BFG RV/1100326/2011

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch den Vorsitzenden Dr. Romuald Kopf und die weiteren Senatsmitglieder Mag. Armin Treichl, Herbert Steiner MBA MS und Mag. Michael Kühne im Beisein der Schriftführerin Jennifer Reinher in der Beschwerdesache der Bf., vertreten durch WTG, gegen die Bescheide des FA Bregenz vom 25. Juli 2011 betreffend Einkommensteuer sowie Anspruchszinsen für die Jahre 2007 und 2008 in der Sitzung am 11.11.2015 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Die Beschwerde gegen die Anspruchszinsenbescheide 2007 und 2008 wird als unbegründet abgewiesen. Der Beschwerde gegen die Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 wird teilweise stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide werden wie folgt abgeändert. Die Einkommensteuer 2007 wird festgesetzt mit Betrag1 €. Die Einkommensteuer 2008 wird festgesetzt mit Betrag2 €. Bezüglich der Bemessungsgrundlagen und der Abgabenberechnung wird auf die der Entscheidung angeschlossenen Berechnungsblätter verwiesen. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig. Entscheidungsgründe A.) Anspruchszinsen 2007 und 2008 A.I.) Streitpunkt Die Beschwerdeführerin, nachfolgend Bf abgekürzt, hat die Anspruchszinsenbescheide 2007 und 2008 angefochten, ohne dies gesondert zu begründen. B.) Einkommensteuer 2007 und 2008 Die von der Bf diesbezüglich eingebrachten Rechtsmittel richten sich gegen die finanzbehördliche Beurteilung der Erträge aus einem Investment als steuerpflichtige Einkünfte. B.I.) Sachverhalt Die nachfolgenden Feststellungen wurden auch in einer "Zeittafel" übersichtlich zusammengefasst (1/125), die im Vorfeld der Senatsverhandlung mit E-Mail vom 21.10.2015 (1/124) der Vertretung der Bf übermittelt worden ist. B.I.1.) Hintergrund (allgemein): Der für die konkreten Beschwerdeverfahren maßgebliche Sachverhalt ist im Zusammenhang mit den nachfolgend (vereinfachend und zusammenfassend) dargestellten Vorkommnissen zu sehen, die mit dem Verkauf der Hypo Alpe-Adria-Bank International AG (HAAG) an die Bayern Landesbank, auch bayerische Landesbank genannt, (BLB) stehen. Der erkennende Senat übernimmt in diesem Zusammenhang vor allem die Feststellungen der vom Ministerrat am 25.3.2014 eingesetzten Untersuchungskommission. Der von der Untersuchungskommission erstattete Bericht ("Griss-Bericht", www.untersuchungskommission.at ) wurde von unabhängigen und renommierten Experten nach gründlicher Befassung mit der Causa, gestützt auf zahlreiche in den Fußnoten angeführte Quellen, verfasst. Er ist ausführlich und schlüssig. Dem Senat sind keinerlei substantiierten Einwände bekannt geworden. Die Parteien des gegenständlichen Verfahrens haben keine Bedenken geäußert. Der Senat hat auch von sich aus keine entgegenstehenden Fakten vorgefunden: B.I.2.) Hypo Alpe-Adria-Bank International AG (HAAG) Die HAAG war die Holdinggesellschaft der Hypo Group Alpe-Adria. Die HAAG verfolgte als Bank eine Politik des ungebremsten Wachstums. Sie expandierte rasant. Dies führte zu chronischer Eigenkapitalknappheit. Um dringend benötigtes Kapital zu beschaffen, aber auch um ebenso dringend benötigtes Know-how zu gewinnen, strebte das Bankmanagement eine strategische Partnerschaft mit anderen Banken an. Nachdem entsprechende Kontakte nicht zum gewünschten Erfolg geführt hatten, wurde 2005 beschlossen, die HAAG in naher Zukunft an die Börse zu bringen. Das Bekanntwerden von SWAP-Verlusten im März 2006 machte diese Hoffnung aber zunichte. Dadurch erwuchs großer Druck, auf andere Weise Kapital zu beschaffen. Um Investoren zu gewinnen, wurde die HAAG potenziellen Kapitalgebern vorgestellt und ein Bieterverfahren durchgeführt. B.I.3.) Berlin & Co Capital S.à.r.l. (BCCS) Die BCCS, eine luxemburgische Kapitalgesellschaft vergleichbar der österreichischen GmbH (Z 1 lit. p der Anlage 2 zu § 94 Z 2 EStG), wurde am 30.11.2006 gegründet und ins Luxemburger Firmenbuch eingetragen. Gemäß Artikel 3 ihrer Verfassung (Constitution, 1/13ff) war - abstrakt und allgemein formuliert - der Betrieb des Beteiligungsgeschäftes (Erwerb, Halten und Verkauf von Beteiligungen sowie alles, was damit im Zusammenhang steht) ihr Ziel bzw Unternehmensgegenstand. Die BCCS, deren Geschäfte von einem in der regionalen Bankenszene bestens vernetzten Bankmanager geführt wurden, welchem die Pläne der HAAG bekannt waren, erwarb im Dezember 2006 in drei Verpflichtungsgeschäften mit unterschiedlichen Erwerbs- bzw Übergabemodalitäten insgesamt ein Aktienpaket, bestehend aus alten und neu begebenen Aktien, und erreichte damit die Sperrminorität (Griss 353 – 362) Die Anschaffungskosten des gesamten Aktienpaketes betrugen 635 Mio €. Die Finanzierung des Erwerbes erfolgte zum einen durch die Emission von Genussrechten (236 Mio €), was noch detailliert darzustellen ist. Zum anderen wurde der Erwerb des Aktienpaketes durch die BCCS von der BLB finanziert. Insoweit war die BCCS verpflichtet, die Aktien der HAAG nicht zu veräußern (mit Ausnahme des Weiterverkaufs an die BLB) und nicht über sie zu verfügen. Auch hat sich die BCCS verpflichtet, das durch die "restlichen" Aktien vermittelte Stimmrecht in Abstimmung mit dem Investor auszuüben (KPMG an die Luxemburger Administration vom 22.10.2007, 3/18, 'agreed position'). B.I.4.) Emission von Beteiligungsrechten (Equity Participation Rights, EPR) Vor dem dargestellten Hintergrund des Erwerbs des HAAG-Aktienpaktes durch die BCCS ist die Emission von Beteiligungsrechten (Equtiy Participation Rights, EPR, zum Teil missverständlich als Genussscheine übersetzt) zu sehen, welche von der BCCS zur Finanzierung des Aktienpaket-Erwerbes in drei Serien begeben worden sind. Die Bf hat 2 Genussrechte der ersten Serie im Februar 2007 durch Annahme ihrer Zeichnung erworben. Die dritte Serie wurde Anfang Juli 2007 begeben. Für die Beurteilung dieser Rechte bzw des allein intern geltenden Rechtsverhältnisses zwischen der Bf und der BCCS sind nach Überzeugung des Senates, die sich mit der Auffassung der Parteien des Beschwerdeverfahrens und im Wesentlichen auch mit dem Standpunkt von Gutachtern (Karollus vom 20.1.2010, 3/118ff; Torggler vom 20.6.2013, 3/104ff) deckt, die Genussrechtsbedingungen (GB) maßgeblich (Terms and Conditions, 5/171ff, bzw. übersetzt 