BFG RV/7100432/2008

berechtigt, ausschließlich anhand umsatzsteuerlicher Kriterien zu beurteilen ist (die sich aus der 6. MWSt-RL und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH ableiten) und nicht von der ertragsteuerlichen bzw körperschaftsteuerlichen Abzugsfähigkeit (z.B. nach § 8 Abs 2 K StG oder § 12 Abs 1 Z 1 bis 5 KStG) der entsprechenden Entgelte abhängig gemacht werden darf. Soweit die Regelung des § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG daher allein aufgrund der Nicht-Abzugsfähigkeit des Entgelts für körperschaftsteuerliche Zwecke auch einem Ausschluss vom Vorsteuerabzug normiert, steht die Regelung im Widerspruch zur 6. MWSt-RL und muss aufgrund der unmittelbaren Wirksamkeit der 6. MWSt-RL unangewendet bleiben. Soweit der I-GmbH der Vorsteuerabzug im Zusammenhang mit dem Objekt daher- trotz der Unternehmereigenschaft der Gesellschaft und trotz des Umstands, dass die Vorleistungen für das Unternehmen der Gesellschaft ausgeführt wurden (vgl oben) - aufgrund der Regelung des § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG versagt wird, geht dies aufgrund der Unvereinbarkeit dieser Regelung mit den Vorgaben der 6. MwSt-RL, die einer Verknüpfung zwischen ertragsteuerlicher Betriebsvermögenseigenschaft und umsatzsteuerlichem Vorsteuerabzug entgegenstehen, ins Leere. Selbst wenn man außer Acht lassen würde, dass die Regelung des § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG im Widerspruch zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der 6. MWSt-RL steht, wäre die Anwendbarkeit dieser Regelung zu versagen: Vorleistungen gelten nach § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG nämlich nur dann als nicht für das Unternehmen ausgeführt, wenn die Entgelte ertragsteuerlich überwiegend nicht-abzugsfähig sind. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist nun zum gegenwärtigen Zeitpunkt - selbst wenn man entgegen der unter I. vorgebrachten Argumente einer Zuordnung des Objektes zum Privatvermögen der I-GmbH bejaht- noch keineswegs gesichert. Die strittigen Vorleistungen standen im vorliegenden Sachverhalt im Zusammenhang mit der Herstellung des künftig zu vermietenden Objektes und werden in die Herstellungskosten eingehen. Ein körperschaftsteuerliches Abzugsverbot würde daher die auf die Nutzungsdauer des hergestellten Wirtschaftsguts zu verteilende Absetzung für Abnutzung betreffen. Ergibt sich nun ein körperschaftsteuerliches Abzugsverbot der Entgelte für die Vorleistungen nur aus der Nicht-Abzugsfähigkeit der auf die Nutzungsdauer des Objekts zu verteilenden Absetzung für Abnutzung, so kann aus heutiger Sicht noch gar nicht festgestellt werden, ob tatsächlich der überwiegende Teil der Aufwendungen, also mehr als 50% des Absetzungsvolumens nicht abzugsfähig ist. Schließlich ist es (wiederum unter der Prämisse, dass die Zuordnung des Objektes zum Privatvermögen der I-GmbH entgegen den unter I. vorgebrachten Ausführungen nicht fälschlicherweise erfolgt ist) durchaus denkbar, dass das Objekt zu einem späteren Zeitpunkt wieder aus der außerbetrieblichen Sphäre ausscheidet und im Rahmen des betrieblichen Bereichs der Kapitalgesellschaft eingesetzt wird (vgl hiezu Stangl, aaO 146 ff). Ab einer solchen Überführung in den betrieblichen Bereich (Einlage) könnte nun eine Absetzung für Abnutzung wieder mit ertragsteuerlicher Wirkung geltend gemacht werden. Aufgrund dieser Möglichkeit zum Wechsel des Objekts zwischen der außerbetrieblichen und der betrieblichen Sphäre kann für die bis dato erbrachten Vorleistungen, die in die Herstellungskosten des Objektes eingehen werden, aus heutiger Sicht noch nicht beurteilt werden, ob tatsächlich der überwiegende Teil des Absetzungsvolumens nicht abzugsfähig ist und der Tatbestand des § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG erfüllt ist. Da es aus heutiger Sicht nicht feststellbar ist, ob die Ausgaben und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Herstellung des Objektes künftig ertragsteuerlich überwiegend abzugsfähig sein werden oder nicht, ist die Regelung des § 12 Abs 2 Z 2 lit a U StG mangels Erfüllung des der Bestimmung innewohnenden Überwiegenskriteriums nicht anwendbar. 3. Zusammenfassung Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass selbst für den Fall, dass das Objekt ... tatsächlich - entgegen den unter I. vorgebrachten Ausführungen - der außerbetrieblichen Sphäre der I-GmbH zuzuordnen wäre, das Erfordernis einer separaten umsatzsteuerlichen Würdigung und dabei insbesondere die Vorgaben der 6. MWSt-RL zu dem Ergebnis führen, dass die künftige Vermietung des Objektes jedenfalls als eine unternehmerische Tätigkeit der I-GmbH anzusehen ist. Weiters sind die Vorleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts jedenfalls als Leistungen für unternehmerische Zwecke anzusehen. Die Regelung des § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG, die eine Leistung für nicht-unternehmerische Zwecke fingieren könnte, ist einerseits aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit den Vorgaben der 6. MWSt-RL und andererseits aufgrund der Nicht-Erfüllung des der Regelung innewohnenden Überwiegenskriteriums nicht anwendbar. Für eine Versagung des Vorsteuerabzugs für die Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Objekt ... besteht daher keine rechtliche Grundlage. III. Keine missbräuchliche Praxis Abschließend wird von der belangten Behörde im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 21.11.2007 auf den Seiten 4 und 5 vorgebracht, dass im vorliegenden Fall, "selbst wenn man der Meinung wäre, formalrechtlich lägen nach den Regelungen des UStG 1994 alle Voraussetzungen zum Vorsteuerabzug bei der I-GmbH vor", der Sachverhalt dennoch "im Lichte der §§ 21 und 22 BAO im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des EuGH über missbräuchliche Praxis (EuGH C-1255/02 Halifax) zu betrachten" wäre. Dem ist entgegenzuhalten, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Halifax (EuGH C-1255/02) die Anwendbarkeit von Missbrauchsabwehrregeln im Umsatzsteuerrecht im Grundsatz zwar bejaht hat, diese Rechtsprechung jedoch nichts an den allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen im Umsatzsteuerrecht ändern kann. Aufgrund