BFG RV/7102680/2012

- Dem Gleichheitssatz wohnt ein Sachlichkeitsgebot inne (zB VfSlg 7.182/1973; 8.328/1978; 9094/1981; 10.692/1985; 13.011/1992; 17.414/2004; 18.747 /2009): Maßgebend ist alleine der objektive Gehalt der Regelung (zB VfSlg 10.365/1985), während Absichten, Motive oder die subjektive Einschätzung des Gesetzgebers de facto ohne Bedeutung sind (VfSlg 10.365/1985; 17.954/2006: "Die Motive des Gesetzgebers sind für sich allein kein Maßstab für die Sachliechkeit des Gesetzes."). - Selbst wenn es für eine differenzierende Regelung eine sachliche Rechtfertigung gibt (das ist hier indes auszuschließen), ist der Gesetzgeber noch immer verhalten, die Ungleichbehandlung verhältnismäßig auszugestalten, dh keine unverhältnismäßigen Nachteile zu verfügen (illustrativ VfSlg 17.096/2003 zum Buchnachweis: "Eine solche Auslegung ist überschießend und verstößt gegen das dem Gleichheitssatz innewohnende Verhältnismäßigkeitsgebot", so oder ähnlich bereits VfSlg 10.517 /1985; 10.926/1986; 11.295/1987; 11.833/1988). 2. Bezogen auf diesen Fall: 2.1. Die Materialien zu Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 betonen eine "flexiblen Handhabung", die sogar eine Austöchterung auf Personengesellschaften der Körperschaft öffentlichen Rechts (KöR) ermöglichen soll. Dem ist angesichts der Breitenwirkung und des Zukunftsbezuges, die von dieser Regelung ausgehen sollen, uneingeschränkt zuzustimmen. Doch wer A sagt, muss auch B sagen, will heißen: Dieselbe Flexibilität, die bei der Rechtsform der Tochtergesellschaft an den Tag gelegt wird, ist auch bei der Rücküberlassung vonnöten, auch um Ergebnisse zu vermeiden, die kein Mensch versteht: Die Rücküberlassung einer Amtsstube ist begünstigt (sofern Miete), die eines eigengenutzten Amtsgebäudes ebenfalls, während bei einem gemischt genutzten Amtsgebäude die Diskussionen bereits beginnen, die sich bei einem Wohngebäude erübrigt (wenn bzw weil Fruchtgenuss). Im Ergebnis hängt die Steuerfreiheit von der Art des ausgetöchterten Vermögens ab. Es bedarf nicht mehr vieler Worte, um die Unsachlichkeit einer solchen Regelung aus dem Objektsteuerbereich zu erkennen, bei der an Breitenwirkung und Zukunftsbezug nicht einmal entfernt zu denken ist. 2.2. Das setzt sich im Zivilrecht nahtlos fort (bzw nimmt bereits dort seinen Ausgang): Die "Rückmiete" ist in einem Fall wie diesem aus den bereits dargelegten Gründen mit dem Bestandvertrag (§ 1090 ff ABGB) juristisch nicht umzusetzen: Wenn der Eigentümer eines Bestandsobjektes dieses verkauft (verschenkt, als Sacheinlage einbringt etc.), verliert er nicht nur das Eigentum am Objekt, sondern auch seine bisherige Rechtsstellung als Vermieter der im Objekt gelegenen Bestandobjekte. An seine Stelle tritt der Erwerber, dem das "Bestandobjekt übergeben" worden ist (§ 1120 ABGB). Zwar könnte der Voreigentümer die Immobilie den Versuch starten, seine frühere Position über eine Rückmiete wieder zu erlangen und den Vertrag als Bestandvertrag bezeichnen. Doch käme er damit angesichts der klaren Judikatur des VwGH (S 8 oben, 2.1.) gebührenrechtlich nicht sehr weit, weil auf den Inhalt, nicht auf die allenfalls unzutreffende Bezeichnung abzustellen ist (VwGH 15.11.1984, 83/15/0181, VwSlg 5.930/F, zu einem versehentlich als Leasing bezeichneten Kaufvertrag). Abgesehen davon brächte diese Variante auch nach Zivilrecht rein gar nichts, weil sie eine Konfliktsituation schafft, bei der jener Bestandnehmer obsiegt, dem das Objekt zuerst übergeben wurde (OGH 9.6.1998, 10 Ob 134/98y bzw 5.11.2008, 7 Ob 239/08k, jeweils unter Hinweis auf die für den Doppelverkauf geltende Bestimmung des § 430 ABGB). Daher wird eine eigentümerähnliche Position benötigt, die sich unter gedanklicher Ausblendung eines Rückkaufes nur über den Fruchtgenuss erzielen lässt (§ 509 ABGB), zumal der Fruchtnießer das exklusive Recht auf Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse hat und solcherart berechtigt ist, das Objekt des Fruchtgenusses zu vermieten. Ihm und nicht dem Eigentümer steht das Recht zu, neue Bestandverträge abzuschließen, Kündigungen und Räumungsklagen einzubringen etc (OGH 26.4.1950, 3 Ob 3/50, SZ 23/118; 3.7.1958, 3 Ob 204/58, SZ 31/95). Bezogen auf diesen Fall: Bei engherziger Handhabung des Begriffes "Miet- und Pachtverträge" in Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 ist die Rücküberlassung mittels Fruchtgenuss nicht begünstigt (also im Verhältnis zur Miete/Pacht diskriminiert), ohne dass sich dafür triftige Gründe ins Treffen führen lassen. 2.3. Miete/Pacht und Fruchtgenuss sind verschiedene Vertragstypen mit gewissen Unterschieden (sonst läge ja Identität vor), die aber nicht überbewertet werden dürfen. Schließlich handelt es sich in beiden Fällen um Nutzungs- bzw Verwaltungsrechte, die hinter dem Eigentum klar zurück bleiben, und zwar auch hinter dem wirtschaftlichen Eigentum des § 24 Abs 1lit d BAO (zB VwGH 7.5.1969, 1814/68, VwSlg 3.903/F; 24.11.1970, 640/69, VwSlg 4.152/F; 17.2.1992, 90/15/0117, zum Fruchtgenuss). Das wird auch bei den direkten Steuern so gesehen: Einkünfte aus betrieblicher Tätigkeit sind prinzipiell demjenigen zuzurechnen, auf dessen Rechnung und Gefahr die betriebliche Tätigkeit entfaltet wird, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung also dem, der zur Nutzung der Vermögenswerte berechtigt ist. Das ist beim Fruchtgenuss prinzipiell der Fruchtgenussberechtigte (so bereits VwGH 25.6.1969, 1430/68, VwSlg 3.936/F; 28.4.1982, 3251/80, VwSlg 5.683/F; Doralt/Ruppe Steuerrecht I10 Tz 56). Doch steht die Abschreibung für das mit dem Fruchtgenuss belastete Wirtschaftsgut nicht ihm, sondern dem Eigentümer zu (VwGH 28.11.2002, 2001/13/0257; 25.1.2006, 2002/13/0042). Insoweit besteht also Gleichklang zwischen Miete/Pacht und Fruchtgenuss; sonstige relevante Unterschiede bei den Ertragsteuern sind nicht zu sehen (bei der USt sowieso nicht). 