Gewinn und/oder am Liquidationserlös ausgerichtet sind. Von den Gesellschaftsanteilen unterscheiden sie sich jedoch dadurch, dass sie keine Mitverwaltungsrechte gewähren. Sie beinhalten also keine Mitgliederrechte, sondern reine Gläubigerrechte schuldrechtlicher Art. Die Genussberechtigten stehen der Gesellschaft nur forderungsberechtigt gegenüber. Sie verbriefen keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung. Ihnen kann jedoch ein Auskunftsrecht sowie die Befugnis, die Geschäftsführung in ihren Grenzen zu überwachen, eingeräumt werden. Sie sind auf der Gesellschafterversammlung aber ohne Stimme; die Verleihung des Stimmrechtes wäre in jedem Fall nichtig. Gesetzliche Regelungen, die das Institut des Genussrechtes genauer definieren und seine rechtliche Gestaltung regeln, fehlen. Hintergrund für diese gesetzgeberische Zurückhaltung - in Österreich gleichermaßen wie in Deutschland - war das Bestreben, die Entwicklung dieses Instrumentes unter Achtung des Prinzips der Privatautonomie möglichst nicht zu behindern. Genussrechte werden in der Regel als Gegenleistung für Unternehmensfinanzierung eingeräumt und können Ansprüche auf einen Teil des Gewinnes, oft auch eine Beteiligung am Liquidationsergebnis gewähren. Genussrechte können jedoch alle Rechte betreffen, die typischerweise Vermögensrechte eines Aktionärs sein können, nicht aber Verwaltungsrechte, insbesondere weder Stimmrecht noch Anfechtungsbefugnis. Aufgrund eines Genussrechtes bestehen daher grundsätzlich keine mitgliedschaftlichen Rechte. Solche Rechte können auch durch Vertrag nicht eingeräumt werden, wohl aber Informationsrechte, etwa in Form eines Teilnahmerechtes an der Hauptversammlung der Aktionäre (ohne Rede- und Antragsrecht) oder eines Rechtes auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss (vgl Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG 4 § 174 Rz 27 ff; Wünsch, Der Genussschein im Sinn des § 174 AktG als Instrument der Verbriefung privatrechtlicher Ansprüche in FS Strasser [1983] 871 ff; Jusits, Genussscheine im österreichischen Zivilrecht, WBl 1987, 81 ff; zur ähnlichen deutschen Rechtslage Lutter in Kölner Kommentar zum dAktG 2 § 221 Rz 196 ff jeweils mwN; 7 Ob 267/02v ua). Im Gegensatz zu Aktien leiten sich Genussrechte also aus keinem Gesellschaftsrechtsverhältnis ab, sondern sind schuldrechtlicher Natur und gewähren reine Gläubigerrechte (vgl van Husen, Genussrechte, Genussscheine Partizipationskapital [1998] 124) Wenn sich nunmehr das Finanzamt Bregenz auf die Aussagen aus dem „Gutachten Karollus“ stützt, so geht diese Argumentation naturgemäß ins Leere, da dieses Gutachten ausschließlich zivilrechtliche Fragen zum Gegenstand hat (vgl hierzu die durch […..] vorgelegte Bestätigung von Herrn Univ-Prof. Dr. Martin Karollus). Zivilrechtlich ist jedes Genussrecht schuldrechtlicher Natur, weshalb aus den grundlegenden (zivil-)rechtlichen Merkmalen für die steuerliche Beurteilung „nichts zu gewinnen“ ist. 3 .2. Steuerrechtliche Qualifikation von Genussrechten (im Allgemeinen) Ertragsteuerrechtlich wird zwischen aktienähnlichen Genussrechten (sozietäre Genussrechte, Substanzgenussrechte) und obligationenähnlichen Genussrechten (Nominalgenussrechte, Fremdkapital) unterschieden. Substanzgenussrechte nach § 8 Abs 3 Z 1 KStG sind dem Grund- oder Stammkapital gleichgestellt und kennzeichnen sich durch die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn der emittierenden Körperschaft, wobei beide Voraussetzungen (Erfolgs- und Substanzbeteiligung) gemeinsam