der im Umsatzsteuerrecht geltenden Maßgeblichkeit des Außenverhältnisses (vgl mwN Ruppe, UStG 3 § 1 Rz 253 ff) können die Leistungen an die I-GmbH im Zusammenhang mit der Errichtung des Objektes daher auch nicht in Leistungen in die Privatsphäre von HerrnGesellschafter2 umqualifiziert werden. Es ist nämlich nicht zulässig, die im eigenen Namen erfolgende Errichtung eines Mietobjekts durch eine Kapitalgesellschaft für Zwecke der künftigen (ebenfalls im eigenen Namen erfolgenden) Vermietung mittels Missbrauchsargumenten in den Bau eines Einfamilienhauses durch den zukünftigen Mieter umzuqualifizieren. Leistungsempfänger der Vorleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Objektes kann daher nur der Auftraggeber, somit derjenige, der aus dem Vertrag mit den bauausführenden Unternehmungen berechtigt und verpflichtet ist, sein (vgl hiezu Ruppe, UStG 3 § 1 Rz 269). Dies ist unbestrittenermaßen die I-GmbH . Auch der Umstand, dass es sich bei dem Objekt ... um ein Superädifikat handelt und der Grund und Boden nicht im Eigentum der I-GmbH steht, ändert daran nichts. Erfolgt nämlich eine Bauführung auf fremdem Grund und Boden, so ist Leistungsempfänger der Bauführer und nicht der Grundeigentümer (vgl abermals Ruppe, UStG 3 § 1 Rz 270). Hinzu kommt, dass der Missbrauchsvorwurf schon allein deshalb ins Leere geht, weil (der ursprüngliche Bauwerber und nunmehrige Mietinteressent) , der das Objekt künftig aller Voraussicht nach anmieten wird, mittlerweile weder Geschäftsführer noch unmittelbar oder mittelbar beteiligter Gesellschafter der I-GmbH mehr ist." Mit Bescheid vom 8. Jänner 2008 hatte das FA inzwischen die Umsatzsteuer für den Zeitraum 06-10/2007 abermals abweichend von den Voranmeldungen festgesetzt und dabei den geltend gemachten Vorsteuerabzug unter begründendem Hinweis auf den oben dargestellten Prüferbericht versagt. Die Bf erhob dagegen mit Schreiben vom 6. Februar 2008 Berufung (nunmehr Beschwerde) und verwies begründungshalber auf die Ausführungen im Rechtsmittel gegen die Festsetzungsbescheide für die Vorzeiträume 09-12/2006 und 01-05/2007. Für die UVA-Zeiträume 02-12/2008 erging durch das neu zuständige FA 04 am 6. April 2009 wiederum ein vom Antrag abweichender Festsetzungsbescheid mit entsprechender Versagung des Vorsteuerabzuges und unter Hinweis auf "die abgabenbehördliche Prüfung" (gemeint: die oben erörterte USO-Prüfung für 09-12/2006 und 1-10/2007). Dieser Bescheid schied durch Erlassung eines erklärungskonformen Jahressteuerbescheides 2008 aus dem Rechtsbestand aus; die Veranlagung zur Umsatzsteuer erwuchs in Rechtskraft. Im hier gegenständlichen Streitzeitraum wurde die Umsatzbesteuerung nach dem Kalenderjahr vorgenommen (siehe die der Bf im Schreiben des FA vom 28.05.2010 mitgeteilte Begründung, Bl.1 im Veranlagungsakt 2010). Eine Erklärung gemäß § 20 Abs. 1 UStG 1994, übereinstimmend mit der Bilanzierung eines abweichenden Wirtschaftsjahres auch die Umsatzsteuer nach dem abweichenden Wirtschaftsjahr zu veranlagen, war wohl bereits anlässlich der Betriebsanmeldung im Fragebogen abgegeben worden (FA-Akt/Dauerbelege Bl. 28), wurde jedoch vom FA übersehen und, ausgelöst durch ein am 31.05.2010 übermitteltes Antwortschreiben der Bf, irrtümlich erst ab 05/2010 berücksichtigt). Das FA 07 legte die im Spruch genannten Berufungen dem UFS vor. Der UFS führte am 12.12.2011 eine mündliche Senatsverhandlung durch, die mündlich verkündete Entscheidung konnte jedoch, da inzwischen die nunmehr bekämpften Jahressteuerbescheide vom neu zuständigen FA 04 erlassen worden waren, nicht mehr in schriftlicher Ausfertigung der Partei zugestellt (und das bedeutet: dieser rechtswirksam "bekannt gegeben") werden, sodass die Berufungen unerledigt blieben. Im Zuge der Ladung zur mündlichen Beschwerdeverhandlung ersuchte der als Berichterstatter zuständige Richter die Bf um folgende ergänzende Beweismittel: - Darstellung der Umsätze aus Vermietung des EFH an denehemaligenGesellschafterderBf in den Jahren 2007 - dato, gegliedert nach Jahren; - Bekanntgabe, ob die Beschwerde (szt. Berufung) gegen Umsatzsteuer 2006 aufrecht erhalten wird; - Vorlage einer Kalkulation der Miete; - Beibringung der Bankunterlagen betreffend die Abstattung des Kredites für die Errichtungskosten; rechnerische Darstellung des jährlichen Fremdfinanzierungsaufwandes 2006 - 2014; - Bekanntgabe, bis wann derMieter das Objekt von der I-GmbH in Bestand genommen hat; - Vorlage allfälliger Vertragsänderungen; - Bekanntgabe, welche weiteren Objekte die Bf seit 2006 erworben und vermietet bzw. verpachtet hat. Zutreffendenfalls werde um Vorlage der Kauf- und Vermietungsverträge ersucht. In der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 24.06.2015 wurde weiter ausgeführt: Der Berichterstatter fasste die Ergebnisse der durchgeführten Beweisaufnahmen zusammen und stellte die aus seiner Sicht entscheidende Frage in den Raum, ob es sich bei dem beschwerdegegenständlichen Bauwerk um außerbetriebliches oder betriebliches Vermögen der Bf handelt. Amtsvertreter : "Zur Erlassung der Jahresbescheide ist es gekommen, weil es damals im Finanz ressort die Praxis war, während eines aufrechten Berufungsverfahrens die Zuständigkeit zu ändern. Es sind auch Steuererklärungen abgegeben worden. Demgemäß sind die Jahresbescheide festgesetzt worden. Es wird keine weitere Erklärung zu diesem Punkt abgegeben." DerGfderBf übergab dem Berichterstatter ein Aktenkonvolut; darin enthalten sind die Beantwortung der in der Ladung vom 18. Mai 2015 gestellten Fragen sowie Bezug habende Unterlagen. Der Senat sowie die Amtspartei nahmen den Schriftsatz zur Kenntnis. Die Verhandlung wurde um 09.25 Uhr zwecks Lektüre des Schriftsatzes durch den Amtsvertreter unterbrochen und um 09.35 Uhr fortgesetzt. Zum Vorsteuerabzug 2007 führte der Geschäftsführer der Bf aus, dass die Verrechnung immer von April zu April erfolgt sei. Die Voranmeldungen seien immer monatlich erstellt worden. Der von der Bf beigezogene Steuerexperte hielt es für unstrittig, dass der bezahlte Mietbetrag fremdüblich ist. Das Finanzamt stimmte dem zu. Der Steuerexperte legte Wert darauf, dass der [gemeint: den Grund und Boden betreffende] Bestandvertrag nur allgemeine (nicht auf die Beschwerdeführerin