2.4. Damit bleibt als Zwischenergebnis festzuhalten: Bei einer Reduktion des Begriffes "Miet- und Pachtverträge" in Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 auf den Bestandvertrag ist die Norm durch den Ausschluss des Fruchtgenusses mangels tauglicher Rechtfertigungsgründe evident verfassungswidrig. Allerdings zwingt die Norm nicht zu dieser Lesart. Sie kann, um schon jetzt einen Vorgriff auf spätere Vorbringen zu nehmen, auch so gelesen werden, dass "Miet- und Pachtverträge" als Sammelbegriff für alljene Verträge steht, die sich unter § 33 TP 5 GebG 1957 subsumieren ließen. Dazu zählt auch der Fruchtgenuss, wenn für ihn nicht eine eigene Tarifpost (TP 9) reserviert wäre. c) Bemerkungen zu VfSlg 8.806/1980 1. Die Botschaft, die von dieser Entscheidung ausgeht, ist ebenso richtig wie wichtig: Eine gebührenrechtliche Ungleichbehandlung von Kredit- und Darlehensverträgen ist angesichts der wirtschaftlichen Verwandtschaft beider Vertragstypen sachlich nicht gerechtfertigt. Die Kernaussage lautet (die optische Hervorhebung durch Fettdruck erfolgt aber auch hier durch uns, die Einschreiterin): "c) Mit diesen Ausführungen mißversteht die Bundesregierung den Ausgangspunkt der Überlegungen des VfGH, der den gleichheitsrechtlichen Bedenken zugrunde liegt. Der Gerichtshof hält den Gesetzgeber des Gebührengesetzes dann für verpflichtet, wirtschaftliche Gleichartigkeiten zu beachten, wenn er selbst nicht bloß an die Rechtsform anknüpft, sondern auch nach wirtschaftlichen Zielsetzungen differenziert. Läßt sich nämlich eine bestimmte Regelung nur aus bestimmten wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Zielen heraus erklären, so muß der Gesetzgeber diese wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Ziele zur Vermeidung einer unsachlichen Differenzierung auch bei Abgabentatbeständen berücksichtigen, die wirtschaftlich im wesentlichen gleichgelagert sind. Unter dieser Prämisse erweist sich ein Vergleich zwischen der Rechtsgeschäftsgebühr für Darlehensverträge und jener für Kreditverträge hinsichtlich der unterschiedlichen Ausnahmen als notwendig, weil zwischen beiden Formen der Kreditierung eine weitgehende wirtschaftliche Gleichartigkeit und rechtliche Affinität besteht .[ ..... ]. Ist aber die rechtliche Affinität zwischen Darlehensverträgen und Kreditverträgen so groß, daß eine klare und deutliche Scheidung der beiden Rechtsformen derartige Schwierigkeiten macht, und ist überdies eine weitgehende wirtschaftliche Gleichartigkeit vorhanden, so muß sich die eine Gebührenpflicht der Kreditverträge anordnende Norm auch einen Vergleich mit der die Gebührenpflicht von Darlehensgewährungen normierenden Regelung des Gebührengesetzes gefallen lassen. Aus den dargelegten Erwägungen der weitgehenden wirtschaftlichen Gleichartigkeit und rechtlichen Affinität von Darlehensverträgen und Kreditverträgen hält der VfGH eine derartige Überprüfung am Gleichheitsgrundsatz trotz der allgemeinen Formenstrenge des Gebührengesetzes, die sich daraus ergibt, daß die einzelnen Tatbestänae an spezifische zivilrechtliche Gestaltungen und nicht an wirtschaftliche Gegebenheiten abgabenrechtliche Folgen knüpfen (vgl. Reeger - Stoll, Die Bundesabgabenordnung, 5. Aufl., Wien 1975, S 28 ff., insb. S 30; Frotz- Hügel-Popp, Kommentar zum GebG. Anm. B I 2c zu §§15 - 18), für notwendig und zufassig. [ .... .]. Es erweist sich somit die vom Gesetzgeber vorgenommene unterschiedliche gebührenrechtliche Behandlung von Fremdwährungskrediten und Fremdwährungsdarlehen als sachlich nicht gerechtfertigt.[... .]." 2. In Bezug auf "rechtlicher Affinität" und "wirtschaftlicher Gleichartigkeit" liegen die Begriffspaare Bestandvertrag/Fruchtgenuss und Darlehen/Kredit in etwa auf derselben Linie. Darum lassen sich die Aussagen von VfSlg 8.806/1980 vorbehaltslos auf diesen Fall übertragen, zumal die wirtschaftliche Gleichartigkeit auch - siehe oben - vom EuGH für Zwecke der USt betont wird. Das wiederum macht eine verfassungskonforme Auslegung des Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 umso wichtiger. d) Gebot zur verfassungskonformen Auslegung 1. Der Gleichheitssatz bindet auch die Vollziehung. Ihr verbietet er unsachliche, willkürliche Entscheidungen. Bescheide verletzen den Gleichheitssatz, wenn - sie auf einer dem Gleichheitsgebot wiedersprechenden Rechtsgrundlage beruhen, - die Behörde der angewendeten Norm fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt, oder - sie bei Erlassung des Bescheides Willkür übt. Die verfassungskonforme Interpretation ist entgegen einer weit verbreiteten (Fehl-)Meinung keine Vorbehaltsaufgabe des VfGH, sondern Teil der Rechtsanwendung. Ist eine solche Auslegungsfigur "möglich und geboten", wird sie nur nicht in Betracht gezogen, so belastet jedenfalls der UFS seine Erledigung mit Rechtswidrigkeit durch Verletzung im Gleichheitsrecht (aktuell: VfGH 13.6.2012, B 748/11; ebenso zB VfSlg 12.566/1990; VfSlg 14.548/1996). Sie besteht darin, von mehreren möglichen Auslegungsvarianten jene zu wählen, bei der die Norm nicht mehr verfassungswidrig erscheint (zB VfSlg 15.299/98 zur ErbSt; VwGH 27.5.1999, 98/15/0100; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe Steuerrecht II6 Tz 100; Arnold in FS Ruppe, 30). Das bedeutet im Einzelnen: 1.1. Ist der Inhalt einer Norm nach den traditionellen