3/1ff, fälschlich als allgemeine Geschäftsbedingungen übersetzt). B.I.5.) Genussrechtbedingungen (Terms & Conditions) Für den Beschwerdefall ist das durch die Genussrechtsbedingungen (GB) geprägte Rechtsverhältnis zwischen den Inhabern der Beteiligungsrechte (Genussrechte) und der sie emittierenden BCCS mit unbefristeter Laufzeit (Punkt 8 GB) von entscheidender Bedeutung: Nach den GB haben sich die Zeichner der Rechte verpflichtet, eine bestimmte Kapitaleinlage in bar zu erbringen (Pkt. 3 GB, Karollus Steite 5, Torggler 3.1 und 3.2). Mit dieser war die BCCS gehalten, den Erwerb der HAAG-Aktien zu finanzieren (Einleitung D, Pkt. 6 GB; Karollus 5). Im Gegenzug waren die Zeichner nach im Detail vereinbarten Regeln (Waterfall) im Innenverhältnis am wirtschaftlichen Erfolg des Zielgeschäftes beteiligt (Karollus, Seite 6; Beschwerde Seite 6, Abs. 3). Der aus dem Verkauf der Zielaktien erzielte Gewinn war nach Begleichung aller angefallenen Kosten nach einem festgelegten Schlüssel an die Inhaber der Genussrechte auszubezahlen (Punkt 13.2 GB; Karollus, Seite 6 unten). Der (den Zeichnern gebührende) Ausstiegsbetrag war innerhalb von 10 Tagen nach vollem Erhalt der Ausstiegserträge (Erlös aus dem Verkauf der Zielaktien) zu berechnen und den Zeichnern mitzuteilen (Pkt. 13.3 GB). Der errechnete Betrag durfte keinesfalls vor Ablauf eines Jahres ab Ausgabe der letzten Charge der Genussrechte ausbezahlt werden (Pkt. 13.5 GB, Torggler Pkt. 3.2.). Mit Eintritt der Fälligkeit und dem Eingang aller Erlöse aus der Verwertung der HAAG-Anteile bei der BCCS (also nach dem Abschluss des sogenannten Zielgeschäftes) erwarben die Inhaber der Genussrechte den Anspruch auf Abschichtung (Punkt 13 GB; Beschwerde, Seite 6 unten). Das Zielgeschäft war als Verkauf eines noch zu erwerbenden qualifizierten Anteiles (25% + 1 Aktie) an der HAAG definiert (B, Pkt 1 und 13.1 GB; Gutachten Torggler). Die BCCS bezeichnet sich in den GB als "Special Purpose Vehicle" und war danach (im Innenverhältnis) eine reine Zweckgesellschaft, die nur Geschäfte betreiben sollte, welche mit dem Erwerb, dem Halten und der Veräußerung der Zielaktien (Aktienpaket der HAAG) im Zusammenhang stehen (Pkt. 1 GB). Die Bf erhielt als Zeichnerin von Genussrechten keine gesellschaftsrechtliche bzw mitgliedschaftliche Rechtsposition in der BCCS, sondern lediglich im Innenverhältnis wirksame schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung der vereinbarten wirtschaftlichen Beteiligung [Punkt 13 GB; Torggler 3.2, 5.13 und 5.15; (im Widerspruch dazu bzw korrektur- und ergänzungsbedürftig Torggler 5.7) Karollus, Seite 6]. Die Beteiligungsrechte waren je Serie als Sammelzertifikat dargestellt. Ansprüche auf individuelle Registrierung oder Emission von individuellen Zertifikaten waren ausgeschlossen (Pkt. 3 GB). Weder eine Beteiligung am Substanzwert der BCCS noch eine Beteiligung am laufenden Gewinn, geschweige denn am Liquidationsgewinn der BCCS war im Falle des Ausstiegs ('Exit' = Verkauf aller Zielaktien vor Ablauf von drei Jahren) vereinbart (Pkt. 13.2 GB). Eine Beteiligung am Liquidationsgewinn war nach den GB nur für den Fall vorsehen, dass die Liquidationserträge gemäß einem Beschluss der Aktionäre im Verhältnis zum Gesamtbetrag aller Kapitalbeteiligungsrechte auszubezahlen gewesen wären (GB 9.3), was gegenständlich nicht der Fall war. Eine Gleichstellung der Genussrechtsinhaber mit den Aktionären war nur insoweit gegeben, als die Aktionäre selbst Genussrechtsinhaber waren und den GB unterlagen (Pkt. 9 GB). Die Zeichner wurden selbst nicht Aktionäre der HAAG (Pkt. 10 GB). Sie waren auch nicht Vertragspartner bei den Transaktionen über den Erwerb und die nachfolgende Veräußerung der Aktien (Verträge, Sitzungsprotokolle, Karollus, 6). Die emittierende BCCS konnte ihre Rechte am Zielunternehmen nach eigenem und uneingeschränktem Ermessen ausüben (Art. 10 GB). Den Inhabern der emittierten Genussrechte standen in diesem Zusammenhang keine Gestaltungsrechte zu. In sehr eingeschränktem Umfang waren solche Rechte nur für den nicht eingetretenen Fall vorgesehen, dass innerhalb von drei Jahren kein Ausstieg (Verkauf des HAAG-Aktienpaketes) stattfindet (Pkt. 14 ff GB). B.I.6.) Verkauf aller Zielaktien durch die BCCS ("Exit" gem. Punkt 13 GB) Die BCCS veräußerte die Zielanteile unter Erzielung eines Mehrerlöses von rund 175 Mio € bereits wenige Monate nach dem Erwerb, nämlich am 22.5.2007 mit zwei verzahnten Kaufverträgen ( Sale and Purchase Agreement, abgekürzt SPA 1 und 2), deren wesentliche Unterschiede zum einen im Ausmaß der veräußerten Aktien und zum anderen im Closing-Zeitpunkt lagen, an die BLB. Das Spitting hatte für die BCCS (in der Luxemburger Rechtslage gelegene) steuerliche Gründe (Griss 431). Der Kaufpreis je Aktie war ident (Griss 430). Mit insgesamt vier, am 22.5.2007 unterfertigten, sich wechselseitig bedingenden Kaufverträgen hatte somit die BLB eine Mehrheit von 50,22 % an der HAAG erworben (Griss 423, 424). Mit Schreiben vom 30.5.2007 (1/114) teilte die BCCS im Rahmen ihrer Berichtspflicht der Bf Folgendes mit: "Auf dieser Grundlage und durch zusätzliche Stabilisierungsmaßnahmen unsererseits kam es erheblich schneller als erwartet, nicht nur von Investorenseite sondern vor allem durch international tätige Banken zu erheblichem Interesse an der Hypo Alpe-Adria. Das Angebot der Bayerischen Landesbank in Höhe von EUR 1,65 Mrd. für 50% + 1 Aktie haben wir dann gemeinsam mit dem Land Kärnten und der Mitarbeiterstiftung angenommen. […..] Die Frage nach dem potentiellen Gewinn für unsere Investoren können wir auf gegenwärtiger Basis nur grob dahingehend beantworten, dass es nach Einrechnung aller Kosten in den wenigen Monaten der Mittelbindung auf jeden Fall mehr als 50% des eingesetzten Kapitals sein werden, in Aussicht gestellt war ein "Verdoppler" nach drei Jahren". Das Closing des Kaufvertrages über 1.201.593 Stückaktien (SPA 1) fand (ua nach Einlangen diverser behördlicher Genehmigungen) am 9.10.2007 statt (Griss 430 und 444). Das Closing des Vertrages über 10.580 Stückaktien (SPA 2) fand zum vereinbarungsgemäß frühest zulässigen Zeitpunkt, nämlich am 2. bzw 3.7.2008, statt (Griss 431). B.I.7.) Änderung der Genussrechtsbedingungen Der weitaus überwiegende Teil des Zielgeschäftes ist mit