bezogene) Formulierungen enthalte. Amtsvertreter: "Wenn sich hier eine rechtliche Eventualität ergibt, dass quasi das Eigentum durch die Gesellschaft nicht mehr genutzt werden kann, dann haben wir hier faktisch die Situation, dass dieses Gebäude in diesem Zusammenhang nicht mehr ernsthaft genutzt werden könnte. Dazu gibt es derzeit keinen ernsthaften Anhaltspunkt. Der Zuschnitt des Hauses lässt aber darauf schließen, dass es nicht verkauft werden soll. Zu bedenken ist auch, dass die Familienmitglieder in diesem Haus wohnen." Steuerexperte z ur Frage der anderweitigen Nutzung dieses Gebäudes nicht durch die Familie desderzeitigenMieters: "Aus unserer Sicht ist das Gebäude durchaus so errichtet worden, dass das Haus bspw. von zwei Familien oder auch für Bürozwecke genutzt werden kann. Es gibt ein Gutachten, dass das Gebäude ohne großen technischen und wirtschaftlichen Aufwand umzugestalten wäre." DerGfderBf : "Ich verweise auf das Wirtschaftsgutachten, das den Zustand des Objektes beschreibt. Das Haus kann durchaus von zwei Familien genutzt werden. Man könnte sogar Ordinationsräumlichkeiten oder Großraumbüros einrichten. Die ganze Vertragsgestaltung wurde notariell so gestaltet, dass sie den üblichen Leasingverträgen entspricht. Das Gebäude kann auf alle Fälle für alle freien Berufe genutzt werden. Das wurde mir auch vom Magistrat der Stadt Wien und auch von Anwälten versichert." Steuerexperte: "Im Bestandsvertrag ist nicht ausdrücklich ausgeschlossen, dass das Objekt nicht auch zu anderen Zwecken genutzt werden kann. Wir haben mehrere Möglichkeiten; erstens die Zustimmung desMieters bei seinem Auszug, das Gebäude anders zu nutzen. Ohne Zustimmung desMieters kann auch an andere vermietet werden oder können auch zwei Wohnungen vermietet werden. Wir glauben durch das Eigentumsrecht am Gebäude selber sehr wohl, dass das Vermietungsrecht besteht. Wenn derjetzigeMieter den Bestandsvertrag auflösen würde, dann wäre er verpflichtet, den Zeitwert der Immobilie zu ersetzen. Dadurch würde kein Schaden für die Immobilien GmbH entstehen. Das Kapital wäre gesichert und eine Verzinsung gegeben. Das Objekt wäre daher zu jeder Zeit betrieblich einsetzbar. Der Mieter wohnt bis heute in dem Haus." Das Begleitschreiben zum vorgelegten Konvolut hatte folgenden Wortlaut: "1. Betreffend die Umsätze aus Vermietung des EFH an denGrundeigentümer in den Jahren 2007 bis dato legen wir die jeweiligen Erlöskonten und Kundenkonten vor. Es wird festgehalten, dass die Miete pünktlich und regelmäßig per Dauerauftrag bezahlt wird. Als Beweis für die Bezahlung mittels Dauerauftrag legen wir beispielhaft eine Kopie des Zahlungsbeleges bei. Bei Bedarf können sämtliche Belege vorgelegt werden (Beilage 1). 2. Die Berufung gegen die Umsatzsteuer 2006 wird aufrecht erhalten, weil am 6. September 2006 mittels Begleitschreiben ein Regelbesteuerungsantrag und ein Fragebogen anlässlich der Betriebseröffnung eingereicht wurde (Beilage 2). Wie dem Fragebogen auf Seite 2 zu entnehmen ist, wurde im Fragebogen für die Umsatzsteuer das abweichende Wirtschaftsjahr vom Kalenderjahr gemäß § 20 Abs. 1 UStG 1994 beantragt. Das Wirtschaftsjahr der Gesellschaft ist v. 1. Mai - 30. April. Die Gesellschaft ist am 2.8.2006 gegründet worden, womit erstmals für das Jahr 2007, nämlich für den Zeitraum v. 2.8.2006 - 30.4.2007 Steuererklärungen einzureichen sind und für dieses Jahr wurde der Regelbesteuerungsantrag gestellt. Gemäß Umsatzsteuergesetz ist ein Regelbesteuerungsantrag bis zur Rechtskraft des Bescheides zu stellen möglich, weshalb vorsorglich ein Regelbesteuerungsantrag gem. § 6 Abs. 3 UStG 1994 ab dem 2.8.2006 hiermit gestellt wird. 3. Die Miete ist auf Basis eines gerichtlich beeideten Sachverständigengutachtens bemessen worden. Dieses Gutachten schließen wir noch einmal bei (Beilage 3). Die Kalkulation der Miete ist gesetzlich nur vorgesehen, wenn es sich um ein Objekt handelt, das am freien Markt nicht vermietbar ist. Dieser Sachverhalt ist hier nicht zutreffend. Wie dem Bauplan und insbesondere auch dem Gutachten des Sachverständigen zu entnehmen ist, ist dieses Gebäude sehr flexibel gestaltet und kann jederzeit auf dem Markt weiter vermietet werden. Das Gebäude zeichnet sich durch die besondere Flexibilität aus und kann von einem Einfamilienhaus alternativ in zwei Einzelwohnungen oder alternativ in ein Büro mühelos umgewandelt und genutzt werden, womit eine größtmögliche Vermietbarkeit auf dem Markt gegeben ist. Im Übrigen hat der Gutachter auf Seite 4 des Gutachtens die Miete auf Basis einer Renditemiete berechnet. Auf Seite 4 finden Sie die damaligen aktuellen Mietangebote mit einem Mittelwert für die Miete eines Einfamilienhauses inklusive Grundstück von EUR 1.851,00. Nach Auskunft des Sachverständigen ist die Miete eines Einfamilienhauses immer als Gesamtbetrag zu sehen und nicht mit einem Satz Miete/qm umzulegen, weil Gebäude mit einer kleineren Nutzfläche einen höheren Mietertrag bringen, als Gebäude mit einer größeren Nutzfläche. Diese Tatsache ist auch dem Immobilienpreisspiegel zu entnehmen. In weiterer Folge hat daher der Sachverständige die Miete auf EUR 1.851,00 errechnet und kommt zu einem Quadratmeterpreis von EUR 6,50 exklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer. Zur Richtigkeit seiner Ausführungen legen wir eine Kopie des Immobilienpreisspiegels 2006 vor, wo ein Mietpreis je qm für den 2l.Bezirk mit EUR 6,45 exklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer angeführt wird (Beilage 3). Es wird festgehalten, dass sich durch mehrfache Kontrollen die Fremdüblichkeit der Miete bestätigt hat. Weiters legen wir Ihnen eine aktualisierte Prognoserechnung vor. Diesbezüglich möchten wir festhalten, dass bis zu dem Zeitraum April 2015 bereits die Ist-Daten eingetragen sind und ab Mai 2015 die Prognosedaten angeführt sind. Nach dieser Prognoserechnung wird nach einem 20-jährigen Betrachtungszeitraum ein Überschuss von € 80.225,46 erzielt und somit liegt eindeutig eine Einkunftsquelle vor (Beilage 3). Bezüglich der Bankzinsen möchten wir festhalten, dass derzeit 1,5 % bezahlt werden und dieser Prozentsatz längerfristig mit der Bank abgesichert ist. In der Prognoserechnung wurde vorsorglich mit 2 % kalkuliert. 