Auslegungsregeln noch immer mehrdeutig und lässt sie sowohl eine verfassungswidrige als auch eine verfassungskonforme Interpretation zu, so ist Letzterer der Vorzug zu geben Da nach dem Stufenbau der Rechtsordnung Bestimmungen im Verfassungsrang allen anderen Rechtsnormen vorgehen, ist eine Bestimmung des einfachen Rechts ungültig, soweit sie mit der Verfassung in Widerspruch steht (Bydlinski Grundzüge der Methodenlehre2 40; Larenz/Canaris Methodenlehre3 160; Drüen in Tipke/Kruse AO § 4 Tz 238). Darüber kann zwar letztlich nur der VfGH entscheiden. Doch hat er in vielen Entscheidungen ausgesprochen, dass eine Norm erst dann verfassungswidrig und deshalb (zumindest teilweise) aufzuheben ist, wenn sie nicht (mehr) verfassungskonform ausgelegt werden kann (zB VfSlg 8.806/1980; 8.940/1980; 12.469/1990; 12.566/1990; 15.299 /1998; 18.791/2009: "verfassungskonforme Auslegung nicht möglich; ebenso VwGH 13.12.1962, 2051/61, VwSlg 5.921/A; 1.12.1987, 87/16/0043, VwSlg 6.272/F; 27.5.1999, 98/15/0100; BFH 15.4.1992, BStBl 1992 II 896 [898] = BFHE 168, 316; 11.8.1999, BStBl 2000 II 229 = BFHE 189, 419; 12.12.2000, BStB12001 II 282 [285] = BFHE 194, 135; 6.11.2002, BStB12003 II 257 = BFHE 200, 560; Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe Steuerrecht Il6 Tz 100; Klein/Gersch A010 § 4 Rz 33). Doch steht diese Methode in der Reihenfolge der anzuwendenden Kriterien am Ende, sie ist also subsidiär (Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 86). Es ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zweifel eine Lösung bezweckt hat, die der Verfassung entspricht (Tipke Steuerrechtsordnung 1255 f). Das wird auch von VfGH (zB VfSlg 16.737/2002: Vermeidung einer ,,gemeinschaftsrechtswidrigen Rechtschutzlücke"; 17.698/2005: verfassungskonforme Auslegung zur Vermeidung eines "Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzips"; 17.905/2006 zur Vermeidung einer "verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte"; 18.365/2008: ,,gleichheitskonforme Auslegung ... geboten"), VwGH (für alle: Erk 27.1.2010, 2009/16/0087: Ist eine "verfassungskonforme Auslegung möglich, dann ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien entgegenstehende Aussagen enthalten sind; ebenso bereits 11.11.2004, 2004/16/0179: Es ist einer "aus dem Gebot der Sachlichkeit orientierten verfassungskonformen Auslegung" zur Vermeidung eines nicht zumutbaren und unsachlichen "Überraschungseffekts" der Vorzug zu geben; 18.6.2008, 2006/11/0222 unter Hinweis auf VfSlg 15.199/1998) und OGH so gesehen (zB OGH 27.4.1999, 1 Ob 41/99g, SZ 72/75: "Gesetze sind verfassungskonform auszulegen"; 16.3.2000, 2 Ob 41/00v: Eine dem "Gieichheitsprinzip entsprechende verfassungskonforme Interpretation"; 8.8.2002, 8 Ob 240/01d: "Grundrechtskonforme und damit verfassungskonforme Auslegung"). 1.2. Der Wortlaut ist (nur) ein Hinweis für die Auslegung einer Norm; die erst durch den möglichen Wortsinn begrenzt wird (OGH 8.11.1977, 4 Ob 141/77). Diese Grenze (OGH 19.5.1981, 5 Ob 516/81, SZ 54/79 = EvB11981/217; ähnlich: 29.9.1981, 5 Ob 9/81, SZ 54/135 = EvB11982/6) gilt auch für die verfassungskonforme Auslegung, weil auch sie noch immer Auslegung ist (OGH 12.11.1998, 8 ObA 238/98b, SZ 71/192; Klein/Gersch A010 § 4 Rz 33). Deshalb darf eine nach den herkömmlichen Regeln eindeutig zu interpretierende, aber verfassungswidrige Norm nicht im Wege falsch verstandener verfassungskonformer Auslegung in die gewünschte Richtung "zurecht gebogen" werden (Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 87), weil sie weder "Wunschkonzert" noch dazu da ist, das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage zu ersetzen (OGH 15.10.1985, 4 Ob 513/84). Geht diese Auslegungsfigur über den möglichen Wortsinn und damit über die Grenzen der Auslegung hinaus, so scheidet diese Möglichkeit aus (Larenz/Canaris Methodenlehre3 161; Tipke Steuerrechtsordnung 1256). In Betracht käme dann allenfalls noch eine verfassungskonforme Analogie (Woerner DStJG 13 254). Somit ergeben sich die Grenzen dieser Auslegungsfigur- Klein/Gersch AO10 § 4 Rz 33; Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 87) aus - Wortlaut, - Gesetzeszweck, - klarem Willen des Gesetzgebers. Damit überschreitet erst ein mit Wortlaut und Gesetzeszweck nicht mehr in Einklang zu bringendes Normverständnis die Grenzen verfassungskonformer Deutung, weil es den Willen des Gesetzgebers in sein Gegenteil verkehren würde (Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 87). Doch kann davon hier keine Rede sein: Erkennbares Ziel des Art 34 BBG 2001 ist die gebührenrechtliche Gleichbehandlung der übrigen KöR mit dem Bund bei der Rücküberlassung des ausgetöchterten Vermögens. 1.3. Bei der auch in Abgabensachen zulässigen (zB VfGH 13.6.2012, B 748/11; VwGH 10.12.1997, 95/13/0115, VwSlg 7.240/F; 27.1.2010, 2009/16/0087; 29.4.2010, 2007/15/0293: Begrenzung des Maßes der Verpflichtungen des Arbeitgebers durch die §§ 78, 82 EStG 1988 "bei verfassungskonformer Intepretation"; BFH 8.9.1994, BStBl 1995 II 67 = BFHE 175, 451; FG Köln 14.3.2000, EFG 2000, 1006 [1008]; Ehrkc-Rabel in Doralt/Ruppe Steuerrecht Il6 Tz 100; Drüen in Tipke/Kruse AO § 4 Tz 238) verfassungskonformen Interpretation greifen zwei Auslegungsvorgänge ineinander: - die Auslegung der Norm, - die Auslegung der Verfassung. Deswegen ist diese Auslegungsfigur Normenkonkretisierung im Lichte der Verfassung und zugleich Verfassungskonkretisierung in Bezug auf die einfach-gesetzliche Norm (Birk StuW 1990 302; Kotschnigg ÖStZ 1997, 41) und solcherart normerhaltendes Prinzip, bedeutet deren Gelingen doch die Reparatur