dem Closing von SPA 1 rascher als erwartet mit großem wirtschaftlichem Erfolg abgeschlossen worden. Dies erzeugte bei gewerblichen Anlegern den wirtschaftlich begründeten und unschwer nachvollziehbaren Druck, "möglichst hohe Anteile des getätigten Investments frühzeitig zurückzuerhalten" (BCCS vom 21.11.2007, 3/27), zumal sie mit den Erlösen aus dem Verkauf unabhängig von der Haltedauer steuerpflichtig waren, während man überzeugt war, bei den privaten Investoren durch Beachtung der Spekulationsfrist eine Steuerpflicht zu vermeiden. Die BCCS wandte sich daher mit folgenden Ausführungen an die Genussrechtsinhaber (Schreiben vom 21.11.2007): "Wie im Schreiben vom 11. Oktober 2007 mitgeteilt, konnte der Beteiligungsverkauf mit dem Closing am 9. Oktober 2007 wesentlich schneller als erwartet abgeschlossen werden. Nun geht es schrittweise an die Abwicklung. Diejenigen Genussscheinzeichner, deren Investmentbetrag weniger als 1 % der Zeichnungssumme der Tranche 1 bzw des gesamten ausgebenen Genussrechtskapitals (Tranche 3) ausmachte, haben die Möglichkeit, Ihren Gewinn steuerfrei zu realisieren, sofern die Haltedauer 1 Jahr überschreitet. In diesem Sinne soll das Gesamtinvestment voraussichtlich erst ab Mitte nächsten Jahres liquidiert und verteilt werden. Für diejenigen Anleger, die aufgrund Ihres Investments nicht in den Genuss des Steuervorteils kommen können, ist es attraktiver, möglichst hohe Anteile des getätigten Investments frühzeitig zurückzuerhalten. Für diese Gruppe, der das Zustandekommen des Deals vornehmlich zu verdanken ist, ist es nun gelungen, eine Vorabzahlung zu strukturieren, die sich auf die bereits feststehenden Ertragsanteile stützt. Um eine solche Vorabzahlung zu ermöglichen, sind die Genussscheinbedingungen ("EPR's") allerdings mit einer Mehrheit von 75 % (siehe Schedule II) abzuändern und eine Hauptversammlung (siehe die Vollmacht dafür als Schedule II) durchzuführen. Durch die Vorabzahlung entstehen für die davon nicht betroffenen Genussscheinzeichner keine Nachteile. Wir bitten daher um Zustimmung." Dem Schreiben vom 21.11.2007 (3/27) waren folgende Beilagen angeschlossen: Antwortbrief an die BCCS (Schedule I, 5/297) mit zwei Optionen, wovon die Bf die zweite mit dem Text "Ich nehme an der Vorabzahlung nicht teil" ankreuzte, sowie mit dem ebenfalls von ihr unterfertigten Vermerk: "Ich bestätige weiterhin meine Zustimmung zu den geänderten EPRs. Anbei finden Sie die unterschriebene Vollmacht." Vollmacht (5/298), mit der die Bf als rechtliche und wirtschaftliche Eigentümerin von Genussrechten einen Vertreter zur Stimmausübung betreffend Abänderung der GB durch Einfügung von zusätzlichen Klauseln bevollmächtigte, mit denen der BCCS das Recht eingeräumt wurde, jederzeit nach eigenem und alleinigem Dafürhalten zu entscheiden, ob sie Anzahlungen auf die Ausstiegserlöse leisten will. Anhang (Annex, 3/29) mit drei neu zu beschließenden Punkten (13.7, 17.11 und 26.1), mit denen der BCCS als Emittentin der EPR das "Recht" eingeräumt wurde, "jederzeit nach eigenem und alleinigem Dafürhalten zu entscheiden, ob er Anzahlungen für Beträge leisten will". Punkt 26 GB, der die emittierende Gesellschaft u.a. zum Kauf ihrer eigenen Genussscheine berechtigte, sollte dahingehend ergänzt werden, dass dies auch in Form eines Terminkaufes erfolgen könne. Die von der BCCS vorgeschlagene Änderung der GB wurde von den Haltern der Genussrechte beschlossen. Während die institutionellen bzw gewerblichen Anleger, die zur Leistung von Vorabzahlungen optierten, deren Berechnung dem Senat und laut Vorbringen der Vertreter der Bf auch ihr im Detail nicht bekannt ist, auch entsprechende Anzahlungen (Vorabzahlungen) erhielten, veranlagte die BCCS die nicht liquidierten Ausstiegserlöse gemäß Punkt 10.2 lit. b GB in Geldmarktinstrumenten (Schreiben der BCCS vom 22.7.2008, 5/304). B.I.8.) Liquidierung der Ansprüche der Inhaber von Beteiligungsrechten durch Kaufverträge Bereits mit Schreiben vom 22.10.2007 (3/17ff) wandte sich die BCCS sinngemäß wie folgt an die Luxemburger Steuerverwaltung: Zur Finanzierung des in drei Schritten erfolgten Erwerbs der HAAG-Aktien habe sie drei Tranchen von Genussscheinen begeben. Die Zielaktien habe sie in zwei vom 22.5.2007 datierenden Vereinbarungen (Sale and Purchase Agreement, SPA I und II) veräußert. Im Hinblick darauf werde sie den Genussscheininhabern den Abschluss von Termin(rück)käufen zu einem Preis vorschlagen, der im Juli 2008 (Completion Date) bestimmt werde. Wer von dieser Option Gebrauch mache, werde eine Anzahlung auf den Kaufpreis erhalten. Wer von der Option keinen Gebrauch mache, könne später einen Rückkauf anstreben. Im Hinblick auf die Modalitäten von SPA II werde sie (die BCCS) bis zum Ablauf der Behaltefrist wirtschaftliche Eigentümerin dieses (kleinen) Aktienpaketes bleiben. Dies habe ihrer Auffassung zur Folge, dass die Gewinne aus der Veräußerung aller HAAG-Aktien in Luxemburg steuerfrei seien. Mit Schreiben vom 25.10.2007 (3/23) berichtete die KPMG-Luxemburg der KPMG-Wien unter inhaltlichem Bezug auf das Schreiben vom 22.10.2007, dass die Luxemburger Steuerverwaltung bei der Besprechung am 22.10.2007 die Rechtsansicht betreffend die steuerfreie Veräußerung aller HAAG-Aktien bestätigt habe. Im Hinblick auf die Modalitäten von SPA II gelte daher die BCCS bis 2.7.2008 als wirtschaftliche Eigentümerin der davon erfassten Aktien. Der Rückkauf der Genussrechte im Wege von Termingeschäften (und damit verbundenen Anzahlungen) werde als Liquidierung der BCCS behandelt. Die Bezahlung weder des "Forward price" noch des "advance payments on the Forward price" unterlägen der Luxemburger Einkommensteuer. Mit Schreiben vom 22.7.2008 (5/304) wandte sich die BCCS an einen privaten Investor wie die Bf mit folgenden Ausführungen: "Es ist uns eine Freude, nun mit der Abwicklung des gemeinsamen Investments beginnen zu können. Der Gesamterfolg wird nach Abzug aller Kosten wie zuletzt in Aussicht gestellt bei rund 50 % liegen. Ihre individuelle Kalkulation finden Sie in der Anlage. Es ist nun das Ziel, mit der Auszahlung schnellstmöglich zu beginnen. Voraussetzung dafür ist der vollständige Rücklauf der beigefügten Dokumente aller Investoren, um die komplexe Abwicklung sicherzustellen. Lediglich für einen Restbetrag in Höhe von 0,7% des Transaktionsvolumens besteht ein befristeter Rückstellungsbedarf. Im Einzelnen sind die folgenden Punkte beachtenswert: Seit dem Closing der Transaktion im Oktober 2007 wurde der Verkaufserlös in Geldmarktinstrumenten angelegt. Die genaue Darstellung findet sich in Annex 3 der angeschlossenen individuellen Kalkulation. Wie im Schreiben vom 26.05.2008 angekündigt, wurden Anfang Juli 2008 die verbliebenen 10.580 Aktien der Hypo Alpe-Adria-Bank International AG mit der Bayerischen Landesbank final abgewickelt. Der entsprechende Erlös in Höhe von EUR 7,091.613,00 wurde an die Berlin & Co Capital S.