4. Bezüglich der Abstattung des Kredites legen wir Ihnen die Konten der Buchhaltung von dem Kreditkonto und von dem Zinsaufwand vor. Für die weitere Entwicklung erhalten Sie den Tilgungsplan seitens der Bank bis zum Jahr 2028. Bis zu diesem Zeitpunkt soll eine finale Tilgung erfolgt sein (Beilage 4). 5. Das Objekt ist an (Erstmieter) mittels unbefristetem Mietvertrag vermietet. Wie lange das Objekt von diesem noch weiter gemietet wird, kann derzeit nicht gesagt werden. Wie dem Bestandsvertrag zu entnehmen ist, hat unsere Mandantschaft ein 30-jähriges (Anm. BFG: richtig ein 70-jähriges) Bestandsrecht zur Verwertung der Immobilie. Festhalten wollen wir weiters, dass zu keinem Zeitpunkt das Gebäude kostenlos in das Eigentum des Grundbesitzers übergeht. Bei Auflösung des Bestandsvertrages muss der Grundeigentümer unserer Mandantschaft den Zeitwert des Gebäudes, mindestens jedoch den Buchwert vergüten. 6. Es gab keinerlei Vertragsänderungen, weshalb auch deren Vorlage unterbleibt. 7. Unsere Mandantschaft hat noch eine Eigentumswohnung in (Adresse) angeschafft. Diesbezüglich erhalten Sie den Kaufvertrag und die jeweils in der Folge abgeschlossenen Mietverträge. Die Wohnung ist derzeit vermietet (Beilage 5)." Der Senat zog sich daraufhin zur Beratung zurück. Bei Wiedererscheinen der Parteien wurde dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgetragen, betreffend das Kalenderjahr 2007 die geltend gemachte Vorsteuer auf den Zeitraum 2006 bis einschließlich April 2007 abzugrenzen und binnen einer Frist von einem Monat, gerechnet ab dem heutigen Tag, dem Berichterstatter das entsprechende Zahlenmaterial (insbesondere die UVA-Daten für Mai 2007) vorzulegen. Der Vorsitzende verkündete sodann den Beschluss, dass die Entscheidung gemäß § 277 Abs. 4 BAO der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten bleibt. Die Bf reichte mit e-Mail vom 02.07.2015 die aufgetragene Abgrenzung der Vorsteuerbeträge für das vom Kalenderjahr abweichende USt-Jahr 2006/2007 nach, woraus sich folgender beantragter Vorsteuerabzug ergibt: | Monat | Vorsteuer | September 06 | 119,00 | Oktober 06 | 10.619,78 | November 06 | 7067,00 | Dezember 06 | 8.426,27 | Jänner 07 | 6.980,00 | Februar 07 | 300,00 | März 07 | 3.040,00 | April 07 | 10.402,45 | April 07 (ergänzt auf das Steuerjahr) | 8.755,54 | Vorsteuern gesamt | 54.709,94 Für die Umsatzsteuerjahre 2007/2008 bzw. 2008/2009 wurden vorangemeldete Vorsteuern von EUR 44.283,46 bzw. von Juni bis Dezember 2008 EUR 9.012,66 bekannt gegeben. Die Gesamtsumme an bis Dezember 2008 geltend gemachten Vorsteuern belief sich somit auf EUR 108.006,06. Mit weiterem Schreiben vom 06.07.2015 teilte die Bf dem Richter "in Beantwortung Ihrer Anfrage vom 2. d. M." mit, dass "die Umsätze des gegenständlichen Mietobjektes, das ab 01.10.2008 vermietet wurde, in keiner Umsatzsteuervoranmeldung bzw. Umsatzsteuererklärung enthalten sind. Wir werden nach Ergehen des Erkenntnisses in gegenständlicher Causa sämtliche Umsatzsteuererklärungen ab dem Veranlagungszeitraum 2008 im Zuge eines Wiederaufnahmeantrages bzw. die Umsatzsteuervoranmeldungen, soweit sie noch nicht in Umsatzsteuererklärungen erfasst sind, berichtigen." Beweiswürdigung In ihrer Berufung gegen die Umsatzsteuerfestsetzungsbescheide für die Zeiträume 9 bis 12/2006, 1 bis 5/2007 und 6 bis 10/2007 hatte die nunmehrige Bf die Nichtanerkennung des Vorsteuerabzuges aus dem Aufwand für die Errichtung des Einfamilienhauses auf dem Eigengrund des Gesellschafter2 bekämpft. Die Festsetzungsbescheide schieden nach Erlassung von Jahressteuerbescheiden für 2006 und 2007 aus dem Rechtsbestand aus, die ursprünglich eingebrachte Berufung wirkte daher gegen die Jahressteuerbescheide für 2006 und 2007 fort und blieb somit - ungeachtet der vor dem Senat des UFS durchgeführten, mit Verkündung des Entscheidungsspruches zunächst "abgeschlossenen" mündlichen Berufungsverhandlung - mangels rechtswirksamer Zustellung der Entscheidung unerledigt: Die Abtretung der Akten an das aufgrund eines Sitzwechsels des Unternehmens nunmehr örtlich zuständige andere Finanzamt und die bald danach erfolgte Erlassung der Jahressteuerbescheide hatten sich knapp nach der mündlichen Berufungsverhandlung vom 12.12.2011 ereignet; eine Ausfertigung und Zustellung der damals getroffenen Entscheidung musste daher unterbleiben. Im Rechtsmittelverfahren vor dem UFS hatte sich die Bf als damalige Berufungswerberin (Bw) gegen die ablehnende Beurteilung durch das Finanzamt mit der in der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem gesamten Senat des UFS vorgetragenen Begründung gewendet: Demnach habe sie, in Verfolgung des gesellschaftsvertraglich festgelegten und im Firmenbuch eingetragenen Unternehmenszweckes, mit dem Bestandvertrag vom 27.07.2006 die Voraussetzungen für die Herstellung notwendigen Betriebsvermögens geschaffen, solches Betriebsvermögen durch Errichtung eines marktfähigen Einfamilienhauses hergestellt und dieses mit dem Mietvertrag vom 29.08.2008 zur Einkünfte-Erzielung verwendet. Ihr Vorgehen sei mit dem einer Immobilien-Leasing-Gesellschaft direkt vergleichbar und entgegen der Ansicht des Finanzamtes hinsichtlich Gestaltung und Durchführung der geschlossenen Verträge unzweifelhaft fremdüblich. Das Finanzamt vertrat demgegenüber schon damals und nun im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Senat des Bundesfinanzgerichtes die Auffassung, dass der Sachverhalt anders gelagert sei, als von der Bf geschildert: Das Vorhaben sei - zumindest im Streitzeitraum - von vornherein allein darauf gerichtet gewesen, dem mittelbaren Gesellschafter der Bf und Gesellschafter-Geschäftsführer der Muttergesellschaft WP-GmbH ein von ihm geplantes und eingereichtes Einfamilienhaus, das nur seinen privaten Wohnzwecken zu dienen bestimmt war, in Umsatzsteuer sparender Art und Weise auf Kosten des Unternehmens zu errichten und anschließend zu vermieten, wobei die formale zivilrechtliche Gestaltung den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Vereinbarungen habe verdecken sollen. Das Bundesfinanzgericht vertritt die Ansicht, dass es der Bf bei vorzeitiger Kündigung des Gebäudemietvertrages vom 29.08.2008 durch den Erstmieter rechtlich möglich wäre, das Bauwerk auf dem Grund und Boden