eines missglückten Gesetzes, das Scheitern hingegen dessen Nichtigkeit (Birk StuW 1990 302). Im Zweifel darf ein Gesetz nicht so ausgelegt werden, dass es mit der Verfassung in Widerspruch steht (VfSlg 10.222/1984; 11.931/1988; 11.991/1989), zumal - siehe oben - dem Gesetzgeber zu unterstellen ist, im Zweifel eine Lösung bezweckt zu haben, die der Verfassung entspricht (Tipke Steuerrechtsordnung 1255 f). Doch ist Grundvoraussetzung für das Gelingen einer verfassungskonformen Interpretation, dass die auszulegende Norm mehrere Deutungen zulässt (FG Rheinland-Pfalz 12.1.1998, EFG 1998, 664). Erlaubt sie hingegen nur eine bestimmte Deutung, so kann ein verfassungswidriges Gesetz selbst auf diese Weise nicht gerettet werden. Daher ist diese Auslegungsfigur kein Allheilmittel zur Reparatur eines missglückten oder unbefriedigenden Gesetzes (BFH 23.9.1999, BStB12000 II 7 = BFHE 189, 438; 24.10.2000, BStB12001 II 109 [111] = BFHE 193, 361; 12.12.2002, BStB12003 II 322 [324] = BFHE 201, 379; FGMünchen 8.11.2000, EFG 2001, 264; FG Münster 16.3.2001, EFG 2001, 1113; FG Köln 1.3.2001, EFG 2001, 1231; Drücn in Tipke/Kruse AO § 4 Tz 239). Einige weitere, beliebig ausgewählte Beispiele aus der Rechtsprechung sollen verdeutlichen, welches Potential in dieser Auslegungsfigur steckt: - Gesetze sind im Zweifel verfassungskonform auszulegen (VfSlg 11.931/1988 = JB11989, 645; 14.513/1996; OGH 20.6.1989, 10 ObS 47/89, SZ 62/129) . - Unter "Neubauten" sind auch Zubauten (im baurechtliehen Sinne) zu verstehen. Nur diese - mögliche - Auslegung ist verfassungskonform (VwGH 18.12.1992, 89/17 /0131). - Doch darf die immer gebotene verfassungskonforme Auslegung dem äußerst möglichen Wortsinn nicht widersprechen (OGH 9.11.1993, 5 Ob 86/93, SZ 66/139 = EvB11994/92). Bezogen auf diesen Fall: Nichts zwingt dazu, den ebenso schillernden wie unbestimmten Begriff "Miet- und Pachtverträge" in Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 in einem umfassenden, den Zweck einschließenden Sinn, sozusagen als Sammelbegriff für alle gängigen Formen der Rücküberlassung zu verstehen. Hätte der Gesetzgeber eine engere Fassung angestrebt, so hätte er dies problemlos über einen Klammerverweis (zB auf § 1090 ABGB, § 33 TP 5 GebG 1957) zum Ausdruck bringen können (oder müssen). Das ist indes unterblieben. - Bei verfassungskonformer Interpretation ist davon auszugehen, dass § 212a BAO die Aussetzung der Einhebung des Streitgegenstandes des Hauptverfahrens (Berufung gegen den Abgabenbescheid) auch für die Zeit ermöglicht, während in einem Nebenverfahren geprüft wird, ob die Voraussetzungen einer Berufung überhaupt vorliegen (VwGH 17.12.1998, 97/15/0085, VwSlg 7.340/F). Dieses Beispiel beweist eindrucksvoll, dass diese Auslegungsfigur nicht auf Fälle des§ 21 Abs 1 BAO beschränkt ist. - Abzugsfähigkeit von Beiträgen zur Pflichtversicherung in der gesetzlichen Sozialversicherung als Sonderausgaben (§ 18 Abs 1 Z 2 EStG 1988), soweit sie in der Folge zu pensionsartigen Bezügen und damit zu Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 3 lit a EStG 1988 führen (VwGH 20.4.2006, 2004/15/0038; 22.11.2006, 2003/15/0046) . - Keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Verwendung der Bonusmeilen durch einen Dienstnehmer laufend zu überwachen. Das ginge bei verfassungskonformer Interpretation über das Maß der Verpflichtungen der §§ 78 und 82 EStG 1988 hinaus (VwGH 29.4.2010, 2007 /15/0293). Gerade hier zeigt sich die Notwendigkeit, bei der verfassungskonformen Interpretation sich mit dem Gegenstand der Auslegung intensiv zu beschäftigen. Dazu zählt auch (oder gerade) der mit einer Regelung verfolgte Zweck, weil alle Gesetze Zweckschöpfungen sind. 2. Bezogen auf diesen Fall: 2.1. Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 hat einen gebührenrechtlichen Hintergrund, geht es doch darum, eine an sich vorgesehene Gebührenpflicht unter bestimmten Voraussetzungen zu unterdrücken. Trotzdem hat der Gesetzgeber - weshalb auch immer - eine eigene, vom GebG 1957 abweichende Terminologie gewählt. Daher ist die Gleichsetzung des Begriffes "Miet- und Pachtverträge" mit dem Inhalt des§ 33 TP 5 GebG 1957 möglich, aber nicht zwingend. Anders herum: Dieser Terminus ist mehrdeutig und damit auslegungsfähig sowie - bedürftig. Das überrascht nicht wirklich: Schließlich sind alle Gesetzestexte auslegungsfähig (Drüen in Tipke/Kruse AO § 4 Tz 221; Tipke Steuerrechtsordnung 1239), somit auch solche, die scheinbar eindeutig sind. Da der Gesetzgeber will, dass seine Gesetze von denjenigen verstanden werden, an die sie sich richten, bedient er sich idR der Umgangssprache, die jedoch anders als eine mathematisierte Logik oder Wissenschaftssprache keine in ihrem Umfang genau festgelegten Begriffe verwendet, sondern mehr oder minder flexible Ausdrücke, deren mögliche Bedeutung innerhalb einer weiten Bandbreite schwankt und die je nach den Umständen, des Einzelfalles und dem Zusammenhang unterschiedlich sein kann (Larenz/Canaris Methodenlehre3 133). Die gegenteilige Annahme, bei Eindeutigkeit des Normtextes sei eine Auslegung nicht (mehr) geboten (VwGH 17.2.1977, 1519/74, VwSlg 5.085/F), ist methodisch genauso fragwürdig wie eine vorweggenommene (antizipative) Beweiswürdigung (Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 20): So wie es einer Behörde verwehrt ist, weitere Beweise zu negieren, nur weil sie sich bereits ein hinreichend klares Bild von der maßgeblichen Sachlage gemacht hat (VwGH 25.6.1992, 91/16/0057 f), geht es nicht an, die inhaltliche Beschäftigung mit einer Norm wegen scheinbarer Eindeutigkeit bereits von