vorliegen müssen. Die Höhe der Gewinnbeteiligung muss nicht konkret definiert sein (KStR 2013, Rz 1194). Eine gewinnabhängige Bedienung ist auch dann anzunehmen, wenn in zeitlicher und/oder umfänglicher Hinsicht Bedingungen und Begrenzungen vereinbart sind (vgl auch Achatz/Kirchmayr, KStG, § 8 Tz 461). Vor diesem Hintergrund ist es für den Charakter als Substanzgenussrecht nicht schädlich, wenn die Höhe der Beteiligung am laufenden Gewinn von der Höhe der Beteiligung am Liquidationsgewinn abweicht. Entscheidend ist einzig, dass sowohl eine Beteiligung am laufenden Gewinn als auch am Liquidationsgewinn vorliegt. Substanzgenussrechte im Sinne des § 8 Abs. 3 Z 1 KStG liegen dann vor, wenn sie auf die Lebensdauer der emittierenden Gesellschaft abgestellt sind, wobei allerdings eine Abschichtung vor der Liquidation der Körperschaft nicht ausgeschlossen ist (KStR 2013, Rz 1195). Die Behandlung der Substanzgenussberechtigten muss in jedem Fall auch bei Beendigung des Vertragsverhältnisses vor der Liquidation jener im Liquidationsfall entsprechen und in diesem Sinne vereinbart sein und auch eingehalten werden. Es darf jedoch keine von vornherein begrenzte Emission vorliegen. Die Rechtsprechung des VwGH vertritt bei der Beurteilung von Genussrechten als steuerliches Eigenkapital folgende Rechtsansicht (vgl zuletzt VwGH 29.03.2006, 2005/14/0018): 'Ob Genussrechtskapital als Verbindlichkeit oder als Eigenkapital angesehen wird, hängt davon ab, ob die Summe der Fremdkapitalkriterien oder jene der Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiegt. Für den Eigenmittelcharakter sprechen dabei etwa die unbegrenzte Laufzeit, die Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, die Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn, die Nachrangigkeit gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder das Fehlen einer Besicherung. Fremdkapitalkriterien sind etwa die - mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichrangige – Rückzahlungsregelung und das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten. Als Fremdkaptalkriterium ist auch das Vorliegen einer (Mindest)Verzinsungsvereinbarung zu nennen (vgl VwGH 24. Februar 2004, 98/14/0131)'. Die Rechtsprechung stellt somit auf das Überwiegen der Eigenkapitalmerkmale ab, wobei folgende Kriterien für Eigenkapital sprechen: Unbeschränkte Laufzeit Gewinnabhängigkeit der Vergütung Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn Nachrangigkeit gegenüber den Gläubigern Fehlen einer Besicherung Hingegen stellen folgende Kriterien ein Indiz für das Vorliegen von Fremdkapital dar: Gleichrangigkeit mit übrigen Gläubigern Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten Fix- oder Mindestzinsvereinbarungen 3.3. Steuerrechtliche Beurteilung der EPR Im konkreten Fall ist die steuerrechtliche Qualifikation der EPR anhand der Genussrechtsbedingungen (in der Folge „T&C“) vorzunehmen: Die EPR waren auf unbestimmte Zeit ausgegeben (vgl Pkt 8 der T&C). Außer den in den T&C angeführten Beendigungsmöglichkeiten (und außer einer Liquidation der Gesellschaft) bestanden keine Kündigungsmöglichkeiten. Das heißt, es stand von vornherein nicht fest, ob und wann es zu einer Beendigung der Genussrechte kommt (vgl VwGH 26.11.2002, 99/15/0159). Das Kriterium der unbeschränkten Laufzeit ist somit erfüllt. Die Vergütung der EPR-Inhaber erfolgte gewinnabhängig (vgl Pkt 9.1 iVm Pkt 13, 15 und 17 der T&C). Dieses Kriterium ist somit ebenfalls erfüllt (zur Gewinnverteilungsregelung s iehe sogleich). Die EPR-Inhaber