des Mieters jederzeit an einen fremden Dritten zu vermieten oder es in zwei Wohneinheiten aufzuteilen und sodann zu Wohnzwecken oder als Büro- bzw. Ordinationsräumlichkeiten an einen oder auch zwei Bestandnehmer zu vermieten, ohne dass der Bestandvertrag über den Grund und Boden einem solchen Vorgehen rechtlich betrachtet entgegen stünde: Zutreffend hat die Bf in der mündlichen Beschwerdeverhandlung darauf hingewiesen, dass im Grundstücksbestandvertrag aus 2006 bloß von der "Errichtung eines Einfamilienhauses und Nutzung als Garten" durch die Bf die Rede ist; ein ausdrücklicher Bezug auf ausschließliche Wohnzwecke des Grundeigentümers fehlt im Vertrag, vielmehr ist der Mietgegenstand bzw. der mit dem Bestandrechtstitel verbundene Zweck der Gebäudeerrichtung unter Artikel I.5. bloß abstrakt mit "Vermietung zu Wohnzwecken" umschrieben. Unter Artikel VII. fünfter Satz wird die "Errichtung eines Bauwerkes mit maximal zwei selbständigen Einheiten" für zulässig erklärt. Die Bestandnehmerin des Grundes erwirbt laut Artikel VII. 3. Satz das Eigentumsrecht am zu errichtenden Bauwerk. Nach Auffassung des BFG relativieren diese Vertragsbestimmungen das in Artikel II. verankerte und in den Einleitungssätzen des Artikel VII. scheinbar konkretisierte Zustimmungsrecht des Grundeigentümers hinsichtlich der Art des zu errichtenden Wohnhauses - dort werden "Zu-, Aus- oder Umbauten" am Gebäude von der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht - insofern, als sie das Zustimmungsrecht des Grundeigners auf wesentliche Änderungen in der Bausubstanz einschränken: Grundriss, Baubeschreibung und Außenansicht des fertiggestellten Bauwerkes lassen nämlich erkennen, dass die spätere Umgestaltung in zwei selbständig begehbare Einheiten keine derartigen, von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängigen bautechnischen Maßnahmen erfordern würde, sodass eine schriftliche Zustimmung des Grundeigentümers (Artikel VII. 1. Satz) zu solchen einfachen Änderungen nicht eingeholt werden müsste. Das BFG geht daher davon aus, dass das Bauwerk entweder mit einfacher oder ohne Umgestaltung jederzeit im Betrieb der Bf - z. B. durch Vermietung an fremde Dritte - einsetzbar ist. Die Errichtung und Vermietung von Gebäuden ist auch von dem im Gesellschaftsvertrag (Nachtragsänderung vom 18.08.2006, Punkt DRITTENS) festgelegten Unternehmensgegenstand "Verwaltung, Vermietung und Verpachtung, An- und Verkauf von Immobilien, Tätigkeiten des Bauträgers und des Immobilientreuhänders" umfasst und verfolgt daher keinen gesellschaftsfremden Zweck. Das gegenständliche Objekt weist keine Merkmale eines aufwändig konzipierten und luxuriös ausgestatteten Bauwerkes auf. Die Errichtungskosten bieten dafür ebensowenig einen Anhaltspunkt wie Art und Umfang der Gartengestaltung, welche - abgesehen von einer im Mietvertrag über die Baulichkeit dem Mieter gestatteten Errichtung eines Gartenhäuschens auf dessen eigene Kosten - im vollen Umfang (Einzäunung, Gehsteigreinigung, Baumpflege) der Bf als Bauherrin und Gebäudevermieterin oblag (Punkte IV.2, VI und IX des Vertrages vom 27.07.2006). Das Bauwerk ist zwingend auf Verlangen des Erstmieters nur bei vorzeitiger Auflösung des Grund-Bestandvertrages (dies unter den in Punkt IV genannten Fällen eines vertragswidrigen Verhaltens der Bf) oder bei dessen Ende nach 70 Jahren zu entfernen und somit bis dahin wirtschaftlich nutzbar, wobei davon ausgegangen wird, dass die voraussichtliche technische und wirtschaftliche Nutzungsdauer des Bauwerkes (AfA-Satz 1,5%) in etwa dieser Zeitspanne entspricht. Das auf fremdem Grund und Boden von der Bf auf eigenen Namen und eigene Rechnung errichtete, in ihr Alleineigentum erworbene Gebäude samt Gartenanlage zählt nach dem oben Gesagten zum notwendigen Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft. Der Mietvertrag vom 29.09.2008 weckt mit seinen Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Vertragspartner, insbesondere über die Höhe des Mietentgeltes, welches über dem vom Sachverständigen ermittelten und empfohlenen Wert von EUR 1.480,00 netto monatlich liegt, ebensowenig Bedenken hinsichtlich Angemessenheit und Fremdüblichkeit wie das mittlerweile belegmäßig nachgewiesene Bild der tatsächlichen Durchführung des Vertrages: Die vereinbarte Miete wurde in indexierter Höhe von Anbeginn mittels Überweisung an die Bf bezahlt. Die von der Bf bis 2028 zu tragenden Fremdfinanzierungskosten bewegen sich seit der Umschuldung auf ein Annuitätendarlehen dank des niedrigen aktuellen Kreditzinssatzes von 1,5% in einer gegenüber den Prognoseerwartungen noch niedrigeren Höhe. Im Wirtschaftsjahr 2015/2016 wird der Fremdmittelaufwand laut Tilgungsplan EUR 4.886,24 betragen, während die Prognoserechnung noch von EUR 7.124,20 ausgeht. Berichtigt man die Prognoseansätze beim Zinsaufwand für 2006 - 2014/15 um die Differenz zu den tatsächlich höheren Kosten (laut Kontoausdrucken waren in diesem Zeitraum EUR 149.952,90 an Zinsen und Spesen angefallen, also um EUR 56.849,01 mehr als prognostisch angesetzt), so verbleibt bis 2027 ein positives Gesamtresultat von EUR 23.376,45, das sich zum einen bis ins Jahr 2027/28 um ein weiteres positiv verlaufendes Bewirtschaftungsjahr und zum anderen um die ab 2015/16 niedrigeren Zinsaufwendungen verbessern wird. Wenn daher die zuletzt vorgelegte Prognoserechnung trotz ihres Ansatzes höherer zukünftiger Aufwandszinsen (2% statt 1,5%) binnen 20 Jahren ab Vermietungsbeginn einen um die Fehlansätze 2006 - 2014/15 bereinigten Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten von rund EUR 23.376,00 erwarten lässt, so erscheint die so adaptierte Vorschau plausibel und realitätsnah. Die Bf entfaltet somit einerseits marktkonformes Streben nach Einnahmen und wird andererseits daraus innerhalb eines absehbaren Zeitraumes von 20 Jahren Einkünfte erzielen (keine Liebhaberei). Es spricht daher nichts (mehr) für die Annahme, dass die rechtliche Ausgestaltung und tatsächliche Durchführung der Vertragsbeziehungen zwischen dem ursprünglich an der Bf mittelbar beteiligten Gesellschafter (= Grundeigentümer und Gebäudemieter) und der Bf (= Bestandnehmerin des Grundes und Errichterin/Vermieterin des Gebäudes) vorrangig durch die seinerzeitige