vornherein abzulehnen. Der Befund, ein Gesetzestext sei eindeutig, kann immer nur das Ergebnis nach inhaltlicher Beschäftigung mit dem Auslegungsobjekt sein. Hingegen ist die Beurteilung eines Begriffes oder Textes vor dessen Sinnermittlung als eindeutig bloß eine vorläufige Einschätzung, die zutreffen kann, aber nicht muss (Kotschnigg Beweisrecht BAO Vor § 21 Rz 20). Dass ein Normtext auf den ersten Blick klar erscheint, kann seine Ursache auch (oder gerade) darin haben, dass bestehende Unklarheiten nur verdeckt sind (Hellwig in FS-RFH/BFH 267). Darum ist die Feststellung, ein Normtext sei eindeutig, keine Beschreibung einer objektiven Gegebenheit, sondern das Ergebnis der Auslegung (Drüen in Tipke/Kruse AO § 4 Tz 222). Der Vorlagebeschluss des FG Hamburg an den EuGH zum umsatzsteuerliehen Begriff "Gestellung von Personal" (§ 3a Abs 10 Z 8 UStG 1994) belegt eindrucksvoll, was eine auf den ersten Blick klare Wortfolge bei näherem Hinsehen hergibt (FG Hamburg 20.4.2010, EFG 2010, 1170; Kotschnigg SWK 2010 S 793ft). 2.2. Genauso ist die Situation hier mit der Maßgabe, dass der umgangssprachliche Begriff "Miet- und Pachtverträge" bei wörtlicher Interpretation hinter § 33 TP 5 GebG 1957 mehr oder minder deutlich zurück bleibt, weil darunter nicht nur "lupenreine" Bestandverträge, sondern auch solche Verträge fallen, die sich ihrem Wesen nach als eine Art Bestandvertrag darstellen (VwGH 15.11.1984, 83/15/0181, VwSlg 5.930/F; 2.4.1990, 89/15/0147; 11.3.2010, 2008/16/0182). Die Rz 667 der GebR 2007 enthält einen Katalog solcher Verträge aus dem "Darüber hinaus"-Bereich, von denen der eine oder andere mit klassischer Miete/Pacht weit weniger zu tun hat als der Fruchtgenuss. Wenn also der Bestandvertrag für Zwecke des§ 33 TP 5 GebG 1957 in einem umfassenden Sinn iS von Gebrauchsüberlassung aller Art verstanden wird, hat Gleiches angesichts der von den Materialien eingeforderten "flexiblen Handhabung" auch für den Begriff "Miet- und Pachtverträge" in Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 zu gelten. Dazu zählen neben den bereits erwähnten Leasingverträgen (weitere Nachweise siehe bei Arnold/Arnold Rechtsgebühren9 § 33 TP 5 Rz 3 ff) auch andere Gebrauchsüberlassungsverträge mit den Elementen - unverbrauchbare Sache, - gewisse Zeit, - Preis (Entgelt). Das trifft auf den Fruchtgenuss gleichermaßen zu. 2.3. Solcherart kann mit Hilfe der verfassungskonformen Interpretation ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden, bei der Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 erhalten bleibt. e) Einwendungen der Höhe nach 1. Art 5 StGG erklärt das Eigentum unverletzlich. Nach Art 1 I ZP EMRK hat jede natürliche und juristische Person ein Recht auf Achtung ihres Eigentums, das nur im öffentlichen Interesse unter den gesetzlich vorgesehenen Bedingungen entzogen werden darf (Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe Steuerrecht Il6 Tz 66). Daher stellt jede dem Gesetz nicht entsprechende Steuervorschreibung auch eine Verletzung des Grundrechts auf Eigentum dar, wenn - entweder das herangezogene Gesetz selbst verfassungswidrig ist oder verfassungswidrig angewendet wird; - oder der Eingriff gesetzlos erfolgt, wobei eine nur zum Schein vorgenommene oder sonst denkunmögliche Gesetzesanwendung der Gesetzlosigkeit gleich zu halten ist (zB VfSlg 10.370/1985; 11.470/1987). 2. Das ist hier der Fall, zumindest erweckt der angefochtene Bescheid diesen Eindruck. Schließlich sind die in dieser Sache ursprünglich ergangenen Erledigungen vom 9. bzw 24.5.2007 mit einer Nachforderung von Euro 1,521 Mio deutlich niedriger ausgefallen als die hier angefochtenen Bescheide. Damit stellt sich nur mehr eine einzige Frage: Hat das Finanzamt seinerzeit am Gesetz vorbei agiert und zu unseren Gunsten fehlerhafte Bescheide erlassen? Diese Variante ist angesichts der fiskalischen Grundhaltung des GebG 1957 (zB § 17 Abs 2) und der dementsprechenden Erledigungspraxis dieser Behörde nicht sonderlich wahrscheinlich. Wenn dem nicht so ist, sind die angefochtenen Erledigungen zwangsläufig zu hoch ausgefallen. Damit verletzen sie uns ein weiteres Mal in unserem Grundrecht auf Eigentum. IV. Zusammenfassung Aus den bisherigen Ausführungen ist folgendes Fazit zu ziehen: 1. Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 verwendet den Begriff "Miet- und Pachtverträge", definiert ihn aber nicht, setzt ihn somit als bekannt voraus. Das ist indes ein legistisches Missgeschick: Selbst wenn dieser Terminus hinreichend klar wäre, deckt er sich weder mit der Terminologie des § 33 TP 5 GebG 1957 noch mit jener des§ 1090 ABGB. 2. Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 ist nicht Selbstzweck, sondern dazu da, eine an sich bestehende Gebührenpflicht unter bestimmten Voraussetzungen zu unterdrücken. Somit hat die Norm einen stark ausgeprägten gebührenrechtlichen Bezug, der im insoweit völlig unpassenden Begriff "Miet- und Pachtverträge" aber nicht wirklich zum Ausdruck kommt (rein gar nicht trifft die Sache besser). 3. Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 soll eine Gleichstellung der KöR mit dem Bund bei der Rücküberlassung des ausgetöchterten Vermögens bewirken. Dieses Ziel wird bei einer Reduktion des Begriffes "Miet- und Pachtverträge" auf den Bestandvertrag klar verfehlt: Dann hängt die Steuerfreiheit von der Art des ausgetöchterten Vermögens ab: Eine Amtsstube ist unbedenklich (sofern nicht ein durchaus möglicher Fruchtgenuss daran begründet wird: grundlegend: OGH 29.4.1970, 5 Ob 50/70, SZ 43/83 = EvB11971/1, 14; ebenso 15.10.1992, 8 Ob 551/91, ImmZ 1992, 22, beides zu einer Wohnung bzw einem Geschäftslokal), während - wie hier - ein Wohnhaus (Ein- oder Mehrzahl) von der Begünstigung bereits ausgeschlossen wäre, weil eine Rückmiete bereits nach Zivilrecht Fragen aufwirft und Probleme bereitet. 