waren am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn beteiligt (vgl Pkt 9.2 iVm Pkt 13, 15 und 17 der T&C). Demnach waren die Exit Proceeds bzw Liquid Proceeds nach einer Rangordnung (sog „Waterfall“) zu verwenden. Je nach Verfügbarkeit der Mittel war zunächst das Fremdkapital zu bedienen, dann das Eigenkapital bzw Eigenkapitaläquivalent. Hätten die Mittel nicht ausgereicht oder wäre das Investment fehlgeschlagen bzw weniger erfolgreich gewesen, dann wären die Genussrechte nur teilweise zurückgezahlt worden (Verlustbeteiligung) bzw wäre es zu keiner positiven Rendite oder zu einer unter 8% liegenden Rendite gekommen (vgl Pkt 13.2 (a) der T&C): („if they are insufficient to pay all those items, in the following order")). In Ihrem E-Mail vom 25. September 2015 wird bezweifelt, dass die EPR-Inhaber am Unternehmenswert der BCC beteiligt seien. Vielmehr wird eine Beteiligung bloß an einem Rechnungskreis „HAAG-Investment“ angenommen. Tatsächlich durfte die BCC gemäß Pkt 1.1 der T&C keine andere Geschäftstätigkeit als die Ausgabe der EPR, die sonstige Finanzierung des Ankaufs der HAAG-Aktien, der Erwerb und Halten der HAAG-Aktien sowie die Verwertung der HAAG-Aktien ausüben (Unternehmensgegenstand). Dem wurde auch Folge geleistet, weshalb das gesamte Vermögen der BCC im Zusammenhang mit dem HAAG-Investment verwendet und auch nach dem Verkauf des Großteils der Aktien in 2007 keine andere Geschäftstätigkeit entfaltet wurde. Für einen weiteren Rechnungskreis bestand somit kein Raum. Wenn es nämlich einen Rechnungskreis „HAAG-Investment“ in der Gesellschaft gegeben hätte, müsste es denknotwendigerweise auch zumindest einen weiteren Rechnungskreis gegeben haben. Woraus dieser gebildet wurde, welche Vermögenswerte diesem zuzuordnen sein sollen und wer daran beteiligt gewesen sein soll, woraus sich also die Existenz eines solchen zweiten Rechnungskreises ergeben soll, ist aber nicht erkennbar. Das Vorliegen ausschließlich eines einzigen Rechnungskreises lässt sich auch durch den Ihnen bereits vorliegenden Jahresabschluss der BCC zum 31.12.2007 belegen. Aus diesem Grund lag im Ergebnis eine Beteiligung am Unternehmenswert (Liquidationsgewinn) der gesamten BCC vor, womit auch das Argument des Finanzamtes Bregenz auf Seite 6, dritter Bullet Point, ins Leere geht (die übrigen Bullet Points haben mit der Frage der steuerlichen Qualifikation eines Genussrechts nichts zu tun). Dass der Gesellschaftszweck der BCC allgemein gehalten ist, sagt über die tatsächlichen Aktivitäten der Gesellschaft nichts aus und es ist in der Praxis gängig, dass der Gesellschaftszweck weiter gefasst ist, als es die tatsächliche Geschäftstätigkeit erfordern würde. Entscheidend ist der Unternehmensgegenstand, welcher durch Pkt 1.1 der T&C entsprechend konkretisiert ist. Wie sich aus dem „Waterfall“ des Pkt 13 ergibt, waren die EPR nachrangig gegenüber dem Fremdkapital, da die Fremdkapitalgeber gemäß Pkt 13.2 (a) (ii), (iii) und (iv) der T&C prioritär zu bedienen waren. Folglich ist auch das Kriterium der Nachrangigkeit gegenüber den Gläubigern erfüllt. Die Genussrechte waren unbesichert (vgl Pkt 4 der T&C), wodurch auch das letzte für Eigenkapital sprechende Kriterium gegeben ist. Im Übrigen sei erwähnt, dass im konkreten Fall bestimmte Informationsrechte (Pkt 11 der T&C) bestanden. So war die BCC verpflichtet, quartalsweise bzw halbjährlich den EPR-Inhabern Berichte zu erstatten (vgl Abschnitt 4.2.) Ab Pkt 14 der T&C sind bestimmte Mitwirkungsrechte eingeräumt (vgl auch Pkt 1.2 der T&C), die