à.r.l. überwiesen. Zusätzlich zum Verkaufserlös aller Aktien konnte eine Sonderdividende aus dem Verkauf von vier Tochtergesellschaften der Hypo Consultants Holding GmbH verhandelt werden. Für das von Berlin & Co Capital S.à.r.l. gehaltene Aktienpaket ergab sich ein Anteil von rund EUR 4, 5 Mio. […..] Im Falle der für uns positiven richterlichen Entscheidung, wird der Betrag nach Berücksichtigung aller Zinserträge bzw. etwaiger Kosten (z.B. Quellensteuer) an die Investoren ausgezahlt. Die Liquidation des Investments wird durch Rückkauf der Genussrechte durch die Berlin & Co Capital S.à.r.l. erfolgen. Voraussetzung für die Auszahlung ist, dass der Berlin & Co Capital S.à.r.l. die Zustimmungen zum Rückkauf aller Investoren vorliegen. Wir sind darum bemüht, jeden einzelnen Investor im Sinne einer zügigen Abwicklung zusätzlich telefonisch zu kontaktieren." Die dem Schreiben vom 22.7.2008 angeschlossene individuelle Kalkulation mit gleichem Datum (5/306) sah im Falle der Zeichnung eines EPR zum Nominale von 500.000,00 € durch einen nicht optierenden privaten Investor (frei übersetzt und in €) wie folgt aus: | Berechnung der Ausstiegserlöse entsprechend Art. 13.2 (a) und (b) der GB | Bruttoerlöse vom Ausstieg (Gross proceeds from the exit) | 1.786.144,99 | Abzügl. der anteiligen Kosten gem. Art. 13.2 (a) (i) GB | 40.479,20 | Abzügl. Rückzahlungen von Fremdmitteln gem. Art. 13.2 (a) (ii) bis (iv) GB | 926.393,41 | Abzügl. Zahlungen gem. Art. 13.2 (b) (ii) und (iii) GB | 55.645,48 | Netto-Aussstiegserlöse (Net proceeds from the exit) | 763.626,90 | Der Netto-Ausstiegserlös setzt sich wie folgt zusammen: | Nominale des EPR (Nominal amount) | 500.000,00 | Zinsen (Interest) gem. Art. 13.2 (a) (vi) GB vom 28.2.2007 bis 9.10.2007 | 32.434,36 | Zahlungen gem. Art. 13.2 (b) (i) GB einschließlich Zinsen (interest) für Geldmarktinvestment | 231.192,54 Im Vergleich zur obigen Berechnung hatte die Kalkulation, die einem gewerblichen Anleger, der 10 Genussscheine erworben hat und für die Leistung von Vorabzahlungen optiert hat, als Beilage zu einem Schreiben vom 22.7.2008 mitgeteilt worden ist, folgenden Inhalt (5/311): | Berechnung der Ausstiegserlöse entsprechend Art. 13.2 (a) und (b) der GB | Bruttoerlöse vom Ausstieg | 17.723.679,76 | Abzügl. der anteiligen Kosten gem. Art. 13.2 (a) (i) GB | 404.792,00 | Abzügl. Rückzahlungen von Fremdmitteln gem. Art. 13.2 (a) (ii) bis (iv) GB | 9.263.934,05 | Abzügl. Zahlungen gem. Art. 13.2 (b) (ii) und (iii) GB | 556.454,79 | Netto-Aussstiegserlöse | 7.498.498,92 | Abzügl. Vorabzahlung gemäß Forward Sale Option | 6.494.807,17 | Verbleibende Netto-Ausstiegserlöse | 1.003.691,75 | Der Netto-Ausstiegserlös setzt sich wie folgt zusammen: | Nominale der EPR | 5.000.000,00 | Zinsen gem. Art. 13.2 (a) (vi) GB vom 28.2.2007 bis 9.10.2007 | 324.343,56 | Zahlungen gem. Art. 13.2 (b) (i) GB einschließlich Zinsen für Geldmarktinvestment | 2.174.155,36 Die wiedergegebenen Gewinnberechnungen zeigen, dass bei beiden unterschiedlichen Ausstiegsformen, grundsätzlich gleich vorgegangen worden ist. Das diesbezügliche Vorbringen in der Stellungnahme der Bf vom 8.9.2015 zum BFG-Aktenvermerk vom 18.8.2015, untermauert mit entsprechenden Beilagen (1/49-63, Forward Sale Option, Part A, Part B, Amendment Agreement, Calculation bei Option, Calculation ohne Option) wird dadurch bestätigt. Der Unterschied liegt in der Bezahlung eines - gemessen am wirtschaftlichen Erfolg und am getätigten Investment – relativ hohen, gemessen an der hohen Wahrscheinlichkeit, mit der dem Grunde und der Höhe nach der wirtschaftliche Erfolg gesichert war, angemessenen) Betrages, der als Anzahlung bezeichnet worden ist und eine solche auch war. In beiden Fällen wurde das eingegangene Investment durch Abschluss eines von BCCS einerseits und den Genussrechtsinhabern andererseits im Juli 2008 gefertigten Kaufvertrages (5/205) liquidiert. B.I.9.) Schlussabrechnung Mit Schreiben vom 24.11.2008 (5/212; englisch 5/211b) informierte die BCCS ua mit folgenden Ausführungen die Inhaber der Genussrechte darüber, dass es gelungen ist, "nunmehr noch in diesem jahr unser gemeinsames Investment bei der Hypo Alpe-Adria abschließen zu können. Die Hypo Alpe-Adria Gruppe konnte kürzlich eine außergerichtliche Einigung mit der Gegenpartei erzielen. Dies ermöglicht uns nun die einbehaltene Sonderdividende von EUR 4.545.459,23 (zuzüglich der aufgelaufenen Zinsen) in voller Höhe auszahlen zu können." B.II.) Streitpunkte und Verfahrensgang B.II.1.) Streitpunkt Strittig ist, wie der oben dargestellte Sachverhalt steuerlich zu beurteilen ist. Insbesondere ist strittig, ob und inwieweit die Bf in den Streitjahren im Rahmen der Beendigung ihres Investments einkommensteuerpflichtig geworden sind. B.II.2.) Standpunkt der Finanzbehörde Die Abgabenbehörde vertrat zunächst folgendem Standpunkt (Bescheidbegründung vom 25.7.2011, 5/227): "Dem Finanzamt […] wurde im Rahmen einer Kontrollmitteilung […..] bekannt, dass Sie sozietäre Genussscheine an der Berlin & Co Capital s.a.r.l. erworben und in der Folge wieder gewinnbringend veräußert haben. […..] Im Schreiben vom 21.11.2007 wurde den Anteilsscheinzeichnern die Möglichkeit geboten, erst ab Mitte 2008 auszusteigen, um die vermeintliche Spekulationsfrist zu umgehen. Also konnten die Investoren bereits zu diesem Zeitpunkt entscheiden, ob sie abgeschichtet werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass, dass die einzelnen Genussscheinzeichner die Möglichkeit hatten, sich ihren Gewinnanteil - oder zumindest einen Großteil davon (" ... ist es gelungen, eine Vorauszahlung zu strukturieren, die sich auf die bereits feststehenden