gesellschaftsrechtliche Nahebeziehung der beiden Vertragsteile zueinander bedingt war oder sich gar nur daraus erklären lässt. Eine missbräuchliche Gestaltung zwecks Schaffung der formalen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug ist ebenso wenig erkennbar wie das Vorliegen einer Kette von konstruierten Rechtshandlungen zur Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils. Auch in wirtschaftlicher Betrachtung gelangt man zur Anerkennung der von der Bf gewählten Vorgangsweise, ist doch diese dem von kapitalbedürftigen Bauwerbern nicht selten gewählte Weg einer Finanzierung von Bauvorhaben über Immobilienleasing nicht unähnlich: In solchen Fällen wird das vom Interessenten schon vorgeplante Bauwerk auf vorhandenem Eigengrund durch einen Leasinggeber errichtet/vorfinanziert und sodann im Wege der Abstattung von Leasingraten gemietet, bis die Raten abbezahlt sind. Auch dort gelangt der Errichter Leasinggesellschaft in den Genuss des Vorsteuerabzuges (Vorleistungen zum Satz von 20%), während es - wie unten dargelegt - auf eine allfällige Steuersatzdifferenz schon deswegen nicht ankommt, weil die Ausnützung eines Steuergefälles, welches sich aus den vom Gesetzgeber erlassenen Steuersatzvorschriften zwingend ergibt, keine missbräuchliche Gestaltung darstellen kann. Rechtslage Rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren (unmittelbaren bzw. mittelbaren) Gesellschaftern sind aufgrund des Trennungsprinzips aus steuerlicher Sicht möglich. Es ist daher ohne weiteres denkbar, dass bestimmte Handlungen auf Verträgen fußen und als Ausfluss dieser Verträge gesetzt werden. Andererseits ist es auch denkbar, dass diese Handlungen ihre Begründung im Gesellschaftsverhältnis haben, d. h. causa societatis durchgeführt werden. Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern (= zwei von einander unabhängigen Steuersubjekten) können also ihren Grund im Beteiligungsverhältnis oder in Geschäftsbeziehungen oder in beidem haben. Das Trennungsprinzip - abgeleitet aus § 8 Abs. 1 und Abs. 2 KStG - gebietet einerseits, dass jedes Steuersubjekt für sich das richtige Einkommen zu ermitteln hat, erlaubt jedoch andererseits auch schuldrechtliche Beziehungen zwischen den gesellschaftsrechtlich verbundenen Steuersubjekten. Einnahmen oder Ausgaben aus dem Bereich einer schuldrechtlichen Beziehung sind steuerlich zu berücksichtigen. Erfolgt jedoch eine offene Ausschüttung, so betrifft diese nicht den Bereich der Einkünfteerzielung, sondern die Einkommensverwendung und führt daher nicht zu steuerlich relevanten Ausgaben. Erfolgen nun Ausschüttungen nicht offen, sondern im Kleid einer schuldrechtlichen Beziehung, obwohl sie ihre Wurzel tatsächlich im Gesellschaftsverhältnis haben, so bleibt den geltend gemachten Aufwendungen/Ausgaben die steuerliche Anerkennung versagt. Aus einem Bestandvertrag bezahlte Miete des Gesellschafters an die Gesellschaft kann daher bei dieser entweder steuerliche Einnahme/Ertrag (und verbundener Aufwand eine Betriebsausgabe) sein, oder - wenn gar kein Mietvertrag vorliegt - eine Einlage des Gesellschafters sein und der verbundene Aufwand der Gesellschaft bei ihr eine außerbetrieblich veranlasste, mithin nichtabzugsfähige Ausgabe darstellen. Liegt zwar ein Mietvertrag vor und wird Miete gezahlt, so hängt das steuerliche Schicksal der Vertragserfüllung davon ab, ob der Mietvertrag seinem gesamten Inhalt nach den Kriterien für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entspricht (ertragsteuerlicher Fremdüblichkeitsgrundsatz; zu den umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen siehe weiter unten). Der Fremdüblichkeitsgrundsatz gebietet es, stets die gesellschaftsrechtliche Veranlassung zu prüfen, was mittels Fremdvergleich zu erfolgen hat. Die getroffene Vereinbarung (z. B.: der Mietvertrag) muss nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen; einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben; und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Dies Anforderungen an Rechtsbeziehungen zwischen Körperschaft und Anteilsinhaber müssen kumulativ und im Zeitpunkt des behaupteten Vertragsabschlusses vorliegen. Die Frage des Fremdvergleiches ist eine Tatfrage und daher auf Grund entsprechender Erhebungen in freier Beweiswürdigung (§ 167 Abs. 2 BAO) zu lösen. Die Beweiswürdigung hat auf die besonderen Umstände des Einzelfalles Bedacht zu nehmen, wobei es grundsätzlich Sache der Abgabenbehörde ist, den Nachweis zu führen, dass eine Gestaltung unangemessen ist. Bei Anwendung des Fremdvergleiches ist von der Sache her ein gewisser Spielraum zu lassen; nicht schon jede geringfügige Abweichung von einem Richtwert (sinngemäß auch: von einer üblichen Vertragsgestaltung) gebietet den Ansatz (die Annahme) einer verdeckten Ausschüttung. Bei Vermietung einer Immobilie durch die Gesellschaft an den Gesellschafter kommt der Fremdüblichkeits-Analyse des (zumeist schriftlich abgeschlossenen) Mietvertrages zentrale Bedeutung zu. Gleiches gilt für ein Konglomerat von Bestandverträgen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, wenn etwa zunächst der Gesellschafter der ihm nahe stehenden Gesellschaft das in seinem Eigentum stehende nackte Grundstück vermietet (Bestandvertrag 1) und sodann das darauf von der Gesellschafterin auf deren Kosten errichtete Gebäude von dieser zu seinen eigenen Wohnzwecken mietet (Bestandvertrag 2). Jede natürliche Person hat eine private Sphäre, in der sich ihr Privatleben vollzieht. Ist diese Person daneben auch betrieblich tätig, so ist dieser betriebliche Bereich von der zwingend privaten Sphäre abzugrenzen. Bei Überführung von Wirtschaftsgütern zwischen diesen Bereichen - durch Einlagen und Entnahmen - ist zwischen notwendigem Privatvermögen und notwendigem Betriebsvermögen zu unterscheiden. Unter bestimmten Voraussetzungen können Wirtschaftsgüter, die nicht dem notwendigen Betriebsvermögen zuzuordnen sind, durch einen Willensakt des Steuersubjektes doch dem betrieblichen Bereich zugeordnet werden; insoweit liegt gewillkürtes Betriebsvermögen vor. Kapitalgesellschaften haben ihrer Natur nach keine Privatsphäre von der Art, wie sie jeder natürlichen Person zu eigen ist. Fällt sie unter § 7 Abs. 3 KStG, so hat sie zwingend eine