beispielsweise deutlich weitreichender sind als jene Rechte, die Inhaber von Partizipationskapital gemäß § 23 Abs 5 BWG aF haben. Diese Partizipanten sind nämlich lediglich zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung des Kreditinstituts berechtigt (mit Auskunftsrecht aber ohne Einfluss auf die Geschäftsführung). Weiters sehen die EPR keine Mindestverzinsung vor - die in Pkt 13.2 (a) (vi) der T&C erwähnten 8% stellen lediglich einen Schwellenwert für die Gewinnverteilungsregelung dar - sodass keines der für Fremdkapital sprechenden Kriterien erfüllt ist. Der Umstand, dass es sich um Gläubigerrechte handelt, hat den Steuergesetzgeber nicht davon abgehalten, die Genussrechte unter bestimmten Voraussetzungen den Gesellschaftsanteilen gleichzuhalten. Entscheidend dabei ist insbesondere die Vermögensbeteiligung. Auf Grund der in den T&C vorgesehenen Mechanismen war diese eindeutig gegeben. Nach welcher Gewinnverteilungsmethode die Eigenkapitalgeber (unterschiedlicher Kategorie) einen Überschuss der Akiva über die Passiva untereinander verteilen, bleibt ihrer Vereinbarung überlassen und kann den Eigenkapitalcharakter nicht beeinträchtigen, wenn dem Grunde nach die Gesellschaft dadurch nicht wie durch Fremdkapital vergleichbar belastet ist. 3.4. Ergebnis Die obigen Ausführungen führen zu folgendem Ergebnis: Die von mir gezeichneten EPR an der BCC sind aus österreichischer steuerlicher Sicht als 'Substanzgenussrechte' zu qualifizieren. Der Umstand, dass es sich bei Genussrechten zivilrechtlich (immer) um Gläubigerrechte handelt, ist aus steuerlicher Sicht ohne Bedeutung. Aufgrund des Vorliegens eines Substanzgenussrechtes wäre eine Steuerpflicht nur dann gegeben gewesen, wenn ich die EPR innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist veräußert hätte. Auf Ebene der BCC stattgefundene Aktionen / Transaktionen sind - in Bezug auf die Fristenberechnung - mir als EPR-Inhaber nicht zuzurechnen (Trennungsprinzip). Nachdem die Veräußerung außerhalb der einjährigen Spekulationsfrist erfolgt ist, kommt eine Steuerpflicht nicht in Betracht." B.II.10.) Mündliche Senatsverhandlung Auf Antrag der Bf fand am 11.11.2015 die mündliche Senatsverhandlung statt. Auf die darüber erstellte Niederschrift samt fotografischem Protokoll der Flip-Chart-Präsentation wird verwiesen. Eine Kopie ist dem Erkenntnis angeschlossen. Der Senat hat zu den Beschwerden erwogen: B.III.) Erwägungen: B.III.1.) Beweiswürdigung Der eingangs dargestellte Sachverhalt deckt sich im Wesentlichen (soweit nicht wertend und schlussfolgernd) mit der Sachverhaltsdarstellung der Bf bzw ihrer Vertreter. Sie fußt auf den und berücksichtigt die den jeweiligen Sachverhaltsfeststellungen in Klammer angefügten, nach Überzeugung des Senates unbedenklichen Beweismittel. Strittig sind (eigentlich nur) die aus den einzelnen Feststellungen gezogenen Schlüsse. B.III.2.) Rechtliche Beurteilung (allgemein) Die im Verfahren vorgelegten Gutachten wurden im Wesentlichen zu Rechtsfragen erstattet, die der Senat gar nicht (Insiderhandel) bzw nur am Rande (zivilrechtliche Beurteilung, ob die Erklärung, an Vorabzahlungen nicht teilzunehmen einen Akt der Verfügung darstellt) zu beurteilen hatte. In den meisten streitrelevanten Punkten teilt der Senat die Auffassung der Gutachter (siehe dazu auch den AV vom 18.8.2015). Dies betrifft vor allem zwei Punkte. Karollus (1/77) stellt den zivilrechtlichen Charakter der Genussrechte korrekt dar. Torggler legt überzeugend dar (2/17ff), dass die nicht zu Vorabzahlungen optierenden