Ertragsanteile stützt.") auszahlen zu lassen. Damit gilt aber der "Gewinn" als zugeflossen. Es kommt nicht auf die tatsächliche Zahlung, sondern auf die Verfügungsmacht über den "Gewinn" an. Und diese ist bereits im November 2007 gegebenen gewesen. Nur aus steuerlichen Gründen wurde auf eine formelle Abschichtung - und dies auch nur für die "Kleinanleger" -verzichtet. Für die Erzielung eines Veräußerungsgewinnes durch Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte ist nicht der Besitz und die tatsächliche Verfügungsgewalt entscheidend, dazu genügt der obligatorische Anspruch. Der Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung (Zufluss, Abfluss) ist für die Verwirklichung des Spekulationstatbestandes (Berechnung der Spekulationsfrist) nicht entscheidend. Es ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise (§§ 21 bis 24 BAO) anzuwenden. Der Gewinnanteil von 527.253,82, der formell erst am 14.8.2008 zur Auszahlung kam, gilt daher bereits im Jahr 2007 und daher innerhalb der Spekulationsfrist als zugeflossen und löst die Einkommensteuerpflicht aus. Etwas anders verhält es sich mit dem "Purchase Price Part B" (€ 21.922,24). Hiebei handelt es sich nach den vorgelegten Unterlagen um Nachzahlungen aus der Abwicklung eines rechtlichen Disputs über den Verkauf von Tochtergesellschaften der HAAG, die dann als "Sonderdividende" bei der BCC vereinnahmt wurde. Nach dem genau festgelegten Schlüssel wurde pro Genussrecht (per issued EPR, € 500.000) ein weiterer Betrag von € 9.630,21 (sohin beim Steuerpflichtigen 19.260,42) per 27.11.2008 ausgeschüttet "plus the interest earned (on the Purchase Part A accured from 10. July 2008 to one business day prior to the Purchase Date including)". Während im Zweifel die Lukrierung der "Sonderdividende" (€ 19.260,42) außerhalb der Spekulationsfrist liegt (weil aus rechtlichen Streitigkeiten nicht sogleich im obigen Sinn darüber verfügt werden konnte), waren die zusätzlichen Zinsen (€ 2.661,82) im Jahr 2008 als Kapitaleinkünfte zu erfassen. " B.II.3.) Beschwerde Hingegen vertrat die Bf in der Beschwerde (Berufung) vom 24.8.2011 (2/3ff) folgenden Standpunkt: "Kurz zusammengefasst unterstellt das Finanzamt, dass ich mit meinem Investment in EPR der BCC im Jahr 2007 den Spekulationstatbestand des § 30 EStG verwirklicht und im Jahr 2008 zusätzlich aus diesem Investment Zinsen erwirtschaftet hätte. Beidem ist entschieden zu widersprechen. Vorweg möchte ich den Sachverhalt ausführlich darlegen, zumal die Bescheidbegründung den Sachverhalt verkürzt und teilweise nur lückenhaft wiedergibt und die Finanzbehörde offenbar nicht über sämtliche Informationen verfügt. Im Anschluss daran wird der vollständige Sachverhalt einer steuerlichen Beurteilung unterzogen. I. ad Einkommensteuerbescheid 2007 1. Sachverhalt 1.1 Zeichnung der EPR Im Herbst 2006 ist Herr Dr. Tilo Berlin an mich herangetreten, um mir eine Investitionsmöglichkeit im Zusammenhang mit der Kärntner Hypo Alpe-Adria-Bank International AG (in der Folge kurz: "HAAG") vorzustellen. Zu diesem Zweck wurde mir ein gemeinsames Informationsmemorandum von Berlin & Co AG und Kingsbridge Capital Advisors Limited übergeben (Beilage 1). Ziel von Dr. Berlin war, dass über eine luxemburgische Gesellschaft (BCC) 25% + 1 Aktie an der HAAG erworben werden. Anteilseigner der BCC waren zu 51% die deutsche Berlin & Co AG und zu 49% die britische Kingsbridge Capital/Hard Group. Zur Finanzierung der BCC sollten aktienähnliche Substanzgenussscheine (= die späteren EPRs) ausgegeben werden. Der dieser Veranlagung zugrunde gelegte Business Case, der in der Zwischenzeit allgemeines öffentliches Interesse geweckt hat, schien mir damals interessant, wenngleich auch mit einem nicht zu unterschätzenden Anlegerrisiko verbunden. Dieses Anlegerrisiko, welches bis zu einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals führen kann, war mir bewusst. Warum ich diese Veranlagung letztendlich gezeichnet habe, hatte drei Gründe: a) Die Vision, eine österreichische Bank durch Kapitalzufuhr österreichischer Investoren zu unterstützen, erachtete ich damals als ein ansprechendes Vorhaben, es deckte sich mit meiner Veranlagungsphilosophie. b) Die Höhe des Investments entsprach einer vernünftigen Risikostreuung in meinem Gesamtportfolio. c) Dem Verlustrisiko stand eine Gewinnchance im Rahmen des zum damaligen Zeitpunkt angedachten Börseganges (IPO) der HAAG gegenüber (insbesondere auch vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt medial präsenten und erfolgreich abgewickelten Verkaufs der BAWAG). Ich habe im Februar 2007 an der BCC zwei EPR erworben, wodurch sich meine Gesamtinvestitionssumme auf EUR 1 Mio belaufen hat. In der Folge habe ich mich um das Investment selbst nicht gekümmert bzw kümmern müssen, da ich ohnehin von einer mehrjährigen "Laufzeit" ausgegangen bin und ich selbst "aktiv" aus den EPR gar nicht aussteigen konnte (zu den der Behörde bereits vorliegenden Genussrechtsbedingungen siehe sogleich). 1.2 Genussrechtsbedingungen Die BCC beabsichtigt nach den Genussscheinbedingungen (Pkt 13.1 ), die Aktien an der HAAG vorzugsweise durch die Einführung der an einer Börse oder durch Freihandverkauf innerhalb von drei Kalenderjahren ab dem Emissionsdatum der ersten EPR-Tranche zu verkaufen. Die BCC war nach ihrem alleinigen und uneingeschränkten Ermessen berechtigt, die HAAG-Anteile zu. veräußern (ob durch Börsengang, Freihandverkauf oder anderweitig). Sie hatte vernünftige Anstrengungen zu unternehmen, um einen Börsengang oder einen Freihandverkauf innerhalb von drei Kalenderjahren ab dem Begeben der ersten Tranche durchzuführen. Anders formuliert: Die BCC sagte vernünftige Bemühungen hinsichtlich einer Verwertung der Aktien innerhalb der ersten drei Jahre zu. Eine Verpflichtung, einen Verkauf innerhalb dieser Zeit durchzuführen, ist sie nicht eingegangen. Sie war in ihrer Entscheidung frei, ob und wann und wie sie verkaufen will. Sollte die BCC einen Verkauf der HAAG-Aktien innerhalb dieser Zeit von drei Jahren durchführen, dann war sie nach bestimmten Regeln nach Erhalt des vollständigen Veräußerungserlöses ("exit proceeds in full") angehalten, den Erlös an die EPR-Inhaber zurückzuführen (frühestens nach 12 Monaten nach der Emission der letzten Tranche