betriebliche Sphäre. Sie kann aber bei Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht dem betrieblichen Bereich zuzuordnen sind, eine außerbetriebliche Sphäre haben. Im Unterschied zur Rechtsprechung des deutschen Bundesfinanzhofes (BFH) vertritt der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass Kapitalgesellschaften eine außerbetriebliche Sphäre, aber kein gewillkürtes Betriebsvermögen haben können. Denn § 7 Abs. 2 KStG übernehme die Gewinnermittlungsvorschriften des EStG und somit auch die verschiedenen Vermögensarten, während § 7 Abs. 3 KStG nur die anzuwendende Einkunftsart regle. Soweit Wirtschaftsgüter (WG) als notwendiges Privatvermögen einzustufen seien, könnten sie daher weder notwendiges noch gewillkürtes Betriebsvermögen darstellen, sodass diese WG einer außerbetrieblichen Sphäre zuzuordnen seien. Dies betreffe u. a. WG, die im Bereich einer Liebhabereibetätigung eingesetzt würden: WG, die ex lege in einen Privatbereich verschoben seien, wie z. B. Luxuskomponenten bei verschiedenen WG; und WG, die speziell auf die Bedürfnisse des Gesellschafters zugeschnitten seien, wie etwa Wohnimmobilien. Nach kontroverser Auseinandersetzung des Fachschrifttums mit der seit dem E vom 20.06.2000, 98/15/0169, eingeschlagenen Rechtsprechungslinie des VwGH hat dieser im E vom 24.06.2004, 2001/15/0002 die bisherige Linie, Gegenstände in der betrieblichen Sphäre zu belassen und nur eine anteilige verdeckte Ausschüttung in Höhe des Vorteils für den Gesellschafter (Differenz der gezahlten zur fremdüblichen Miete) anzunehmen, scheinbar aufgegeben, was wiederum eine kritische Auseinandersetzung im Schrifttum nach sich zog. Im E vom 26.03.2007, 2005/14/0091 ging der VwGH von einer Deckung der Investition im Gesellschaftszweck aus. Teile des Schrifttums vertraten danach die Auffassung, dass es schon grundsätzlich der Gewinnoptimierung einer Gesellschaft widerspräche, anstelle eines Zinshauses in ein Einfamilienhaus zu investieren, derartige Kaufentscheidungen wären vom privaten Wohnbedürfnis (des Gesellschafters) motiviert. Der Marktpreis sei kaum zu erzielen, da für hochwertig ausgestattete Objekte der potentielle Interessentenkreis sinke, andererseits geschmackliche oder bautechnische Vorstellungen nicht abgegolten würden. Statt - wie an sich argumentierbar - einen Zufluss im Rahmen einer Ausschüttung an der Wurzel anzunehmen, sollte angesichts der Sinnlosigkeit der Investition auch der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums darzustellen sein (Pröll, in: ÖStZ 2010/312, Heft 7, 149, der auf die vom EuGH im Urteil vom 26.9.1996, Rs C-230/94, Enkler entwickelten Grundsätze für die Annahme des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit iSd Art.4 Abs. 1 iVm Art. 17 Abs. 1 der 6. MwSt-Richtlinie als marktkonformes Streben nach Einnahmen Bezug nimmt). Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung des VwGH kann bei Immobilien, deren Anschaffung oder Herstellung auch durch den Gesellschafter veranlasst ist, eine außerbetriebliche Sphäre der Kapitalgesellschaft gegeben sein. Bei einer Immobilienvermietung durch die Gesellschaft an einen Gesellschafter sind nach dieser Rechtsprechung drei Fälle zu unterscheiden: 1. Die Immobilie ist dem betrieblichen Bereich zuzuordnen, die Miete erreicht eine fremdübliche Höhe (sinngemäß: der Mietvertrag/das Konglomerat zusammenhängender Bestandverträge ist seinem gesamten Inhalt nach fremdüblich); steuerliche Folge: volle Anerkennung, keine Gewinnausschüttungen, Vorsteuerabzugsberechtigung ist gegeben. 2. Die Immobilie ist zwar dem betrieblichen Bereich zuzuordnen, die Miete jedoch im Fremdvergleich zu niedrig; steuerliche Folge: Gewinnausschüttung in Höhe des Vorteils für den Gesellschafter, keine schädliche Auswirkung auf den Vorsteuerabzug. 3. Die Immobilie ist dem außerbetrieblichen Bereich zuzuordnen; steuerliche Folge: "Ausschüttung an der Wurzel", die Aufwendungen (und Vorsteuern) der Gesellschaft auf die Immobilie sind überhaupt nicht abzugsfähig . Der VwGH hat seine Auffassung vom steuerlichen oder außersteuerlichen Charakter einer Wohnimmobilienvermietung durch die Gesellschaft an den (einen) Gesellschafter in mehreren Erkenntnissen entwickelt, wovon nur einige Judikate herausgegriffen seien: E 16.05.2007, 2005/14/0083 - Aufhebung wegen Verfahrensmangel, da nicht gewürdigt wurde, dass tatsächlich Miete für das dem Gesellschafter in Bestand gegebene Objekt gezahlt wurde, und es an der konkreten Feststellung, dass das Objekt nicht zur Einnahmenerzielung angeschafft bzw. hergestellt wurde, fehlte (§ 2 Abs. 1 UStG 1994; Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 Sechste MwSt.-Richtlinie 77/388/EWG). E 23.10.2010, 2007/15/0003 - Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes: "Bei den ... den Gesellschaftern zur Nutzung überlassenen Gebäuden einer Kapitalgesellschaft ist zu unterscheiden zwischen jederzeit im betrieblichen Geschehen (zB durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden einerseits und andererseits solchen Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentative oder speziell auf die Wohnbedürfnisse des Gesellschafters abgestellte Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind, sodass sie als 'verdeckte Ausschüttung an der Wurzel' von vornherein nicht zum Betriebsvermögen der Kapitalgesellschaft zählen. In Bezug auf die erstgenannten Gebäude spricht der Umstand, dass sie den Gesellschaftern zu einem unangemessen niedrigen Mietzins vermietet werden, nicht gegen deren Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen, sondern führt im Wege einer laufenden verdeckten Ausschüttung zum Ansatz fremdüblicher Betriebseinnahmen (Mieterträge) der Kapitalgesellschaft. Voraussetzung dafür, in Zusammenhang mit der Nutzungsüberlassung eine verdeckte Ausschüttung (auch an der Wurzel) anzunehmen, ist dabei stets, dass die Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung einem Fremdvergleich standhält. E 19.10.2011, 2008/13/0046 - (wie E 2007/15/0003: Fremdvergleich hinsichtlich der Nutzungsüberlassung) E 19.03.2013, 2009/15/0215 - (Fremdüblichkeit der Mietenhöhe ist zu prüfen) E 25.04.2013, 2010/15/0139 - "Überlässt eine unternehmerisch tätige juristische Person ihrem Dienstnehmer