Genussrechtsinhaber zivilrechtlich nicht innerhalb der Spekualtionsfrist über ihren allfälligen Zahlungsanspruch verfügt haben. Torgglers Ausführungen unter Punkt 5.7 seines Gutachtens sind allerdings missverständlich. Wenn dort vom Anteil der Genussrechtsinhaber am Liquidationserlös die Rede ist, dann ist klarzustellen, dass nicht von der Liquidierung der emittierenden Gesellschaft die Rede ist, sondern dass als Liqudierung nur der Verkauf ("exit", Punkt 13 GB) des HAAG-Aktien-Paketes gemeint ist bzw angesprochen sein kann. Aus systematischen Gründen ist zunächst zu prüfen, ob die Bf mit dem in Rede stehenden Investment einen unter § 27 EStG fallenden Tatbestand verwirklicht hat. Diese Bestimmung lautet in der in den Streitjahren geltend Fassung – soweit gegenständlich relevant - wie folgt: (1) Folgende Einkünfte sind, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 4 gehören, Einkünfte aus Kapitalvermögen: | | | | | | | | | | | | 1. a) | Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien oder Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. | b) | Gleichartige Bezüge und Rückvergütungen aus Anteilen an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. | c) | Gleichartige Bezüge aus Genussrechten und aus Partizipationskapital im Sinne des Kreditwesengesetzes oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes. | 2. | Gewinnanteile aus der Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Gesellschafter sowie aus der Beteiligung nach Art eines stillen Gesellschafters, soweit sie nicht zur Auffüllung einer durch Verluste herabgeminderten Einlage zu verwenden sind. Verlustanteile aus solchen Beteiligungen sind nicht zu berücksichtigen. | 3. | Zinsen aus Hypotheken. Bei Tilgungshypotheken ist nur der Teil der Zahlung steuerpflichtig, der als Zinsen auf den jeweiligen Kapitalrest entfällt. | 4. | Zinsen und andere Erträgnisse aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, zum Beispiel aus Darlehen, Anleihen, Einlagen, Guthaben bei Kreditinstituten und aus Ergänzungskapital im Sinne des Kreditwesengesetzes oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Eigenschaft der Genussrechte Der Senat teilt die übereinstimmende Auffassung der Parteien des Beschwerdeverfahrens, dass die strittigen EPR als Genussrechte (Beteiligungsrechte) zu qualifizieren sind. Fraglich ist, ob die Genussrechte als aktienähnlich oder als obligationenähnlich zu qualifizieren sind. Fraglich ist weiters, ob und inwieweit die Bf mit den Bezügen (iwS) aus dem Genussrecht in den einzelnen Streitjahren der Einkommensteuerpflicht unterliegt. Lehre (Doralt, EStG 16 , § 27 Tz 49 und 89; Lang/Schuch/Staringer, KStG § 8 Rz 183 ff; Jakom/Marschner, EStG, 2008, § 27 Rz 39 und 73; Achatz/Kirchmayr, KStG 1 , § 8 Tz 452 ff;), Rechtsprechung (VwGH 29.3.2006, 2005/14/0018; VwGH 24.2.2004, 98/14/0131; UFS 25.1.2005, RV/0263-G/03; UFS 2.12.2013, RD/0059-W/13) und Finanzverwaltung (EStR 2000, Rz 6139; KStR 2001, Rz 539) vertreten hinsichtlich der angesprochenen Zuordnungs- bzw Abgrenzungsfrage, die im systematischen Zusammenhang mit § 8 KStG steht (Doralt, EStG 16 , § 27 Tz 48), im Wesentlichen übereinstimmend auf folgendem Standpunkt, den auch der Bf in seinem Schreiben vom 12.10.2015 grundsätzlich zutreffend dargestellt hat: Sogenannte Substanzgenussrechte liegen vor, wenn der Inhaber des Rechts in Bezug auf das gesamte Gesellschaftsvermögen am Gewinn und Verlust sowie am Vermögen und am Liquidationsgewinn beteiligt ist. Die in § 8 Abs. 3 KStG genannten Voraussetzungen