der Genussrechte). Damit wären die EPR beendet (Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen). Weil die Veräußerung der Aktien im alleinigen und uneingeschränkten Ermessen der BCC stand, dh sie in ihrer Entscheidung frei war, ob und wann sie verkaufen will, gab es auch keine feste Zusage an die EPR-Inhaber, ob und wann es innerhalb der ersten drei Jahre zu einer Rückführung des Kapitals kommt. Für den Fall, dass in den ersten drei Jahren kein Verkauf stattfinden sollte, hatten die EPR-Inhaber die Möglichkeit, in einem abgestuften Verfahren (mit qualifizierter Mehrheit) einen Rückkauf zu verlangen, wobei die BCC nur Rückkaufbemühungen zusagte (basierend auf einer Bewertung der BCC). Für den Fall, dass die Rückkaufbemühungen scheitern sollten, konnten die EPR-Inhaber die BCC mit qualifizierter Mehrheit auffordern, in Verkaufsverhandlungen hinsichtlich der Aktien an der HAAG einzutreten. Nach Finalisierung der Verhandlungen hinsichtlich der wesentlichen Elemente eines solchen Verkaufs hatte die BCC alle Inhaber von EPR darüber zu informieren. Die EPR-Inhaber waren berechtigt, einen Bestätigungsbeschluss (mit einfacher Mehrheit) zu fassen und die Emittentin aufzufordern, die Verhandlungen zu Ende zu führen. Anschließend wäre es zu einer Rückführung der Genussrechte gekommen. Die EPR waren auf unbestimmte Zeit ausgegeben. Außer den angeführten Beendigungsmöglichkeiten bestanden keine weiteren Ausstiegsmöglichkeiten. Einen Anspruch auf Abschichtung hatten die EPR-Inhaber erst dann, wenn die "exit proceeds in full" (also sämtliche Erlöse aus der Verwertung der HAAG-Anteile) bei der BCC eingegangen sind (vgl Punkt 13.3 der Genussrechtsbedingungen). 1.3 Veräußerung der HAAG-Anteile durch die BCC Die HAAG-Anteile wurden von der BCC in zwei Tranchen veräußert: Der Großteil der Aktien wurde mit Closing im Herbst 2007 veräußert; die bei der BCC verbleibenden 10.580 Aktien, die einen Transaktionswert in Höhe von EUR 7,1 Mio repräsentierten, wurden mit Closing im Juli 2008 veräußert. Darüber hinaus erhielt die BCC im November 2008 aus der Abwicklung eines rechtlichen Disputs über den Verkauf von Tochtergesellschaften der HAAG eine Zahlung, die auf Ebene der BCC als Sonderdividende aus ihrem HAAG-Investment vereinnahmt wurde. Mit dem Erhalt der Sonderdividende im November 2008 waren somit die von der BCC erworbenen HAAG-Aktien vollständig verwertet, ihr Zweck erfüllt, da die "exit proceeds in full" bei der BCC eingegangen waren. 1.4 Schreiben vom 21. November 2007 Im November 2007 wurde ich darüber informiert, dass die Verwertung der HAAG-Anteile größtenteils wesentlich schneller als erwartet abgeschlossen werden konnte und dass den Investoren eine Vorabzahlung angeboten wird. Dafür war eine Änderung der Genussrechtsbedingungen mit einer Mehrheit von 75% erforderlich. Ich habe dieser Änderung der Genussrechtsbedingungen zugestimmt, das Anbot auf Vorabzahlung jedoch nicht angenommen (Beilage 2). 1.5 Rückkauf der EPR Im Juli 2008 habe ich von der BCC ein Schreiben erhalten, wonach die Abwicklung meines Investments durch Rückkauf der EPR durch die BCC erfolgen soll. Diese Vorgehensweise war insofern notwendig, als die BCC noch in einen Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr gehaltenen Aktienpakets involviert war, dessen Ausgang und Kosten zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar waren. Ein Rückkauf der Genussrechte war nur mit der Zustimmung aller Investoren möglich (Beilage 3). Ich habe diese Zustimmung erteilt, den Rückkaufvertrag am 25. Juli 2008 unterfertigt und am 14. August 2008 den ersten Teil des Rückkaufpreises erhalten ("Purchase Price Part A"). Im November 2008 erhielt ich von der BCC die Mitteilung, dass nunmehr auch der oben genannte Rechtsstreit beendet sei, die BCC eine Sonderdividende aus der HAAG erhält und diese den Rückkaufpreis der EPR-Inhaber entsprechend erhöht ("Purchase Price Part B"). Zusätzlich wurden noch Verzinsungsbeträge für den Zeitraum vom 10.7.2008 bis zum Purchase Date (14. August 2008) ausbezahlt. Somit war mein Investment in die BCC beendet und der für die steuerliche Beurteilung maßgebliche Sachverhalt ist nunmehr evident. 2. Steuerliche Beurteilung Zur Bescheidbegründung der Behörde ist festzuhalten, dass der darin dargestellte Sachverhalt unvollständig ist und darauf basierend eine unrichtige steuerliche Beurteilung erfolgte. Richtig ist, dass gemäß Punkt 1.1 der Genussrechtsbedingungen der ausschließliche Zweck der BCC darin bestand, die Anteile an der HAAG zu erwerben und zu verwerten. Richtig ist auch, dass die EPR-Inhaber eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung der BCC eingegangen sind, aufgrund derer sie am wirtschaftlichen Erfolg der BCC beteiligt waren. Den EPR-Inhabern standen keine gesellschaftsrechtlichen Rechte zu, sondern lediglich schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung der vereinbarten wirtschaftlichen Beteiligung. Daraus ergeben sich zwei wesentliche Konsequenzen für die steuerliche Beurteilung: 1. Es ist ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der BCC und mir zu beurteilen (und keinesfalls zwischen mir oder der BCC und der HAAG). 2. Ich konnte weder auf die Gebarung der BCC noch auf die Ausgestaltung der EPR Einfluss nehmen, sondern konnte lediglich, wie alle anderen Investoren auch, Änderungen der Genussrechtsbedingungen meine Zustimmung erteilen bzw verweigern. Nicht richtig ist jedoch, dass - wie in der Bescheidbegründung mehrfach behauptet wird (Seite 2, Absatz 3; Seite 3 Abs 4) - mit dem Closing des ersten Aktienpakets am 11. November 2007 der Zweck der BCC erfüllt sei. Die Behörde verkennt, dass die Verwertung der HAAG-Anteile auf Ebene der BCC erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt im Jahr 2008 abgeschlossen wurde. Wie auch in den Genussrechtsbedingungen in Punkt 13. verankert entstanden die Ansprüche der EPR -Inhaber erst dann, wenn die "exit proceeds in full" bei der BCC eingegangen sind. Tatsächlich ist der·Verkauf der HAAG Anteile durch die BCC zweistufig erfolgt, wobei das Closing für die zweite Tranche und somit die Veräußerung der gesamten HAAG-Anteile erst im Juli 2008 stattgefunden hat. Überdies bestand noch ein weiterer strittiger Anspruch seitens der BCC, sodass erst im