im Hinblick auf das Dienstverhältnis ein Wohnhaus zur Nutzung für seine privaten Wohnzwecke, liegt darin eine steuerpflichtige Überlassung iSd Art. 6 Abs. 2 Unterabsatz 1 Buchst a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG (Überlassung für den Bedarf des Personals), was der juristischen Person das Recht auf Vorsteuerabzug für dieses Wohnhaus vermittelt. (...) § 12 Abs. 2 Z. 2 lit.a UStG 1994 iVm § 8 Abs. 2 KStG 1988 normiert einen Vorsteuerausschluss im Bereich der Verwendung von Gebäuden durch Kapitalgesellschaften für verdeckte Gewinnausschüttungen. (...) Nach der hg Rechtsprechung ist bei den nicht fremdüblich den Gesellschaftern zur privaten Nutzung überlassenen Gebäuden einer Kapitalgesellschaft zu unterscheiden zwischen jederzeit im Betrieb (zB durch Vermietung) einsetzbaren Gebäuden einerseits und andererseits solchen Gebäuden, die schon ihrer Erscheinung nach (etwa besonders repräsentative Gebäude oder speziell auf die Wohnbedürfnisse abgestellte Gebäude) für die private Nutzung durch den Gesellschafter bestimmt sind. (...) In Bezug auf die erstgenannten Gebäude spricht der Umstand, dass sie den Gesellschaftern zu einem unangemessen niedrigen Mietzins vermietet werden, nicht gegen deren Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen, sondern führt im Wege einer verdeckten Gewinnausschüttung zum Ansatz fremdüblicher Betriebseinnahmen. Voraussetzung für die Annahme einer verdeckten Ausschüttung (auch einer solchen an der Wurzel) ist, dass die Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung einem Fremdvergleich nicht standhält. (...) Die Sachverhaltsgrundlage für eine rechtliche Einstufung eines Gebäudes ... als außerbetriebliches Vermögen bedarf ... auch hinreichender Sachverhaltsfeststellungen zur Beurteilung der Fremdüblichkeit der Vermietung in der Regel auch zur Fremdüblichkeit der Höhe des Mietzinses. (...) Die Höhe des angemessenen Mietzinses kann daraus abgeleitet werden, "was unter einander fremd gegenüberstehenden Personen vereinbart worden wäre und insbesondere auch daraus, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet. Es ist somit eine Renditeberechnung für einen Betrag in Höhe des Verkehrswertes der Immobilie bzw. des Gesamtbetrages der Anschaffungs- und Herstellungskosten samt allfälliger Sanierungskosten anzustellen, wobei von einem marktüblich agierenden Immobilieninvestor auszugehen ist. Für die Frage, ob eine verdeckte Ausschüttung an der Wurzel vorliegt, nicht relevant erweist sich die Feststellung der belangten Behörde, dass eine Kapitalgesellschaft ein solches Gebäude nicht für fremde Arbeitnehmer (als Dienstwohnung) angeschafft hätte. (...) Die Vermietung einer Immobilie durch eine Körperschaft kann nämlich selbst dann fremdüblich gestaltet sein, wenn sie die einzige Betätigung der Körperschaft ist bzw. wenn die Körperschaft gar nicht über Arbeitnehmer verfügt (Hinweise für alles auf oben genannte frühere Erkenntnisse)." E 19.09.2013, 2011/15/0157 - Kein Vorsteuerabzug der Gesellschaft bei ausschließlich für das private Wohnbedürfnis des Gesellschafters gewidmeten Räumen (Gebäuden) E 29.01.2014, 2010/13/0193 - wie E vom 19.10.2011, 2008/13/0046 und 25.04.2013, 2010/15/0139: Bei marktkonformer Vermietung (und der Möglichkeit, das Gebäude jederzeit im betrieblichen Geschehen der Gesellschaft einzusetzen, es etwa in wirtschaftlich sinnvoller Weise an Fremde zu vermieten) kann der Vorsteuerabzug nicht versagt werden und kommt es für den Fremdvergleich bspw. auch nicht darauf an, ob das Gebäude für fremde Arbeitnehmer angeschafft worden wäre (Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit). Wenn daher eine Vermietung an Gesellschafter oder der Gesellschaft nahe stehende Personen die Einstufung der Betätigung als Einkunftsquelle erlaubt, weil sie auf Grund einer die Echtdaten einbeziehenden Prognoserechnung einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben/Aufwendungen innerhalb des nach der Liebhabereiverordnung maßgeblichen absehbaren Zeitraumes (§ 1 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 3: 25 Jahre ab Vermietungsbeginn + höchstens 3 Jahre Voraufwendungen; § 1 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 4: 20 Jahre ab Vermietungsbeginn + höchstens 3 Jahre Voraufwendungen) abzuwerfen verspricht, ist damit nach Auffassung des BFG eine Renditeberechnung im Sinne der Judikatur geleistet, die eine anerkennende Beurteilung der konkreten Investition rechtfertigen kann. Erwägungen Da das gegenständliche Bauwerk im Sinne der oben skizzierten Rechtsprechungskriterien des VwGH dem notwendigen Betriebsvermögen der Bf zuzuordnen ist und die Vermietung an den ehemaligen Gesellschafter einem Fremdvergleich standhält, erweist sich die Beschwerde, soweit sie den Abzug von Vorsteuern aus Rechnungen für erbrachte Bauleistungen und andere mit der Gebäudeerrichtung zusammenhängende Vorleistungen begehrt, als berechtigt. Da die Bf nach dem 30.04.2006 gegründet wurde und sie daher bis zu diesem Datum weder umsatzsteuerpflichtig war noch Vorsteuern aus an sie erbrachten Leistungen in Rechnung gestellt werden konnten, war die - nicht ausdrücklich zurückgezogene! - Beschwerde gegen den Umsatzsteuerjahresbescheid für das am 30.04.2006 endende abweichende USt-Jahr 2006 als unbegründet abzuweisen. Im Umfang der Anfechtung des Umsatzsteuerjahresbescheides für 2007 war die Beschwerde insofern berechtigt, als die im abweichenden USt-Jahr 1.5.2006 - 30.4.2007 angefallenen Vorsteuern Berücksichtigung zu finden hatten. Die ab 1.5. bis 31.12.2007 angefallenen Vorsteuern gehören in das nachfolgende Steuerjahr 2007/2008 und scheiden bei der Veranlagung des anhängigen Streitjahres aus. Daraus folgt eine im vollen Umfang stattgebende Abänderung des angefochtenen Bescheides, da die Bf ihr diesbezügliches Rechtsmittel noch vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses auf die relevanten Zeiträume durch Vorlage des ziffernmäßig dargestellten Begehrens eingeschränkt hat. Zulässigkeit einer Revision Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine Revision nicht zulässig, da das Erkenntnis nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis nicht von der weiter oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.