4. Bei einer solchen engherzigen Lesart bzw Handhabung erweckt Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 ernste verfassungsrechtliche Bedenken, weil sich für eine Differenzierung nach der Art des Objektes keine sachliche Rechtfertigung finden lässt und ein Versehen des Gesetzgebers nicht auszuschließen ist. Dafür spricht auch (oder gerade) das Schweigen in den Materialien: Gäbe es solche triftigen Gründe, wäre es doch geradezu auf der Hand gelegen, sie zu Papier zu bringen. Wenn aber nicht einmal der Gesetzgeber taugliche Argumente für die Unterscheidung zwischen Miete/Pacht und Fruchtgenuss ins Treffen zu führen vermag, ist davon auszugehen, dass es sie tatsächlich nicht gibt. Wenn dem so ist, ist Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 nicht mehr zu retten. 5. Als Ausweg bietet sich eine verfassungskonforme Auslegung an. Sie ist geboten, möglich und keine Vorbehaltsaufgabe des VfGH, sondern Teil der Rechtsanwendung. Mit ihr geht es darum, von mehreren Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, bei der die Norm nicht (mehr) als verfassungswidrig erscheint. 6. Dazu ist es notwendig und ausreichend zugleich, den Begriff "Miet- und Pachtverträge" in Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 in einem umfassenden Sinn iS von Gebrauchsüberlassung aller Art zu verstehen, die jede Form der Gebrauchsüberlassungsverträge mit den Elementen - unverbrauchbare Sache, - gewisse Zeit, - Preis (Entgelt), umfasst. Das trifft auch auf den Fruchtgenuss zu, der unter § 33 TP 5 GebG 1957 fiele, wenn für ihn nicht eine eigene Tarifpost reserviert wäre. 7. Bei einem solchen Verständnis macht Art 34 BBG 2001 in seiner Gesamtheit Sinn: Die Austöchterung von Vermögen (zB Grundbesitz) durch eine KöR ist ein erwünschtes Verhalten, das nicht durch eine - ungewollte - Spitzfindigkeit bei der Rückübertragung zu einem Bumerang wird." Als Beilagen wurden der Berufung 2 Kaufverträge der Bf. mit der GMBH vom 25. Oktober 2006 (diese sind beim Finanzamt erfasst unter ErfNr***3 und ErfNr.***4 - Beilagen ./A und ./B), die beiden Fruchtgenussverträge (Beilagen ./C und ./D), sowie das Sitzungsprotokoll des Gemeinderates vom 25. Oktober 2006, Seite 10-13 (Beilage ./E) angeschossen. 2. Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat und vor dem Bundesfinanzgericht 2.1. Vorlage der Berufung an den UFS Am 20. September 2012 legte das Finanzamt die Berufungen ohne vorher eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vor. Im Vorlagebericht wurden die Streitpunkte vom Finanzamt umschrieben mit: "Ist Art. 34 § 1 BBG 2001 verfassungskonform zu interpretieren bzw. ist diese Bestimmung verfassungswidrig? Ist Art. 34 § 1 Abs. 2 auch auf Fruchtgenussverträge anwendbar? Das Finanzamt beantragte die Abweisung der Berufungen mit folgender Begründung: "Nach Abs. 2 des Art. 34 § 1 BBG 2001 sind nur Miet- und Pachtverträge von der Rechtsgebühr befreit, nicht jedoch Fruchtgenussverträge. Die in der Berufung angestrengte verfassungskonforme Interpretation ist wegen der eindeutigen an zivilrechtliche Begriffe anknüpfenden Regelung nicht durchzuführen, hätte es so jeder Normunterworfene in der Hand, eine bestimmte Abgabenbefreiung für seine Zwecke extensiv zu interpretieren. Die gebührenrechtliche Einordnung des Vertrages ist nach seinem Inhalt vorzunehmen. Gegenstand des Vertrages ist das Recht des Fruchtgenusses iSd §§ 509 ff ABGB. Damit ist klargestellt, dass es sich hier nicht, wie in der Berufung behauptet, um einen gemischten Vertrag handelt. Im Übrigen wurde auch im Grundbuch ein Fruchtgenussrecht verbüchert und damit nach außen eindeutig dokumentiert und zum Ausdruck gebracht, dass der BW mit gegenständlichem Vertrag ein Fruchtgenussrecht eingeräumt wurde." 2.2. Übergang der Zuständigkeit auf das Bundesfinanzgericht Am 31. Dezember 2013 waren die gegenständlichen Berufungen beim unabhängigen Finanzsenat anhängig und ist daher die Zuständigkeit zur Entscheidung gemäß § 323 Abs. 38 BAO auf das Bundesfinanzgericht übergegangen und sind die Rechtssachen als Beschwerden im Sinne des Art 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. 2.3. Ermittlungen durch das BFG Vom Bundesfinanzgericht wurde Beweis erhoben durch Einsicht in die vom Finanzamt vorgelegten Bemessungsakte ErfNr.***1 und Erf.Nr.***2 sowie durch eine Grundbuchsabfrage. 2.4. ergänzender Schriftsatz der Bf. vom 1.12.2014 Am 1. Dezember 2014 brachte die steuerliche Vertretung der Bf. zur Vorbereitung auf die für 5. Dezember 2014 anberaumte mündliche Verhandlung vorab einen Schriftsatz, in dem sie ein ergänzendes Vorbringen zur verfassungsrechtlichen Problematik erstattete, beim Bundesfinanzgericht ein, der mit Email vom 1. Dezember 2014 ans Finanzamt weitergeleitet wurde. Der Schriftsatz hat folgenden Inhalt: "A. Verfassungsrechtliche Kompetenz des BFG 1. Das BFG ist berechtigt und verpflichtet, beim VfGH ein Gesetzesprüfungsverfahren in Gang zu setzen, wenn die von ihm anzuwendenden Rechtsvorschriften verfassungsrechtliche Bedenken erwecken (Art 140 Abs 1 Z 1lit a B-VG). Dazu kann es hilfreich sein, wenn der Einschreiter auch darauf schlüssig hinweist (Unger, BFGjournal 2014, 254). 2. Das BFG hat sich bereits mehrfach an den VfGH gewandt, so unter anderem bereits zweimal beim Abzugsverbot von Werbungskosten bei privaten Grundstücksverkäufen (BFG 23.6.2014, RN/7100001 bzw 7100002/2014; beim VfGH anhängig unter G 137/2014). Doch gibt es bereits eine Reihe bereits erfolgter weiterer Vorlagen und solcher Fälle, bei denen eine Vorlage im Raum steht. 3. Verfassungsrechtliche Fragen stellen sich auch hier, und zwar in zweifacher Hinsicht: - Erstens, die Differenzierung zwischen Miete/Pacht auf der einen und dem Fruchtgenuss auf der anderen Seite durch Art 34 § 1 Abs 1 BBG 2001: Nach der vom Finanzamt vertretenen Auffassung ist nur Ersteres gebührenfrei, Letzteres hingegen nicht. - Zweitens, der unterschiedliche Gebührensatz zwischen Miete/Pacht (1 %) und Fruchtgenuss (2 %) ist angesichts der rechtlichen Affinität und wirtschaftlichen Gleichartigkeit beider Vertragstypen sachlich kaum zu rechtfertigen, dies in Anlehnung an VfSlg 18.706/2009 (§ 25 GebG 1957) auch unter Mitberücksichtigung der "Entwicklung des (internationalen) Wirtschaftsverkehrs." Beide Male hat die verfassungsrechtliche Problematik dieselbe Ursache, konkret das Nebeneinander von Miete/Pacht und Fruchtgenuss. Der VfGH war mit einer solchen Problematik bereits einmal befasst. Er hat in dieser - ebenfalls zum GebG 1957 ergangenen - Entscheidung Bestimmungen des Gesetzes wegen rechtlicher Affinität und wirtschaftlicher Gleichartigkeit zwischen Darlehen und Kredit als verfassungswidrig aufgehoben (VfSlg 8806/1980). Was für Erscheinungsformen der Kreditierung gilt, gilt getreu dem Motto "Wer A sagt, muss auch B sagen" auch für Spielarten der Nutzungsüberlassung. Daraus folgt aus unserer Sicht: Entweder, es gelingt, diese Unebenheiten im Wege einer verfassungskonformen Auslegung zu beseitigen und uns die Befreiung des Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 doch zuzuerkennen; dann kann die Sache rasch vom Tisch gebracht werden. Oder es gelingt nicht, dann wird das BFG - so jedenfalls unsere Sicht der Dinge - um eine Vorlage an den VfGH nicht umhin kommen. B. VfSlg 8806/1980 1. Der VfGH war bereits einmal mit einer ähnlichen Situation konfrontiert: Trotz innerer Verwandtschaft zwischen Darlehen und Kredit - zweier Spielarten von Kreditierung - waren die (damaligen) Befreiungskataloge unterschiedlich ausgestaltet. Das ist aber nicht auf Zustimmung des Verfassungsgerichts gestoßen, weil die sehr weit reichende Übereinstimmung auch (oder gerade) bei den Ausnahmebestimmungen Gleichklang erfordert. Die Kernaussage des Erkenntnisses vom 8.5.1980, G 1/80 ua Zlen, VfSlg 8806, lautet (Pkt III.1.c.; doch erfolgt die optische Hervorhebung durch uns, die Einschreiterin): "c) Mit diesen Ausführungen mißversteht die Bundesregierung den Ausgangspunkt der Überlegungen des VfGH, der den gleichheitsrechtlichen Bedenken zugrunde liegt. Der Gerichtshof hält den Gesetzgeber des Gebührengesetzes dann für verpflichtet, wirtschaftliche Gleichartigkeiten zu beachten, wenn er selbst nicht bloß an die Rechtsform anknüpft, sondern auch nach wirtschaftlichen Zielsetzungen differenziert. Läßt sich nämlich eine bestimmte Regelung nur aus bestimmten wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Zielen heraus erklären, so muß der Gesetzgeber diese wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Ziele zur Vermeidung einer unsachlichen Differenzierung auch bei Abgabentatbeständen berücksichtigen, die wirtschaftlich im wesentlichen gleichgelagert sind. Unter dieser Prämisse erweist sich ein Vergleich zwischen der Rechtsgeschäftsgebühr für Darlehensverträge und jener für Kreditverträge hinsichtlich der unterschiedlichen Ausnahmen als notwendig, weil zwischen beiden Formen der Kreditierung eine weitgehende wirtschaftliche Gleichartigkeit und rechtliche Affinität besteht." Der VfGH ist auf Basis dieser (und weiterer) Überlegungen am Ende dieser Entscheidung zu folgendem Ergebnis gelangt: "c) Für die beiden in Prüfung gezogenen Regelungen über die Gebührenpflicht ergibt sich daher folgendes: Abs 1 der TP 8 des§ 33 GebG unterwirft auch Fremdwährungsdarlehen so wie Darlehen zur Finanzierung von Ausfuhrgeschäften, für die der Bundesminister für Finanzen namens des Bundes eine Haftung nach dem Ausfuhrförderungsgesetz 1964 übernommen hat, einer Gebührenpflicht, obwohl die unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Affinität und wirtschaftlichen Gleichartigkeit vergleichbaren Kreditverträge nicht gebührenpflichtig sind und ist somit selbst gleichheitswidrig. Diese Bestimmung ist daher verfassungswidrig. Ebenso ist aber im Hinblick auf die Regelung der TP 8 auch Abs 1 der TP 19 des § 33 GebG gleichheitswidrig, und zwar einerseits, weil er Fremdwährungskredite aus der Gebührenpflicht ausnimmt, andererseits, weil er als Regel iVm der Ausnahmebestimmung des Abs 4 Z 4 eine unterschiedliche gebührenrechtliche Behandlung von Kreditverträgen, die der Finanzierung von Ausfuhrgeschäften mit Bundeshaftung dienen, gegenüber gleichartigen Darlehensverträgen bewirkt. Im Hinblick auf diesen Zusammenhang ist daher auch Abs1 der TP 19 des § 33 GebG verfassungswidrig. d) Der VfGH hätte die Ungleichheit auch beseitigen können, indem er nur die Gebührenpflicht betreffend Darlehensverträge oder nur die Gebührenpflicht betreffend Kreditverträge aufgehoben hätte. In diesem Fall wäre die Verfassungswidrigkeit ebenso beseitigt worden, weil das bloße Abstellen auf die Rechtsform dem Gebührengesetzgeber vom Gleichheitsgrundsatz der Verfassung her nicht verboten war und - wie unter III.1.c) dargetan wurde - der Gesetzgeber des Gebührengesetzes nur dann verpflichtet ist, wirtschaftliche Gleichartigkeiten zu beachten, wenn er selbst nicht bloß an die Rechtsform anknüpft, sondern auch nach wirtschaftlichen Zielsetzungen differenziert. Zu einer derartigen Lösung hat sich der Gerichtshof aber nicht entschlossen; er hätte nämlich auf diese Weise dem Gesetz einen völlig veränderten Inhalt gegeben, damit seine rechtspolitische Entscheidung an Stelle der rechtspolitischen Entscheidung des Gesetzgebers gesetzt und so eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihm von der Verfassung her nicht zukommt (vgl. VfSlg. 