November 2008 die "exit proceeds in full" bei der BCC eingegangen waren. Der in der Begründung angeführte Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen ist daher betreffend der "Abschichtung" nicht einschlägig, sondern hat nur mittelbar für die Berechnung des Rückkaufpreises Bedeutung. Dies ist insofern wesentlich, als nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Punkt 13. der Genussrechtsbedingungen ein Rechtsanspruch des jeweiligen EPR-Inhabers auf Abschichtung besteht. Diesen Anspruch gab es innerhalb der Spekulationsfrist des § 30 EStG nie. Ein Rückkauf im Juli 2008 war mangels Vorliegens aller Voraussetzungen für einen Anspruch nur im Wege eines "Repurchase" - wie auch in Punkt 15. der Genussrechtsbedingungen vorgesehen - möglich, wodurch für das Zustandekommen ein Rückkaufvertrag (Repurchase Agreement) erforderlich war. Erst der Abschluss dieses schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes (Kaufvertrag) ist für die Berechnung der Spekulationsfrist des § 30 EStG maßgeblich. Nicht richtig ist zudem, dass das Schreiben vom 24. November 2007 die Möglichkeit geboten haben soll, die Spekulationsfrist zu umgehen. Vielmehr handelt es sich bei diesem Schreiben einerseits um die Anfrage, ob einer Änderung der Genussrechtsbedingungen zur Schaffung einer rechtlichen Grundlage für eine Vorabzahlung zugestimmt wird, und andererseits um ein Anbot auf Teilnahme an einer Vorabzahlung. Die Frage, ob eine Vorabzahlung überhaupt eine Steuerpflicht nach § 30 EStG zur Folge gehabt hätte, muss an dieser Stelle nicht erörtert werden, zumal ich das Anbot nicht angenommen habe. Ein Anbot alleine kann ohnehin den Spekulationstatbestand des § 30 EStG nie verwirklichen. Hierzu bedürfte es einer beide Vertragsparteien bindenden, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmenden Vereinbarung (vgl dazu VwGH 7.4.1981, 3294/80; 8.2.1989, 88/13/0049, 88/13/0050; 20.11.1997, 96/15/0256). Das Bestehen einer solchen Vereinbarung kann weder aus einer angeblichen Bereitschaft des Eigentümers eines Wirtschaftsgutes, dieses nach Ablauf der "Spekulationsfrist" allenfalls verkaufen zu wollen, noch aus einem Kaufpreisanbot der präsumtiven Käuferin abgeleitet werden (VwGH 8.2.1989, 88/13/0049, 88/13/0050). Auch ein (unwiderrufliches) Kaufanbot oder eine bloße Kaufoption sind hierfür nicht ausreichend (VwGH 7.4.1981, 3294/80, 20.11.1997, 96/15/0256). Mit einfachen Worten ergibt sich daraus Folgendes: Selbst wenn jemand (BCC) an einen Eigentümer (mich) eines Wirtschaftsgutes (EPR) herantreten sollte und die Möglichkeit anbietet, dieses Wirtschaftsgut (EPR) abzukaufen, der Eigentümer (ich) dies aber ablehnt, dann liegt keinesfalls eine beide Vertragsparteien bindende unwiderrufliche, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung vor. Eine bloße Verkaufsmöglichkeit erfüllt den Spekulationstatbestand nämlich nicht. Die Situation ist vergleichbar mit der eines Aktionärs, der sich einem verbindlichen Übernahmeangebot gegenübersieht, welches einen fixen Preis beinhaltet, der Aktionär dieses aber nicht annimmt. Derzeit lässt sich nicht erkennen, wann und wodurch nach Meinung der Finanzverwaltung eine beide Vertragsparteien bindende, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung geschlossen worden sein soll. Eine beide Vertragsparteien (BCC und mich) bindende, einen späteren Kaufvertrag wirtschaftlich vorwegnehmende Vereinbarung hat es nämlich nicht gegeben. Für die Fristberechnung des § 30 EStG ist daher mangels Vorliegens einer wirtschaftlich vorwegnehmenden Vereinbarung der Abschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes maßgeblich. Da die Rückkaufvereinbarung nachweislich am 22. Juli 2008 abgeschlossen wurde und die Zeichnung meines EPR im Februar 2007 erfolgte, liegt kein Spekulationsgeschäft iSd § 30 EStG vor. Selbst die Behörde verneint letztlich das Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes, da sie Purchase Price Part B, der laut Behörde - richtigerweise - eine Nachzahlung aus der Abwicklung des Investments darstellt, als nicht steuerpflichtig qualifiziert. Kaufpreisnachzahlungen teilen steuerlich das Schicksal des Kaufpreises, zumal beide Zahlungen (Purchase Price Part A und B) auf dem für die Spekulationsfrist maßgeblichen Verpflichtungsgeschäft (Repurchase Agreement) basieren. Die unterschiedliche Qualifikation der beiden Kaufpreisteile eines einzelnen, unteilbaren Wirtschaftsgutes ist daher in sich widersprüchlich. In der Bescheidbegründung wird weiters die Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemäß §§ 21 bis 24 BAO - ohne explizite Nennung, welche der genannten, durchaus unterschiedlichen Bestimmungen anwendbar sein soll - gefordert. Genau diese wirtschaftliche Betrachtungsweise dokumentiert im vorliegenden Fall das fehlende Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes: In der Bescheidbegründung unterstellt das Finanzamt, dass eine Verfügungsmacht über den "Gewinn" für den Zufluss erforderlich ist und diese bereits im November 2007 gegeben wäre. Dazu ist festzuhalten, dass eine Verfügungsmacht über den "Gewinn" nur denkbar wäre, wenn die EPR-Inhaber nicht nur über einen allfälligen Gewinn, sondern über das Vermögen der BCC verfügen hätten können. Nach den Genussrechtsbedingungen hatten die EPR-Inhaber jedoch keinerlei Zugriffsrechte auf das Vermögen der BCC, was von der Behörde laut Bescheidbegründung auch nicht behauptet wird. Eine Mitwirkungsmöglichkeit, in welcher Form das Vermögen der BCC veranlagt wurde, bestand für mich als EPR-Inhaber zu keinem Zeitpunkt. Die EPR-Inhaber hatten - soweit für den konkreten Zeitraum relevant - kein Kündigungsrecht und kein Recht, einen Rückkauf zu verlangen. Daraus ergibt sich auch, dass die EPR-Inhaber nach dem Verkauf der HAAG-Anteile durch die BCC keine Verfügungsmacht über den erzielten und veranlagten Erlös hatten. Es bestand auch keine Weisungsbefugnis der EPR-Inhaber, weshalb sie nur dann wirtschaftlicher Eigentümer des Vermögens der BCC wären, wenn sie nach dem Inhalt einer getroffenen Abrede alle mit dem Vermögen der BCC verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, Dividendenbezugs- und Stimmrecht) - zumindest im Innenverhältnis- ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen hätten können. Eine