für die Wertung als Substanzgenussrecht [Beteiligung am (Total)Gewinn und am Liquidationsgewinn] werden im Schrifttum zu Recht als unabdingbare Voraussetzung (arg. "müssen") für die Wertung als aktienähnliches Genussrecht im Sinne von § 27 Abs. 1 Z 1 lit c EStG angesehen (vgl. Achatz/Kirchmayr, KStG 1 , § 8 Tz 452, 456, 464). Diese Auffassung wird auch vom Bf auf Seite 6 der Replik vom 12.10.2015 geteilt ('Substanzgenussrechte nach § 8 Abs. 3 Z 1 KStG sind dem Grund- und Stammkapital gleichgestellt und kennzeichnen sich durch die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn der emittierenden Körperschaft, wobei beide Voraussetzungen [Erfolgs- und Substanzbeteiligung] gemeinsam vorliegen müssen. [.....] Entscheidend ist einzig, dass sowohl eine Beteiligung am laufenden Gewinn als auch am Liquidationsgewinn vorliegt. [.....] Die Behandlung der Substanzgenussberechtigten muss in jedem Fall auch bei Beendigung des Vertragsverhältnisses vor der Liquidation jener im Liquidationsfall entsprechen und in diesem Sinne vereinbart sein und eingehalten werden.'). Erfolgs- und Substanzbeteiligung stellen also grundsätzlich Voraussetzungen für Substanzgenussrechte dar. Der Senat teilt diese Rechtsmeinung. Keine ausreichende Gewinnbeteiligung liegt hingegen vor, wenn nur an das Ergebnis eines Geschäftsbereiches der emittierenden Gesellschaft angeknüpft wird (Achatz/Kirchmayr, KStG 1 , § 8 Tz 459; KStR 2001 Rz 540). Aktionärstypische Mitgliedschaftsrechte (wie insbesondere das Stimmrecht) sind demgegenüber nicht unbedingt erforderlich. Sie können jedenfalls in untergeordnetem Ausmaß vorliegen. Partizipiert der Genussrechtsinhaber lediglich am Ergebnis eines Teilbereiches, liegt keine ausreichende Gewinnbeteiligung vor. Die Beteiligung an den stillen Reserven einzelner Wirtschaftsgüter ist nicht ausreichend. Ob aus Sicht der emittierenden Gesellschaft Genussrechtskapital als Verbindlichkeit oder als Eigenkapital angesehen wird, hängt davon ab, ob die Summe der Fremdkapitalkriterien oder jene der Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiegt. Für den Eigenmittelcharakter sprechen dabei etwa eine unbegrenzte Laufzeit, die Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, die Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn, die Nachrangigkeit gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder das Fehlen einer Besicherung. Fremdkapitalkriterien sind etwa die - mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichrangige - Rückzahlungsregelung und das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten. Ein weiteres Fremdkapitalkriterium ist das Vorliegen einer (Mindest)Verzinsungsvereinbarung. Aus ertragsteuerlicher Sicht ist entscheidend, ob der Inhaber von Genussrechten eher als Gesellschafter, denn als bloßer Darlehensgeber fungiert und anzusehen ist. Genussrecht und die Erträge aus ihm sind in einer Totalbetrachtung auf Basis der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu würdigen. Entscheidend ist demzufolge der Inhalt der vertraglich getroffenen und auch vollzogenen Vereinbarungen, nicht aber die dabei verwendeten Bezeichnungen. Wendet man die dargelegte Rechtslage auf den Beschwerdefall an, so zeigt sich: Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse überwiegen in Qualität und Quantität klar jene Kriterien, die für das Vorliegen von obligationenähnlichen Genussrechten sprechen, worauf das Finanzamt in seiner Stellungnahme vom 8.9.2015 zutreffend hingewiesen hat. Dies im Einzelnen aus folgenden Gründen: