BFG RV/7101457/2013

(Zur Feststellung des Prüfers, es sei "nicht eindeutig nachvollziehbar, ob die mietrechtlichen Verpflichtungen zur Vorlage der Umbaupläne von dem Vermieter gänzlich nachgekommen wurde) Völlig unklar ist, welchen Zusammenhang der Prüfer zwischen Umbauplänen und mietrechtlichen Verpflichtungen meinen könnte. Die "Umbaupläne" - gemeint wohl: die von der Baupolizei bewilligten Einreich- bzw. Bestands-Pläne - sind vorschriftsmäßig von allen Grundeigentümern, vom Architekten bzw. Bauführer unterzeichnet und von der Baubehörde bewilligt. Kopie liegen auch bei der Hausverwaltung auf. Die Fertigstellung der jeweiligen Bauarbeiten ist von der Behörde zustimmend zur Kenntnis genommen worden. Der Prüfer hat vom Steuerpflichtigen (gemeint: von den Bf, Anm. BFG) die Vorlage der Pläne nie verlangt und ist auch der Aufforderung zur Einsichtnahme in die Akten bei der Hausverwaltung nicht nachgekommen. ... (Zum Vorwurf, dass eine Darstellung der tatsächlich angefallenen und noch zu erwartenden Kosten dieser (mündlichen, niederschriftlich festgehaltenen) Vereinbarung jedenfalls nicht zu entnehmen sei) Es ist nicht klar, worauf sich der Prüfer hier zusammenhanglos bezieht. Auf Beilage 2 wurde (oben) eingegangen. Es sei darauf hingewiesen, dass der Prüfer Top 1-3 sowie den Keller in Begleitung des Steuerpflichtigen (ME/Nutzer von Top 1-3) und des steuerlichen Vertreters am 15.05.2008, ab 11:00 Uhr, besichtigt hat. Über die Realität des Faktischen konnte er sich daher selbst ein Bild machen, wenn er wollte. Alle von ihm gestellten Fragen wurden selbstverständlich ad hoc beantwortet. (Zum Vorwurf, dass die (mündliche) Vereinbarung weder nach außen hinreichend zum Ausdruck komme noch einen klaren eindeutigen und zweifelsfreien Inhalt habe) Der Prüfer will ... seine offenbar vorgefasste Meinung nicht aufgeben. Seit Anfang 2008 wird für das Parterre (Top 1-3) ein geeigneter Mieter gesucht. Es ist also hoffentlich bald mit Mieteinkünften zu rechnen, welche durch die Investitionen von H ermöglicht wurden. (Er) hat einen Kredit aufgenommen, um den 1/3- Anteil zu kaufen, damit dieser nicht an einen Fremden geht. 2. Zu Top 6-8 (2. Stock) KF wohnt seit über 70 Jahren im Haus, zunächst mit ihren Eltern und Geschwistern. Schon der Vater zahlte den damals üblichen Zins auf Basis von Friedenskronen. Nach dem Tod des Vaters hat sie dies übernommen. Frau KF hat ... auf Basis der Baubewilligung vom 29.07.1965 Top 6-8 saniert und (dies) aus privaten Mitteln völlig unabhängig von der Finanzgebarung des Hauses finanziert. Aus den oben dargelegten historischen Gründen und in Anbetracht der geschilderten Eigenleistung wurde eine (gegen sie) ohnehin nicht durchsetzbare Erhöhung der Miete nicht in Betracht gezogen. (Unter dem Blickwinkel der) Fremdüblichkeit müsste auch hier der Zustand vor der Sanierung herangezogen werden. Dies bedeutet Kategorie c (ohne Komfort, Vermietbarkeit fraglich). 3. Zu Top 9-10 (3. Stock) Zur Ausgangslage: Die Wohnungen waren ursprünglich Kategorie c benützbar. Die Vermietung solcher Objekte ist in der heutigen Zeit jedoch schwierig und bringt nur wenig ein. Deshalb wurde auf Basis der Baubewilligung vom 15.3.1995 der 3. Stock saniert bzw. umgebaut (Abb. 4A-d). Aus Tops 9+10 entstand die Wohnung III. Stock rechts: Es wurde ein Stück des Ganges und ein Gang-WC einbezogen; sie besteht nun aus 2 Zimmern, 2 Kabinetten, Küche, Bad, Vorzimmer und WC und entspricht nunmehr Kategorie A mit Etagenheizung. Es war sehr willkommen, dass die Tochter E (Familienname nach der Verheiratung) sich (vor der Verheiratung) bereit erklärt hat, die Kosten für die Sanierung dieses Teils zu übernehmen und dies auch tat; aus diesen Baumaßnahmen resultiert eine Anhebung der Kategorie von d benützbar auf A. Top 11 = nunmehr Wohnung III.Stock links. Diese blieb im ursprünglichen Umfang, wurde jedoch entsprechend Kategorie A ausgestattet: 1 Zimmer, ein (Schlaf-) Kabinett (im Plan: Küche, Kab.) mit Einbauschrank, Einbau-Küche, Bad/WC, Gas-Etagenheizung, Parkettböden in den Zimmern, sonst Fliesen, Glasfaseranschluss für Telefon und Internet. Der erste Mieter benötigte eine komplett möblierte Wohnung. Seither ist die Wohnung wirklich schön möbliert und wird als solche gut vermietet. Die Miete ist aus den genannten Gründen höher als die vergleichbarer unmöblierter Wohnungen. Die Fertigstellung der Umbauarbeiten des 3. Stocks ist mit 26.11.1998 dokumentiert (Abb. 4C). Die Tochter ist als Erstmieterin nach der Renovierung schon vor der kompletten Fertigstellung in die von ihr finanzierte Wohnung III. Stock rechts eingezogen. Seit ihrer Hochzeit im Mai 2001 dient die Wohnung als eheliche Wohnung (2 Kinder). Auch hier sollte die Fremdüblichkeit vom Zustand vor der Sanierung aus beurteilt werden: Kategorie d brauchbar. Ohne die Sanierung durch Frau E ergibt sich daraus: d-Mietzins für zwei kleine Bassena-Wohnungen (Top 9 = 37,28 qm; Top 10 = 43,42 qm, s. Abb. 4B) plus Betriebskosten. Dies aber nur dann, wenn die im 3. Stock gelegenen Substandardwohnungen wirklich vermietet sind. Tatsächlich standen sie lange leer, sodass nicht einmal die Betriebskosten herein kamen. Aufgrund dieser Umstände ist der Mietzins ... mehr als angemessen und fremdüblich. Bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses müssen je nach Zeitraum der Benützung Investitionen abgegolten werden. Selbst wenn ein Fremder die Kosten für die Sanierung bezahlt hätte, würde dieser zumindest für 10 Jahre einen verminderten Zins verlangen, und bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses müssten Investitionen entsprechend abgegolten werden. 4. (Verweis auf Ausführungen des steuerlichen Vertreters) 5. Kellersanierung Vorgeschichte: Der Keller hat ein Ausmaß von 123,4 qm. Vor Beginn der Sanierung fanden sich in den Kellerabteilen Kohle- und Holzvorräte sowie Gerümpel, zurückgelassen von längst ausgezogenen Parteien. Die Waschküche wurde nicht mehr benützt; ein mannsgroßes Loch in der Feuermauer ermöglichte von hier den Zugang zum Keller des Nachbarhauses .... (offenbar ein Fluchtweg aus der Kriegszeit, der erst im Zuge der Kellersanierung mit Ziegelmauerwerk verschlossen wurde). Die Raumeinteilung entsprach weitgehend noch dem Plan der Abb. 1E ... in kleinen durch Bretterwände getrennten Abteilen; der mit "Keller" ausgewiesene große Raum war zuletzt mit dem darüber befindlichen Geschäft (M in Abb. 1C) mit einer steinernen Treppe verbunden und diente wohl als Kühlraum ... Inmitten dieses Raumes befand sich ein ca. 1 m im Durchmesser haltende und ca. 0,2 m tiefe Ausnehmung (Loch); der Boden des Raumes hatte eine Art Estrich mit Neigung zu diesem Loch. Insgesamt war der Keller in einem unglaublich desolaten Zustand. Die nach außen aufgehenden Kellerfenster-Türchen aus Eisenblech waren durchgerostet und wiesen große Löcher auf, die für Ungeziefer wie Ratten kein Hindernis darstellten (Letzteres konnte man beobachten). Gleiches traf für die undichten Kanalverschlüsse und durchrosteten Schachtdeckel im Bereich des Kellerbodens zu; der Kanal war zum Teil beschädigt (Kanalgebrechen) bzw. abgesenkt, sodass es häufig zu Abflussstörungen kam (so auch vor Beginn der Kellersanierung). Eine Sanierung des Kanals war daher dringlich. Infolge der nicht verschlossenen Keller-Fenster-Löcher kam es bei großer Kälte immer wieder zum Einfrieren der Wasserleitung im Keller. Dies konnte auch durch Aufstellen von Petroleumlampen im gefährdeten Bereich nicht immer verhindert werden. Feuchter und zum Teil durch Schimmel dunkel gefärbter Putz bröckelte vom Gewölbe und den Seitenwänden auf den Boden; dort bildete er mit dem feuchten Lehmboden eine nicht näher definierte Schmutzschicht, die sich nicht mehr abkehren ließ. Sanierung des Kellers - Räumung - Fixes Verschließen der Kellerfenster-Löcher durch nichtrostende Metallgitter; Setzung 2-fach verglaster Plastik-Fenster mit Dreh-Kipp-Beschlag am unteren Ende der Kellerschächte, sodass die Fenster vom Keller aus bequem zur Lüftung geöffnet und bei Frost verschlossen werden können (Abb. 6B). - Erneuerung des Kanals, Einbau dicht schließender Putzstellen, Setzung neuer Deckel der Putzschächte (Abb. 6C-F) Kanalbefund (Abb. 6G). - Auf Anraten des Sachverständigen Baumeisters NN wurde der gesamte Putz vom Ziegelgewölbe und den Seitenwänden abgeschlagen/entsorgt, um ein Austrocknen der Ziegel in diesem Bereich (Wände z. T. aus Mischmauerwerk) zu fördern und den weiteren Verfall hintan zu halten. Reste der schwarzen Verfärbung des Ziegelmauerwerkes im Keller durch Schimmel sieht man auch heute noch (Abb. 6B). Der Verfallsprozess dürfte aber stabilisiert sein. - Steintreppe ins Erdgeschoss oben mit dem Parterreboden bündig verschlossen und im Keller abgemauert (Abb. 6H). - Bewehrter Estrich auf dem gestampften Lehmboden, der an das Betonbett des neuen Kanals anschließen und wieder eine definierte Oberfläche des Bodens ergeben sowie die Sanierung komplettieren sollte. Das Loch im Kellerraum unter dem alten Geschäft wurde dabei beseitigt. - Im Oktober 2005 wurde entdeckt, dass das Kellergewölbe in einem umschriebenen Bereich stark eingesunken war und Längsrisse aufwies. Nach Beratung mit dem Ziviltechniker/Statiker DI. W erfolgte die Sanierung durch die Baufirma MM (Beilage 5). Abb. 6I bis 6K dokumentiert, wie das Problem gelöst wurde: Zwischen einem neuen Stahlträger und einer neu errichteten Stützwand wurden Überlager aufgelegt und das Gewölbe bündig ausgemauert. Das Areal der Unterfangung ... entspricht etwa 3,15% des Kellers. Bei den Sanierungsmaßnahmen im Keller handelt es sich um dringliche Reparaturen eingetretener Schäden. ... An Vermietung (des Kellers?) war in diesem Zusammenhang zunächst nicht zu denken. Für die Ausführungen der Behörde fehlt jedwede schlüssige Begründung. Insbesondere wird die Vorgeschichte und die Begründung für die Art der Sanierung nicht berücksichtigt. Dies, obwohl der Behördenvertreter/Prüfer den Keller gemeinsam mit den Steuerpflichtigen, H und dessen Gattin I, und dem Steuerberater Mag. E.B. besichtigt hat. Dabei wurden vom Prüfer keine Fragen gestellt und angebotene Erklärungen nicht hinterfragt, eher ignoriert. 6. Sanierung des 1. Stocks Diese erfolgte nach gemeinsamer Baubewilligung für EG und 1. Stock (siehe Abb. 3A und 3B sowie 3E vom 21.11.1986 = Einreichplan bzw. Abb. 3F und 3G vom 28.4.1995 = Bestandsplan). Es entstanden aus 2 Wohnungen Standard D (Top 4 und Top 5) nunmehr 2 Wohnungen Standard A (Abb. 3F): Wohnung I. Stock rechts (Top 4 neu) mit Vorzimmer, Küche, Bad, WC, 3 Zimmer plus 1 Kabinett (dieses von der linken Wohnung nach rechts transferiert) und Wohnung I. Stock links (Top 5 neu) mit Vorzimmer, Küche, Bad, WC (dieses nicht mehr am Gang, da ein neuer Abflussstrang im Bereich des Stiegenhauses benützt werden konnte), 1 Zimmer: Beide Wohnungen haben separate Etagen-Gas-Zentralheizung, jeweils eine komplett neue Elektroinstallation, komplett neue Wasser- und Sanitär-Installation, neue Innentüren, Wohnungs-Sicherheitstüren, Parkettböden in allen Zimmern, Fliesen in Bad, WC und Küche. Wohnung Top 4 neu wurde von Frau M finanziert und teils selbst mitgearbeitet (alle Stemmarbeiten durch den Gatten Dr.A). Schon lange vor der Fertigstellung sind die beiden dort eingezogen und Wohnen hier mit ihrem 12-jährigen Kind. Wohnung Top 5 neu wurde von H finanziert und zunächst an wechselnde Mieter vermietet. Seit dem Jahr ca. 2000 ist diese Wohnung zusätzlich von der Familie Dr.A gemietet. Vergleich der Wohnungen Top 4 neu und Top 9-10: Die bewilligten Baupläne unterscheiden sich nicht von einander, wenn man davon absieht, dass bei Top 9-10 eine Verbindungstür zwischen Top 10 und Top 11 eingezeichnet ist, die seit der Vermietung von Top 11 verschlossen ist. Beide Wohnungen folgen demselben Bauplan und unterscheiden sich nur durch die Lage in verschiedenen Stockwerken. Die Wohnung im II. Stock rechts (Top 9-10) ist jedoch dadurch benachteiligt, dass sie in einem Haus ohne Lift liegt. Vergleich der Mieten Top 4-5 und 9-10 laut Zinsliste 11/2008 (Beilage 7): M bezahlt für Top 4 neu (90,3 qm) M/70,84 + BK/122,34 + USt=212,49€; E bezahlt für Top 9+10 (90,3 qm) M/189,04+BK/122,27+USt=342,44€; M bezahlt für Top 5 neu (43,7qm) M/237,15+BK/59,82+USt=326,67€. Für praktisch idente Wohnungen bezahlen die jeweiligen Mieter unterschiedlich hohe Mieten. Beide haben einen etwa gleichwertigen Beitrag zur Sanierung der jeweiligen Wohnung (von Kat. D auf Kat. A) geleistet. Dennoch wird das Mietverhältnis von M anerkannt, jenes von E nicht. Die Ungleichbehandlung ist evident." Der Außenprüfer nahm zur Berufung wie folgt Stellung (Schriftsatz vom 26.01.2009, auszugsweise wiedergegeben): "1. Überprüfung des Verdachtes auf Liebhaberei: Vor Beginn einer allfälligen Liebhabereibeurteilung hat eine Vorprüfung (dahingehend) stattzufinden, welche im Bereich der Vermietung von Gebäuden folgende Prüfungspunkte zu enthalten hat: - Wird eine Wohnung zu eigenen Wohnzwecken verwendet? - Ist eine Vermietung zu Wohnzwecken steuerlich als Wohnversorgung naher Angehöriger zu beurteilen? - Liegt bei der Vermietung eine bloße Gebrauchsüberlassung zwischen Miteigentümern vor? Da nach Überprüfung dieser Frage jene Wohnungen auszuscheiden waren, welche am meisten für eine eventuelle Einstufung als Liebhaberei beitragen würden, konnte auch ohne Vorliegen einer expliziten Prognoserechnung davon ausgegangen werden, dass innerhalb eines absehbaren Zeitraumes ein Gesamtüberschuss zu erzielen ist. Die Bedeutung der Vorfragenthematik wurde im Verfahren besprochen und in der Niederschrift festgehalten. 2. Top 1-3 Die Gründe, warum diese Räumlichkeiten steuerlich unberücksichtigt zu bleiben haben, sind der Niederschrift über die Schlussbesprechung zu entnehmen. Die für eine allfällige Anerkennung notwendigen Belege (insbesondere eine eindeutige schriftliche Vereinbarung über die Verrechnung der Mieterinvestitionen mit dem zukünftigen Mietzins, welche unter Fremden jedenfalls abgeschlossen worden wäre) konnte bis dato - obwohl mehrmals mündlich und schriftlich urgiert) nicht vorgelegt werden. 3. Top 6-8 Auf Punkt 2. der Niederschrift über die Schlussbesprechung wird verwiesen. Abgesehen davon, dass die Nutzung dieser Wohnung zu Wohnzwecken durch die Miteigentümerin KF gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 EStG 1988 Kosten der privaten Lebensführung darstellen, sei darauf hingewiesen, dass die Höhe des eingehobenen Mietzinses von ca. 31 Cent/qm nicht annähernd der im MRG § 45 Abs. 1 und 2 möglichen Zinshöhe entspricht (Stand 1.6.2001: Kat. C brauchbar: 88 Cent/qm). Auch hier zeigt sich die Bedeutung schriftlicher Mietverträge, da seitens der Behörde nicht nachvollziehbar ist, in welchem Zustand sich die betreffende Wohnung zu Mietbeginn befunden hat und welche Mieterinvestitionen durchgeführt wurden. In keinem Fall wurde hier jedoch die Möglichkeit des Mietrechtsgesetzes zur Anhebung des Mietzinses (bzw. der Verrechnung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrages) voll ausgenützt. 4.Top 9-10 Die Mietpreisfindung lässt sich aus heutiger Sicht nicht eindeutig nachvollziehen. Tatsache ist, dass ein Mietvertrag über eine Wohnung der Ausstattungskategorie A in der Größe von 92 qm mit einem monatlichen Mietzins von 1,76 EUR/qm per 1.1.2000 abgeschlossen wurde. Der gesetzlich vorgesehene Richtwert betrug über 4,00 EUR. Schriftliche, eindeutige und klare Vereinbarungen über eine allfällige Gegenverrechnung von Mieterinvestitionen wurden im Zuge der Prüfung nicht vorgelegt. Der Vergleich mit den Wohnungen Top 4 und 5 entbehrt jeder Grundlage (Mietzins Top 5: Kat A, 45qm, Mietverhältnis ab 1.7.2000, mtl. Miete 4,52 EUR/qm; Mietzins Top 4: Kat D unbrauchbar, 92 qm, Mietverhältnis ab 1.5.1989! Miete 49 Cent/qm). Das Ermitteln einer durchschnittlichen Miethöhe/qm von Top 4 und 5, wie in der Berufung durchgeführt, ergibt aus mietrechtlicher Betrachtung keinen Sinn. Die Betriebsprüfung ging nicht von einem einheitlichen Bestandobjekt aus (getrennte Verrechnung, sukzessiver Abschluss der Mietverträge, kein Hinweis in den Mietverträgen auf eine bevorstehende Wohnungszusammenlegung). Vielmehr stellt dies in steuerrechtlicher Hinsicht ein Indiz dafür dar, dass aus familiären Gründen der Vermieter bemüht war, seinen Töchtern ähnliche Mietbedingungen zu verschaffen, ohne jedoch dabei auf die mietrechtlichen Möglichkeiten einer Mietzinsbildung (Ausschöpfung des Richtwertmietzinses in voller Höhe) zurückzugreifen. Sollte man jedoch davon ausgehen - wie in der Berufung angedeutet - dass durch die Zusammenlegung von Top 4 und 5 ein einheitliches Bestandobjekt entstanden ist, stellt sich die Frage, warum kein neuer Mietvertrag unter Berücksichtigung höherer Mietansätze abgeschlossen wurde. 5. Kellersanierung Die betroffenen Sanierungsmaßnahmen sind in den Rechnungen der Fa. NN GmbH ... beschrieben (zitiert; siehe Wiedergabe oben). Diese Leistungsbeschreibungen lassen sogar die Vermutung zu, dass es sich hier nicht, wie im Zuge der Prüfung festgestellt, um auf 10 Jahre zu verteilende Instandsetzungskosten, sondern um Herstellungskosten, welche auf die Nutzungsdauer verteilt abzuschreiben sind (AfA-Satz 2%), handelt. Die ursprüngliche Qualifizierung der Kosten im Zuge der Veranlagung 2004 durch das Finanzamt als sofort absetzbaren Instandhaltungsaufwand erfolgte irrtümlich, da davon ausgegangen wurde, dass lediglich ein Kellerabteil renoviert wurde. 6. Zuordnung der Einnahmen/Werbungskosten Die vorgenommene Zuordnung (Unterteilung in Kosten, welche einzelnen Wohneinheiten unmittelbar zuzuordnen sind, und solche, die nach einem allgemeinen Aufteilungsschlüssel aufzuteilen sind) entspricht der gängigen Verwaltungspraxis und der vorherrschenden Lehrmeinung. Die Zuordnung der Kellersanierungsmaßnahmen erscheint jedoch aufgrund der in der Berufung behaupteten Tatsache, dass der Keller für die Bewohnerin KF (Top 6-8) nicht nutzbar ist, in einem neuen Licht: Top 1-3: laut Auskunft des Steuerpflichtigen (ME= Nutzer) keine Nutzung des Kellers Top 4, 5, 9/10, 11: Laut Mietverträgen werden keine Kellerräume mitvermietet. Eine Vermietung ohne schriftliche Vereinbarung, insbesondere in jenen Fällen, in denen kein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen wurde, bzw. das Unterlassen der Vorschreibung eines diesbezüglichen Mietentgeltes wäre bei einem Mietverhältnis unter Fremden nicht denkbar. Top 6-8: Laut Angabe des Steuerpflichtigen keine Nutzungsmöglichkeit. Die Frage stellt sich, wer die Kellerräume überhaupt nutzen darf, und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen dies geschieht. 7. Wiederaufnahmegründe Für eine WA liegen ausreichend Gründe vor: Eine Überprüfung, inwieweit die Mietverhältnisse anzuerkennen sind, konnte erst im Zuge der Außenprüfung stattfinden. Das Vorliegen bzw. das Fehlen konkreter schriftlicher Vereinbarungen über Mieterinvestitionen sowie Bestimmungen der Mietverträge über Ausstattungskategorien, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, Vertragsbestimmungen über die Mitbenutzung des Kellers ... konnte erst im Zuge des Prüfungsverfahrens festgestellt werden. Auch der tatsächliche Umfang der Kellersanierungsarbeiten sowie die Zuordnung zu den einzelnen Wohneinheiten war der Behörde bis zur Besichtigung des Mietobjektes nicht bekannt." Die Bf erstatteten mit zwei Schreiben, jeweils vom 12.04.2010, folgende Äußerungen: 1. Schreiben: "In Ergänzung der Berufungsbegründung betreffend - die Bescheide über die WA hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 bis 2006 und - die Bescheide über Festsetzung von Umsatzsteuer für 1999 und 2000 führe ich aus: Eine Begründung für die WA fehlt den angefochtenen Bescheiden vollständig. Die Begründung des Spruches über die WA hinsichtlich USt 1999 bis 2006 verweist einerseits auf den Prüferbericht, andererseits auf die Niederschrift zur Schlussbesprechung. Letztere beinhaltet umfangreiche Zahlentabellen, die das Mehrergebnis auch aus umsatzsteuerlicher Sicht darstellen sollen. Nicht nachvollziehbar ist allerdings der Grund der Festsetzung von Umsatzsteuern bzw. Kürzung von Vorsteuern. Bei den dargestellten Berechnungen muss man den Eindruck gewinnen, dass als Bemessungsgrundlage für die USt die maßgeblichen Einnahmen, jene für den Vorsteuerabzug die einkommensteuerlich anerkannten, anteiligen Werbungskosten dienen, so als wäre insbesondere der Vorsteuerabzug an die im EStG geregelte Einkünfteermittlung geknüpft. Für Fragen des Vorsteuerabzuges dient der Umfang der unternehmerischen Tätigkeit als Grundlage. Wenn nun - entgegen unserer Ansicht, dass es sich bei der Vermietung jeder einzelnen Top um eine unternehmerische Tätigkeit handelt - vereinzelt eine solche unternehmerische Tätigkeit nicht anerkannt wird, so darf man eine gesonderte Begründung dazu erwarten. Während bei der Nutzung durch eine Miteigentümerin zu privaten Zwecken eine nichtunternehmerische Tätigkeit wegen bloßer Gebrauchsüberlassung im Raum steht, so kann dies für die Nutzung durch einen Miteigentümer zu betrieblichen Zwecken nicht mehr unterstellt werden. Besonders aber die aus mehr als zweifelhafter einkommensteuerlicher Sichtweise vom Prüfer getroffene Unterscheidung zweier Mietverhältnisse mit jeweils nahen Angehörigen vermag nicht Anlass zur Unterscheidung in einerseits unternehmerische und andererseits nicht-unternehmerische Sphäre zu geben. Eine Begründung fehlt ohnehin. Sollte im Falle der rechtmäßigen Wiederaufnahme bei Feststellung der Einkünfte tatsächlich so restriktiv vorzugehen sein, wie dies der Prüfer gemäß Bericht bzw. Spruchbegründung für die WA- und Feststellungsbescheide fordert, so erscheint die unternehmerische Sphäre doch weitgehend umfangreicher. In diesem Fall genießt das Unternehmen den Vorsteuerabzug für die gesamte unternehmerische Tätigkeit, insbesondere für - die Nutzung durch einen Miteigentümer zu betrieblichen Zwecken und - die Vermietung an zwei nahe Angehörige. Selbst die Erzielung von Einnahmen in Höhe der Betriebskosten spricht nicht gegen eine unternehmerische Tätigkeit, weil § 2 UStG Gewinnerzielungsabsicht nicht einfordert. Über das bisherige Begehren hinaus beantrage ich die Aufhebung der Bescheide über WA hinsichtlich Umsatzsteuer und über die Festsetzung von Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2006, weil - aus der Begründung des Spruches betreffend WA und neuerliche Feststellung der Einkünfte nicht auch die Begründung für die WA samt umsatzsteuerlichen Feststellungen abzuleiten ist, - die Bescheide über die WA USt und über die Festsetzung von USt mangels gesonderter Begründung des Spruches daher rechtswidrig erscheinen, - die unternehmerische Tätigkeit sich auf die Vermietung jeder einzelnen Top erstreckt. Für den Fall, das diesem Begehren nicht vollinhaltlich stattgegeben wird, beantrage ich die Aufhebung der Bescheide über die Festsetzung von Umsatzsteuer für 1999 bis 2006 und die Wiederholung der Betriebsprüfung auch in den wesentlichen umsatzsteuerlichen Fragen betreffend den Vorsteuerabzug für den unternehmerischen Bereich." 2. Schreiben: "In Beantwortung Ihres Ersuchens (Anm.: 5. Februar 2010) um Ergänzung .. (wird) wie folgt ausgeführt: Die Verzögerung des da. Ersuchens vom 5. Februar 2010 um Äußerung zur Prüferstellungnahme vom 26. Jänner 2009 erscheint unbillig, da die Entgegnung des Prüfers inhaltlich keine neuen Erkenntnisse liefert. Ebenso wenig hat der Prüfer zur Berufungsbegründung hinsichtlich der Wiederaufnahmebescheide selbst Stellung genommen oder sich dem Thema Verjährung gewidmet. 1. Zum Verdacht der Liebhaberei Was im Rahmen der Betriebsprüfung besprochen und in der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgehalten wurde, weicht wesentlich von den Erfordernissen einer Beurteilung von Liebhaberei ab. Die Feststellung des Prüfers beschränkt sich auf die Ansicht, dass man von einem Gesamtüberschuss - wann auch immer - ausgehen kann, wenn nur die im strittigen Fall nach Ausscheiden einiger Wohnungen verbliebenen Mietobjekte im Betriebsprüfungszeitraum einen positiven Beitrag zum Prüfungsergebnis abliefern, weil ungeachtet der Einzelumstände die prüfungsgegenständlichen Einkünfte danach positiv sind. Wenn der Prüfer die Ansicht vertritt, dass der Beobachtungszeitraum mit Beginn des ersten der geprüften Jahre zusammenfällt, so müsste dem eine Art Änderung der Bewirtschaftung zu Grunde liegen. Andernfalls muss der Beginn der Einkünfteerzielung früher liegen. In den Jahren davor herrschten aber andere Verhältnisse, waren die Einkünfte durchwegs negativ. Wenn nun die Liebhabereivermutung Grund für die vorläufige Veranlagung war, so darf der Steuerpflichtige damit rechnen, dass diese Prüfung - zu seinen Gunsten wie auch zu seinen Ungunsten - aber jedenfalls durchgeführt wird. Verzichtet die Abgabenbehörde auf diese Prüfung, so kann dies weder die Vorläufigkeit der Veranlagung der betroffenen Jahre begründen noch die Wiederaufnahme des Verfahrens als solche. Im Übrigen bleibt es dem Finanzamt unbenommen, jeden erdenklichen und zielführenden Gesichtspunkt bereits in die Prüfungshandlung einfließen zu lassen. Die Unterstellung, wissentlich falsche Abgabenerklärungen eingereicht zu haben, entbehrt aber jeder vernünftigen Grundlage. 2. Zu Top 1-3 Der Stellungnahme des Prüfers ist kein neuer Aspekt zu entnehmen. Auf die Begründung zur Berufung wird verwiesen. 3. Zu Top 6-8 Ein schriftlicher Vertrag hat mit großer Wahrscheinlichkeit bestanden. Allerdings sind sämtliche Unterlagen der damals betrauten Hausverwaltung in einem Kriminalfall in Zusammenhang mit Betrug und Veruntreuung verschwunden oder vernichtet worden. Bar angesparte Mietzinsreserven waren ebenso verloren. Der schriftliche Mietvertrag hätte aber ebensowenig das Vorstellungsvermögen des Prüfers angeregt, wenn er es als nicht nachvollziehbar erachtet, in welchem Zustand sich die Wohnung in den mehr als 40 Jahren vor Beginn der Betriebsprüfung befunden hat. Ich lege dieser Eingabe den Architektenvertrag vom 29.10.1965 bei, der von Frau KF zum Zweck des Umbaus der streitgegenständlichen Wohnung mit einer Herstellsumme von öS (!) 180.000,00 mit demArchitekten abgeschlossen wurde. In der Berufung muss es richtig heißen: '... mussten dem Finanzamt folgende Umstände bekannt sein: die Eigennutzung zu privaten Zwecken.' 4. Zu Top 9-10 Möglicherweise ergibt sich aus mietrechtlichen Überlegungen keine Notwendigkeit, zwei Mietverhältnisse einer vergleichenden Durchschnittsbetrachtung zu unterziehen. Aus abgabenrechtlicher Sicht erscheint dies jedoch sehr wohl geboten. Eine unterschiedliche Behandlung (der) beiden nahen Angehörigen bei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichartigen Verhältnissen ist nicht zu akzeptieren. Den Vertragsparteien ist mit der Vereinbarung der Kategorie A für Top 9-10 ein Fehler im Mietvertrag unterlaufen, da dies offensichtlich zu keinem Zeitpunkt und aus keinem nachvollziehbaren Grund beabsichtigt war. Umso mehr sind die wirtschaftlichen Verhältnisse in den Vordergrund zu stellen. 5. Zur Kellersanierung Der Stellungnahme des Prüfers ist ein neuer Aspekt zu entnehmen. Er geht nun von einem Irrtum des Finanzamtes bei der Veranlagung des Jahres 2004 aus, als auch von seinem eigenen Irrtum, dass die Reparaturaufwendungen auf 10 Jahre verteilungspflichtige Instandsetzungskosten darstellen sollten. Immerhin hat der Prüfer den Keller- wenn auch widerwillig und gepaart mit offenbarem Desinteresse - besichtigt, und es wurden ihm die Sanierungsmaßnahmen anschaulichst und wahrheitsgemäß beschrieben. Die Formatierung der Wortfolge ... Kellerabteil schaffen ... in Fettschrift soll nun den entscheidenden Hinweis auf Herstellungskosten liefern. Vielleicht hat der Prüfer nie in einem Jahrhundertwende-Haus gelebt. Dass in solchen Häusern aber regelmäßig Kellerabteile bestehen, sollte er bereits aus seiner eigenen langjährigen Berufserfahrung zur Kenntnis genommene haben, weshalb es sich lediglich um Instandsetzung von bestehenden Teilen des Kellers handelt. Weiters vergisst der Prüfer in seiner Stellungnahme die Verhältnismäßigkeit, die den mit den Kellerabteilen zusammenhängenden Arbeiten im Rahmen der Sanierung überhaupt zukommt. Diese Arbeiten sind ihrem Ausmaß nach als geringfügig zu bewerten. Ein stichhaltiges Argument für ein Abweichen von der Veranlagung des Jahres 2004 fehlt nach wie vor. Die Kosten sind daher unverändert als Instandhaltung sofort als Werbungskosten abzusetzen. Eine Aktivierung auf die Restnutzungsdauer oder Verteilung auf 10 Jahre ist abzulehnen. Im Übrigen erlaube ich mir, auf die eingebrachte Begründung zur Berufung zu verweisen. Zu 6. Zuordnung von Einnahmen/Werbungskosten Der Stellungnahme des Prüfers ist ein neuer Aspekt zu entnehmen. Er geht nun von seiner eigenen Fehleinschätzung (ab), dass der Keller durch bestimmte Mieter benutzt würde (und) kommt plötzlich zur Ansicht, dass niemand den Keller benutzen darf. In der Begründung zur Berufung wurde eingewendet bzw. ergänzt, wer den Keller tatsächlich nicht nutzt, um einen Schlüssel zur schätzungsweisen Aufteilung annähernd korrekt zu ermitteln. Tatsächlich hat kein Mieter ein vertragliches Anrecht zur Nutzung des Kellers für persönliche Zwecke. Vielmehr handelt es sich bei den Kellerräumlichkeiten um solche Teile des Hauses, die zur Vorübergehenden Aufbewahrung von beispielsweise Rädern zur Verfügung stehen. Auf Aufforderung müssten die Mieter solche Gegenstände jederzeit entfernen. Die Sanierung des Kellers diente vor allem der Vermeidung von aufsteigender Feuchtigkeit sowie Ungezieferbefall (insbesondere Ratten). Weiters wurde eine Öffnung in den Keller des Nachbarhauses geschlossen, welche in der (Nach-)Kriegszeit als Fluchtweg vor befürchteten Bombenschäden diente (tatsächlich wurde eine Blindgänger geborgen). Auch andere Reparaturen, wie zum Beispiel der Austausch eines Trägers, wurden vorgenommen ... Der Keller ist aus diesem Grunde eine im Wesentlichen freie Fläche, wovon sich der Prüfer bei Betriebsbesichtigung überzeugen konnte. Welche Schlussfolgerung der Prüfer aus einer möglicherweise Nicht-Nutzung oder untergeordneten Nutzung des Kellers ableitet, lässt er ohnehin offen. Die Erzielung von Einnahmen durch Vermietung von Kellerflächen erscheint nicht erforderlich bzw. kann ein Fehlen solcher Einnahmen nicht zu einer ausschließlichen privaten Nutzung durch Miteigentümer führen. Wie die meisten Sanierungsmaßnahmen in diesem Haus diente auch die Kellersanierung der Erhaltung der Einkunftsquelle zwecks Erzielung von Einnahmen, ohne dass damit automatisch die Verlängerung der Nutzungsdauer oder die Erhöhung des Nutzwerts einherginge. Zu 7. Wiederaufnahmegründe Der Stellungnahme des Prüfers ist kein neuer Aspekt zu entnehmen. Ich möchte aber hervorheben, dass er (nicht) darauf eingeht, inwieweit der Abgabenbehörde die angeführten Wiederaufnahmsgründe bereits bekannt waren oder sein mussten, da aus Sicht (der Bf) Tatsachen und Beweismittel nicht neu hervorgekommen sind. ... Zur Verjährung Obwohl der Prüfer bereits im Verfahren anmerkte, dass die abgeleiteten Einkommensteuerbescheide der Miteigentümer ohnehin bereits verjährt wären, kam es nach (Feststellung) der Einkünfte bei der Miteigentümergemeinschaft zur rechtswidrigen Festsetzung von Einkommensteuer für bereits verjährte Jahre. Diese Vorgangsweise verstößt ... gegen die Richtlinien für die Feststellung von Einkünften nach § 188 BAO, wonach (in derartigen Fällen) im Zuge einer Wiederaufnahme des Verfahrens die Abänderung oder Aufhebung von Feststellungsbescheiden dann aus Ermessensüberlegungen zu unterbleiben (hat), wenn die Bemessungsverjährung der Anpassung aller abgeleiteter Bescheide entgegensteht. Obwohl dem Prüfer auch hinsichtlich der Festsetzung der Umsatzsteuer diesbezügliche Judikatur (des UFS) vorgelegt wurde, wonach der Festsetzung von Umsatzsteuer bei der Miteigentumsgemeinschaft überwiegend ebenfalls Verjährung entgegenstand, wurde diese in der Folge rechtswidrig festgesetzt. ..." Daraufhin legte das Finanzamt die Berufung am 26.04.2010 dem UFS vor. Am 01.01.2014 wurde das Bundesfinanzgericht für die Erledigung des Rechtsmittels (nunmehr: Beschwerde) zuständig. Nach Aufhebung der Bescheide des UFS vom 25. Jänner 2013 - mit diesen hatte der UFS die Berufung gegen Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer und Feststellung von Einkünften der Jahre 1999 bis 2006 sowie betreffend Umsatzsteuer 1999 und 2000 als zurückgenommen erklärt - durch Klaglosstellung der damaligen Bescherdeführer vor dem VwGH mit Bescheiden vom 12. Juni 2013 bzw. 17. Juni 2013, sind diese Rechtssachen vor dem nunmehr zuständigen Bundesfinanzgericht wiederum offen. Beweiswürdigung Verfahrenswiederaufnahme und Umsatzsteuer 1999 und 2000 Der oben geschilderte Verfahrensablauf hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 und 2000 geht unbestritten aus den Akten der belangten Behörde hervor. Eine Hinterziehung von Umsatzsteuer durch die Bf hat das Finanzamt nicht festgestellt und ergibt sich dafür aus dem Akteninhalt auch sonst kein Anhaltspunkt. Demnach gilt hinsichtlich des Rechtes, Umsatzsteuer 1999 und 2000 festzusetzen, die einfache Bemessungsverjährungsfrist von fünf Jahren (zur Rechtslage siehe weiter unten). Das FA hatte die Umsatzsteuer für 1999 bzw. 2000 am 28.06.2000 bzw. am 18.05.2001 gemäß § 200 Abs 1 BAO vorläufig festgesetzt ohne darzustellen, worin der Vorläufigkeitsgrund einer Ungewissheit über Umfang und Bestehen der Abgabenpflicht bestand. Die vorläufigen Umsatzsteuerbescheide erwuchsen allerdings in Rechtskraft. Damals hatte das FA die Einkunftsquelleneigenschaft der Vermietungstätigkeit der Bf nicht auf Grund eines von ihm ausdrücklich gehegten Verdachtes auf Liebhaberei als noch ungewiss beurteilt, die unternehmerische Qualität der Vermietungstätigkeit nicht explizit angezweifelt und all dies gegenüber den Bf auch nicht thematisiert; vielmehr hatte es von einer Überprüfung der Betätigung vorerst aus nicht dargestellten Gründen abgesehen. Es liegt demnach ein Fall des § 208 Abs. 1 lit d BAO vor (Beginn des Laufes der Verjährungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem ein vorläufiger Abgabenbescheid erlassen wurde und in Rechtskraft erwuchs; auf das Vorliegen einer tatsächlich bestehenden Ungewissheit kommt es dabei nicht an; zur Rechtslage siehe weiter unten). Da die vorläufigen Umsatzsteuerbescheide für 1999 bzw. 2000 am 26.06.2000 bzw. am 18.05.2001 ergangen waren (FA-Akt, Bl 7/1999 und 9/2000), begann der Lauf der Verjährungsfrist für die Abgabenfestsetzung mit Ablauf des Jahres 2000 bzw. 2001. Aus den Akten des Finanzamtes geht hervor, dass das Recht der Abgabenbehörde, die Umsatzsteuer für 1999 bzw. 2000 festzusetzen, im Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Wiederaufnahme- und Abgabenbescheide verjährt war: Die als Unterbrechungshandlungen zu wertenden erklärungskonformen vorläufigen Erstbescheide ergingen am 28. Juni 2000 bzw. am 18. Mai 2001. Gemäß § 209 Abs. 1 BAO (zur Rechtslage unten) endete die Bemessungsverjährungsfrist von fünf Jahren daher am 31.12.2005 bzw. am 31.12.2006, ehe das Finanzamt diesbezüglich nach außen in Erscheinung tretende Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches setzte: erfolgte doch die Anmeldung des Prüfers am 2. Oktober 2007. Die bereits eingetretene Verjährung steht daher den Bescheiden betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer 1999 und 2000 sowie betreffend Umsatzsteuer 1999 und 2000 entgegen. Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer 2001 bis 2006 sowie betreffend die Feststellung von Einkünften 1999 bis 2006 Die Bf erheben diesbezüglich keinen Verjährungseinwand; Verjährung des Rechtes auf die Festsetzung von Umsatzsteuer für 2001 bis 2006 ist im Zeitpunkt der Wiederaufnahme- und Sachbescheide hinsichtlich Umsatzsteuer am 20. Juni 2008 auch nicht eingetreten: - Der vorläufige Umsatzsteuer-Erstbescheid für 2001 war am 12. Juni 2002 ergangen und unterbrach nach damaligem Verfahrensrecht die fünfjährige Verjährungsfrist, sodass sie mit 2003 neu zu laufen begann und ohne nach außen in Erscheinung tretende Amtshandlung zur Geltendmachung des Abgabenanspruches mit 31. Dezember 2007 geendet hätte. Gemäß dem 2007 geltenden Verfahrensrecht verlängerte sich jedoch die Verjährungsfrist durch die am 2. Oktober 2007 erfolgte Prüfungsanmeldung um ein Jahr, sodass die Bescheide betreffend Wiederaufnahme und Umsatzsteuer 2001 innerhalb verlängerter Verjährungsfrist ergangen sind. - Für die Umsatzsteuer des Jahres 2002 (und für die Folgejahre) ist die Frage der Bemessungsverjährung irrelevant, da hier die fünfjährige Verjährungsfrist nach altem Verfahrensrecht auch ohne Unterbrechungshandlung mit 31. Dezember 2008 (und für die Folgejahre noch später) endete und die Wiederaufnahme- und Abgabenbescheide vor Ende dieses Jahres erlassen wurden. Der zumutbare Wissensstand jener Amtsorgane, welche die Erstbescheide jeweils erlassen hatten, ergibt sich jeweils aus dem Inhalt des Veranlagungsaktes im Zeitpunkt der Bearbeitung der Sache bei Erlassung des jeweiligen Abgaben- bzw. Einkünfte-Feststellungsbescheides. Das BFG sieht es als erwiesen an, dass folgende Sachverhaltselemente betreffend die Vermietungstätigkeit der Bf dem jeweils zuständigen Bearbeiter im Finanzamt damals noch nicht bekannt waren: 1999: In der Beilage zur "Einkommensteuererklärung" (Überschussrechnung V+V) finden sich - keine Angaben zur Identität jener Personen, welche die einzelnen Top-Nummern wozu auch immer selbst nutzen, geschweige denn, dass es sich dabei hinsichtlich der Top 1-3 bzw. Top 4-6 um die Miteigentümer H bzw. KF handelt; - keine Angaben zu den Vertragsgrundlagen für die einzelnen Bestandverhältnisse; - keine Hinweise auf die Kellersanierung; jedoch - ein handschriftlicher Aktenvermerk des Amtsorgans lautet: "Liegenschaft ist ein mietengeschütztes Haus". 2000: Die entsprechende Beilage enthält wie 1999 keinerlei Angaben im vorerwähnten Sinn. Eine Zinsliste befand sich nicht in den Umsatzsteuer- und Einkünftefeststellungsakten; die Zinsliste für 9/2000 wurde dem Veranlagungsreferat im Zuge des Berufungsverfahrens vorgelegt. 2001: Inhalt der Überschussrechnung wie 1999 und 2000 2002: wie 1999 - 2001 2003: wie Vorjahre 2004: Überschussrechnung wie Vorjahre; Der Erklärung war eine Baumeisterrechnung NN vom 29.12.2004 über "Kellersanierung" beigefügt; im angeschlossenen Leistungsverzeichnis ist zu lesen: - Kellerboden: Abgraben des Kellerbodens; Planum herstellen inkl. dem Auflegen einer Lage PE-Folie für den einzubringenden U-Beton; U-Beton; - Wandflächen und Gewölbeflächen: Abschlagen des Altputzes; Wandflächen reinigen; Fugen auskratzen; im Stiegenhaus/Keller Putz an den Wänden und Decken ergänzen; Fenster vorsichtig ausbauen, Öffnung für Transport herstellen und nach Fertigstellung Fenster wie im Altzustand einbauen; Gerümpel Schutt räumen ...; Stufenanlage im Keller teilweise abbrechen und Restöffnung abmauern. Ein undatierter handschriftlicher Aktenvermerk des Amtsorgans lautet: "Lt. beil. Rechnung wurde nur Keller saniert; daher IH-Aufwand (Wert d. Hauses dadurch nicht erhöht)." Dem Jahresakt 2004 war kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass sich der Kellerboden infolge eines Loches von 1 Meter Durchmesser und einer Senkung des Gewölbes samt Längsriss in einem statisch bedenklichen Zustand befand, der eine sofortige Sanierung bei sonstiger Gefährdung des Bauwerkes gebot. Die Nutzung des 1875 errichteten Gebäudes konnte laut Beschreibung des Miteigentümers H erst mit den auf allen Geschoss-Ebenen des Bauwerkes einschließlich des Kellers durchgeführten Maßnahmen in Sinne weiterer uneingeschränkter Benützbarkeit und Fremdvermietbarkeit sichergestellt werden (Die einzige Fremdvermietung - Top 11 - erfolgte erst nach Ende des Streitzeitraumes). 2005: Überschussrechnung mit Inhalt wie 1999 bis 2004 (keine Beilagen). 2006: keine Überschussrechnung im Akt; Berufung gegen den Erstbescheid über Einkünftefeststellung 2006: geänderte Ergebnisaufteilung "laut Beilage E6". In dieser sind abgesehen von der beantragten Aufteilungs-Änderung keine weiteren Angaben enthalten. Soweit die Feststellungen des Prüfers in seinem Prüferbericht sachverhaltsmäßig zutreffend sind, diesbezügliche Umstände dem Finanzamt (d. h. dem Veranlagungsreferenten) nicht schon vor Erlassung der Erstbescheide bekannt waren und sich als materiellrechtlich richtig beurteilt erweisen (dazu im Einzelnen weiter unten), handelt es sich nach Überzeugung des BFG um neu hervorgekommene Tatsachen, die - soweit sie in den angefochtenen Bescheiden für die Begründung der Verfahrenswiederaufnahme bei Umsatzsteuer und Einkünftefeststellung tatsächlich herangezogen wurden - eine Verfahrenswiederaufnahme begründen konnten. Materiellrechtliche Qualität der Feststellungen 1. Zu den Feststellungen, aufgrund deren die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer 1999, 2000 verfügt wurde: Das BFG geht im Hinblick auf die eindeutige Aktenlage vom Eintritt der Verjährung bereits vor Erlassung der angefochtenen Sachbescheide aus, weshalb sich eine materiell-rechtliche Erörterung derselben erübrigt. 2. Zu den Feststellungen, aufgrund deren die Wiederaufnahme hinsichtlich Umsatzsteuer 2001 - 2006 und Feststellung von Einkünften 1999 - 2006 verfügt wurde: 2.1. Dass die Miteigentümerin KF die Wohnung top 4 - 6 (137qm) ausschließlich zu eigenen privaten Wohnzwecken nutzte, und dass weder ein historischer Mietvertrag aktenkundig ist noch die Miete (laut nachträglich vorgelegten Zinslisten 12/1999, /2000 und /2001: ATS Hauptmiete 587,11 = ATS 4,28/qm; laut Zinslisten 12/2002 - 12/2006: Hauptmiete EUR 42,67 = EUR 0,31/qm) jemals auf die nach § 45 Abs. 1 und Abs. 3 MRG 1981, idF des Artikel II 3. Wohnrechtsänderungsgesetz, BGBl. 800/1993, zulässige Höhe (Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag für die laut Bf- Vorbringen "allgemeine Sanierung des Hauses, schrittweise von 1996 bis 1999"; siehe dazu unter "Rechtslage") angehoben wurde, steht nach der erst im Zuge der Außenprüfung 2007/2008 gewonnenen Aktenlage