solche Abrede gab es jedoch niemals. Die EPR-Inhaber hatten auch kein Recht auf Rückgabe bzw Herausgabe des Vermögens der BCC und seiner Früchte, was aber für das Vorliegen von wirtschaftlichem Eigentum an einem von einem anderen gehaltenen Vermögen begriffsnotwendig ist (VwGH 19.12.1990, 86/13/0136, VwGH 9.12.2004, 2000/14/0153). Ihre Rechte nach Rückkauf bestanden nur in einer Geldforderung gegenüber der BCC. Damit ist auszuschließen, dass eine Vermögenszurechnung der BCC an mich als EPR-Inhaber im Sinne von wirtschaftlichem Eigentum / im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise erfolgen kann. Wie bereits erwähnt ist ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der BCC und mir maßgebend. Auch vor diesem Hintergrund kann das Vorliegen eines Spekulationsgeschäftes im Sinne des § 30 EStG ausgeschlossen werden. Die Spekulationseinkünfte in Höhe von EUR 527.253,82 wurden daher zu Unrecht bescheidmäßig festgestellt. II. ad Einkommensteuerbescheid 2008 Die Behörde behauptet, dass bei mir im Jahr 2008 "zusätzliche Zinsen" als Kapitaleinkünfte zu erfassen wären, ohne dies näher zu begründen. Dazu ist festzuhalten, dass es sich hierbei zwar inhaltlich um eine Verzinsung des Purchase Price Part A handelt, diese Verzinsung jedoch auf Ebene der BCC erfolgte. Die Verzinsung umfasste den Zeitraum vom 10. Juli 2008 bis zum sog. Purchase Date (14. August 2008). Bis zu ihrem Ausscheiden nahmen die EPR-Inhaber - zu Recht - an der Vermögensentwicklung der BCC und damit an deren ertragbringenden Veranlagung des Vermögens teil. Die auf Ebene der BCC erwirtschafteten Zinsen stellen daher aus Sicht der EPR-Inhaber einen Teil des Veräußerungserlöses dar und sind steuerlich wie der restliche Veräußerungserlös zu behandeln. Da die Veräußerung meiner EPR außerhalb der Spekulationsfrist erfolgte, ist auch dieser Teil des Veräußerungserlöses in Höhe von EUR 2.661,82 steuerfrei." B.II.4.) Ergänzungen zur Beschwerde In der Folge reichte die Bf noch zwei vom 30.1.2012 (2/15) und 3.7.2013 (2/17) datierende Ergänzungen zur Beschwerde samt folgenden Unterlagen ein: Jahresabschluss der BCCS zum 31.12.2007 mit dem Ausweis von 10.580 HAAG-Aktien (3/40) Schreiben der KPMG-Luxemburg vom 11.7.2011 an die KPMG-Wien (3/100), in dem die Vorgänge chronologisch dargestellt und steuerlich beurteilt worden sind, was von der Luxemburger Steuerverwaltung anerkannt worden sein soll. Hauptversammlungsprotokolle der HAAG vom 18.3. und 30.4.2008(3/43ff), nach denen die BCCS als Inhaberin von 10.580 Aktien an den Sitzungen teilgenommen hat. Schriftverkehr der KPMG-Luxemburg vom 22. und 25.10.2007 (3/17-26) mit Hinweisen auf ein Advance Tax Agreement mit der luxemburgischen Steuerverwaltung, wonach die BCCS bis 2.7.2008 rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer von HAAG-Aktien war. Rechtsgutachten Torggler (3/104ff) mit der zusammengefassten Schlussfolgerung, dass das Ankreuzen der Option 2 im Antwortbrief zum Schreiben der BCCS vom 21.11.2007 und die damit verbundene Erklärung gegenüber der BCCS, an der Vorabzahlung nicht teilzunehmen, keine Verfügung über einen allfälligen, aus dem Genussrechtsverhältnis resultierenden Zahlungsanspruch gegen die BCCS oder über das Genussrecht selbst darstellt. B.II.5.) Offenlegung Mit Schreiben vom 17.7.2013 (4/22ff) legte die Bf unter Bezugnahme auf § 29 FinStrG einen in Fern-Ost wurzelnden Sachverhalt offen, der nach zutreffender und übereinstimmender Auffassung beider Parteien des Beschwerdeverfahrens vom BfG in dem gegenständlichen Erkenntnis entsprechend steuererhöhend zu berücksichtigen ist. B.II.6.) Vorbesprechung Das BFG führte am 14.8.2015 eine informelle Vorbesprechung durch, über deren Inhalt ein vom 18.8. datierender Aktenvermerk (1/23ff) erstellt worden ist, der den Parteien des Beschwerdeverfahrens zur Kenntnis gebracht worden ist. Im Rahmen der Vorbesprechung wurde der Bf bzw ihren Vertretern vom Senatsvorsitzenden unvorgreiflich der Senatsentscheidung mitgeteilt, dass die bekannt gegebenen Gutachter-Standpunkte im Ergebnis überzeugten, dass auch die Kernüberlegungen der Bf geteilt werden könnten, wonach ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft nicht vorliege. Die Gutachter-Überlegungen wurden vom Vorsitzenden in der Vorbesprechung wie folgt ergänzt: Nach Punkt 13 der GB sei vorgesehen, dass der Emittent innerhalb bestimmter Fristen nach vollem Erhalt der aus dem Ausstieg resultierenden Erträge den Ausstiegsberechnungsbetrag ermittelt und den Inhabern bekannt gibt, und zwar ohne dass diese ihrerseits tätig werden müssten. Es stelle sich die Frage, warum die Liquidation des Investments durch Rückkauf der Genussrechte erfolgt sei. Gemäß Punkt 13.5. GB sollte die Auszahlung des Ausstiegsbetrages in keinem Fall vor dem vollen Ablauf einer 12-monatigen Periode folgend der Emission der letzten Serie von EPR auf das Konto des EPR-Inhabers erfolgen, wobei die Inhaber-Rechte bis zur Überweisung des Ausstiegsausschüttungsbetrages bei diesen verblieben. Den Bf wurde bei der Besprechung am 14.8.2015 auch mitgeteilt, dass und weshalb entgegen ihrer Ansicht, die nach dem Beschwerdevorbringen von der luxemburgischen Steuerverwaltung geteilt werde, das wirtschaftliche Eigentum am Zwerganteil gleichzeitig mit dem weitaus überwiegenden Teil des Aktienpaketes auf die BLB übergegangen sein dürfte. Auch wurde festgehalten, dass die EPR nach übereinstimmender Meinung genussrechtsähnlichen Charakter hätten, der im Detail nicht völlig unumstritten sei. Die Bf nahm zum AV mit Schreiben vom 8.9.2015 (1/38ff) ausführlich Stellung. Sie beantwortete die vom BFG aufgeworfenen Fragen, reichte die erbetenen Unterlagen ein, wiederholte ihren Standpunkt und hielt zusammenfassend fest, dass jene Investoren, welche die Vorabzahlung erhalten haben, entgegen der im Aktenvermerk geäußerten Vermutung, "ihr Geld ohne Weiteres erhalten zu haben" gleich wie die nicht zur Vorabzahlung optiert habenden Beschwerdeführer EPR-Inhaber bis zum Rückkauf im Sommer 2008 geblieben seien. B.II.7.) Abgabenbehördliche Stellungnahme zum AV D as Finanzamt nahm zum BFG-Aktenvermerk mit Schreiben vom 8.9.2015 (1/130ff) wie folgt Stellung: "A. Gutachten Karollus Dem diesbezüglichen Gutachten kann durchaus gefolgt werden. B. Gutachten Torggler