fest und wird von den Bf nicht bestritten. Ihr Einwand, dass diese Umstände dem Finanzamt bereits vor Erlassung der Erstbescheide über Umsatzsteuer und Einkünftefeststellung 1999 bis 2006 bekannt gewesen seien, ist unzutreffend, zumal die Zinslisten erst im Zuge der Außenprüfung bzw. (Zinsliste für 9/2000) im Zuge des Beschwerdeverfahrens vorgelegt wurden und andererseits Unterlagen, die im Zuge des Verfahrens betreffend die Einheitswert-Fortschreibung allenfalls der Bewertungsstelle bekannt wurden, keinen Eingang in den Feststellungsakt fanden. Der Aktenvermerk vom 27. Juni 2000 enthielt bloß die Empfehlung, das Steuerjahr 1999 "vorerst vorläufig zu veranlagen"; irgendwelche Hinweise auf die Identität der Bestandnehmer im Objekt enthielt er nicht. Es handelt sich bei der Tatsache dieses Bestandverhältnisses folglich um ein novum repertum. Nach der weiter unten dargestellten Rechtslage war die von der Miteigentümerin zu eigenen Wohnzwecken genutzte Top 6-8 bei Ermittlung der gemeinschaftlich erzielten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung jedenfalls insoweit auszuscheiden, als die damit verbundenen Einnahmen und Ausgaben (Aufwendungen) im erklärten Ergebnisanteil dieser Miteigentümerin enthalten sind. Sie war aber auch bei den Ergebnisanteilen der anderen Miteigentümer auszuscheiden, weil es sich bei diesem Bestandverhältnis mangels fremdüblicher Gestaltung des Mietzinses im gesamten Streitzeitraum um eine schlichte Gebrauchsregelung handelt: Wurde doch der Miteigentümerin trotz der seit 1.3.1994 bestehenden Gesetzeslage (§ 45 MRG, "Wertbeständigkeit des Mietzinses, Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag") und trotz umfangreicher, dringend gebotener Sanierungsmaßnahmen (Großreparaturen bzw. Instandsetzungen im Bereich der Gemeinschaftsflächen, insbesondere des Stiegenhauses und des Kellergeschosses) kein Beitrag zu (künftigen bzw. schon angefallenen) Verbesserungs- und Erhaltungsaufwendungen an den Gemeinschaftsflächen des Hauses auferlegt und die niedrige Altmiete auch niemals auf den für Wohnungen der ursprünglichen Kategorie C möglichen Grenzbetrag angehoben; der aus dem Friedenskronenzins stammende Hauptmietzins blieb durch Jahrzehnte gleich. Diese Beurteilung musste auf die Umsatzsteuer durchschlagen, weil die "Miet-Entgelte" (unveränderter Friedenskronenzins) auf Grund einer Gebrauchsregelung unter nahen Angehörigen und nicht im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit flossen. Die auf den verbundenen Ausgaben (Aufwendungen) lastenden Vorsteuern waren daher im Ausmaß der von KF bewohnten Einheit vom Abzug ausgeschlossen. 2.2. In den Feststellungsakten der Jahre 1999 bis 2006 findet sich kein Hinweis darauf, dass der Miteigentümer H die Top 1-3 zu eigenen beruflichen benützte, dass darüber kein Bestandvertrag existiert und dass er für diese Wohneinheit nur Betriebskosten an die Miteigentümergemeinschaft entrichtet. Ebensowenig geht daraus hervor, dass er die umfangreichen Sanierungsmaßnahmen aus Eigenmitteln finanzierte, und dass über eine etwaige Gegenverrechnung dieser der Höhe nach gänzlich unbestimmten Aufwendungen mit einem fremdüblichen Bestandentgelt keine schriftliche Vereinbarung existiert, zumal auch die, wie aus einer von allen Miteigentümern gegengezeichneten, im Prüfungsverlauf nachträglich vorgelegten Aktennotiz vom 6.1.1997 hervorgeht, nur mündlich abgeschlossene "Mietvereinbarung" (M.) keinen eindeutig nachvollziehbaren Inhalt hatte, wenn es dort heißt: "Aufgrund der heutigen mündlichen M. wird auf die Einhebung eines Hauptmietzinses für den Zeitraum von 10 Jahren (1997-2007) aufgrund der vomBestandnehmer getätigten und noch zu tätigenden Investitionen verzichtet. Die auf die T. 1-3 entfallenden Betriebskosten und Mehrwertsteuer sind von ihm zu bezahlen." Auch diese vom Prüfer ermittelten Tatsachen stellen aus Sicht des Finanzamtes nova reperta dar. Für dieses Bestandverhältnis gilt nach der unten wiedergegebenen Rechtslage das zu einer Gebrauchsregelung zwischen nahen Angehörigen Gesagte. 2.3. Kellersanierung: Bei dem erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens dargestellten Faktum einer akuten Bauwerkgefährdung durch Absenkung des Kellergewölbes samt Längsriss konnte es sich, wäre dieser Umstand in dem zur Wiederaufnahmebegründung herangezogenen Prüferbericht enthalten gewesen, um ein novum repertum handeln. Bei Erlassung der Erstbescheide für 2005 ff war dem jeweiligen Veranlagungsorgan des Finanzamtes nur die Leistungsbeschreibung des Baumeisters bekannt. Daraus hat es - ohne Kenntnis der weiter oben beschriebenen Schäden am Gewölbe: Senkung und Längsriss - auf eine bloße Instandhaltungsmaßnahme (Kellerreparatur) geschlossen. Das Finanzamt beurteilte die damit verbundenen Kosten in seiner Begründung der angefochtenen Feststellungsbescheide (ohne Bezugnahme auf den erst nunmehr hervorgekommenen erheblichen Gewölbeschaden) als einen auf zehn Jahre zu verteilenden Instandsetzungsaufwand mit dem Argument einer verlängerten Nutzungsdauer und einer Erhöhung des Nutzwertes der Liegenschaft. Das BFG stimmt der belB darin zu, dass der desolate Gesamtzustand der Gemeinschaftsflächen des Gebäudes, insbesondere des seit vielen Jahren unbenützbaren Kellergeschosses, umgehende Maßnahmen zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit des Bauwerkes erforderte (keine Vermietbarkeit an fremde Dritte). Der vom Baumeister dargestellte Leistungsumfang war jedoch dem Finanzamt bereits bei Erlassung des Erstbescheides für 1999 bekannt gewesen, sodass darin allein kein novum repertum zu erblicken ist. Soweit allerdings andere Feststellungen sich als neu hervorgekommene Umstände erweisen sollten, welche im Spruch anders lautende Sachbescheide rechtfertigen würden, konnte die Kellersanierung im Zuge der Erlassung neuer Sachbescheide die vom Finanzamt vertretene materiellrechtliche Beurteilung erfahren und im Zuge einer in gesetzmäßiger Ermessensübung verfügten Wiederaufnahme mitberücksichtigt werden.