4471/1963,5810/1968, 6674/1972). Die gänzliche Aufhebung beider in Prüfung gezogenen Bestimmungen setzt hingegen den Gesetzgeber - bei der (deshalb) für das Außerkrafttreten bestimmten Frist - in die Lage, eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen und seinen rechtspolitischen Vorstellungen entsprechende Ersatzregelung zu erlassen." 2. Genauso ist die Situation hier: 2.1. Zwischen einem (gebührenrechtlich als Miete zu behandelnden) Leasingvertrag und dem Fruchtgenuss bestehen bereits nach Zivilrecht Übereinstimmungen (so explizit OGH 30.4.1996, 4 Ob 2074/96w. SZ 69/109). Das gilt für den Bestandvertrag und den Fruchtgenuss ganz allgemein. 2.2. Der Gleichklang zwischen beiden Rechtsfiguren - jeweils Spielarten der Nutzungsüberlassung - strahlt auf das Steuerrecht aus, wo sie teilweise (für Zwecke der Umsatzsteuer) bereits gleichgesetzt werden (EuGH 4.10.2001, C-326/99, Stichtung Goed Wonen; davon war bereits in der Beschwerdeschrift die Rede). c. Praktische Auswirkungen I. Art 34 BBG 2001 1. Was für Darlehen und Kredit gilt, gilt für Miete/Pacht und Fruchtgenuss analog. So wie Erstere bei der Kreditierung rechtlich affin und wirtschaftlich gleichartig sind, sind es Letztere bei der Nutzungsüberlassung. Daher müssen die Befreiungskataloge in Anlehnung an VfSlg 8806/1980 auch hier deckungsgleich sein. Zumal der Gesetzgeber bei dieser "steuerlichen Sonderregelung für die Ausgliederung von Aufgaben der Gebietskörperschaften" eher an wirtschaftliche Ziele und Gegebenheiten und nicht so sehr an Rechtsformen anknüpfen wollte, sollte damit doch den Materialien zufolge ein Vorbild für künftige Privatisierungen geschaffen werden. 2. Der Gesetzgeber wollte erkennbar den Ländern und Gemeinden - der Bund ist bei den Verkehrsteuern persönlich befreit (vgl nur § 2 Z 1 GebG 1957) - bei der Auslagerung von Aufgaben entgegen kommen, dh diese insoweit de facto erfolgsneutral ausgestalten. 2.1. Die legistische Umsetzung dieses Vorhabens ist indes nur sehr bedingt geglückt: Die Ausgliederung des Rathauses (oder eines anderen Amtsgebäudes) ist gebührenfrei (Art 34 § 1 Abs 1 BBG 2001), die Privatisierung eines Wohnhauses ebenfalls. Bei der Rücküberlassung ist dann aber - zumindest nach Ansicht des Finanzamtes - nur mehr Ersteres gebührenfrei, Letzteres hingegen nicht mehr, daher auch jenes Mietobjekt nicht, in dem die Leute wohnen, die im Rathaus (oder sonstigen Amtsgebäuden) arbeiten. Damit entscheiden aber nicht mehr sachliche Kriterien über die Anwendbarkeit dieser Befreiung, sondern nur mehr die Verwendung der Immobilie: Als Amtsgebäude erfolgt die Rücküberlassung durch Miete; daher ist Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 anwendbar. Bei einem Wohnhaus steht für die Rücküberlassung nur der Fruchtgenuss zur Verfügung; damit ist diese Befreiung - zumindest nach der nicht unproblematischen Ansicht des Finanzamtes - nicht mehr anwendbar. 2.2. Selbstverständlich steht dem (einfachen) Gesetzgeber eine solche Differenzierung frei. Doch ist ein solches Verständnis angesichts des Fehlens von Anhaltspunkten dafür in den Materialien nicht sehr wahrscheinlich. Ebenso denkbar ist, dass der - nicht gebührenspezifische - Begriff der "Miet- und Pachtverträge" (Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001) in einem umfassenden Sinn für sämtliche Formen der Rücküberlassung gemeint war. Zwar ist auch diese Variante durch die Materialien nicht abgesichert. Doch ist damit die Kernfrage noch immer nicht beantwortet, warum der Gesetzgeber bei dieser gebührenspezifischen Befreiung auf eine dem GebG 1957 fremde Terminologie zurückgreift. Faktum ist: § 33 TP 5 leg cit spricht sowohl in der Überschrift als auch im Text (Abs 1) von "Bestandverträgen" und meint damit nicht nur solche iS der §§ 1090 ff ABGB, sondern auch solche im weiteren Sinn (zB VwGH 10.5.2010, 2009/16/0316), also neben lupenreinen auch ähnliche Verträge (VwGH 15.11.1984, 83/15/0181, VwSlg 5930/F). Damit wäre diese Befreiung - bei wörtlicher Interpretation - selbst bei einer Rücküberlassung im Wege des Leasing unanwendbar, weil es sich dabei bereits um einen Vertrags sui generis handelt, der gebührenrechtlich nur wie ein Bestandvertrag zu behandeln ist, ohne ein solcher zu sein (zB VwGH 3.11.1986, 85/15/0130). Doch darf erst recht bezweifelt werden, dass ein solches Ergebnis dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Das könnte dann aber auch für den Fruchtgenuss gelten. 3. Fazit: Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 erweckt verfassungsrechtliche Bedenken nicht nur unter dem Aspekt des Gleichheitssatzes (Art 7 Abs 1 B-VG), sondern auch wegen hochgradiger Unbestimmtheit (Art 18 Abs 1 B-VG; § 5 F-VG 1948). II. Steuersatz Das BFG ist, wenn es die Anwendbarkeit des Art 34 § 1 Abs 2 BBG 2001 verneint, mit einer weiteren verfassungsrechtlichen Problematik konfrontiert: dem Steuersatzgefalle zwischen dem Bestand- (1 %) und dem Fruchtgenussvertrag (2 %). Diese Differenzierung erscheint aus demselben Grund - rechtliche Gleichartigkeit und wirtschaftliche Affinität beider Vertragstypen - unsachlich (weiterführend Arnold/Arnold Rechtsgebühren9 § 33 Tz 11). Da uns die Gebühr für den Fruchtgenuss (2 %) vorgeschrieben worden ist, ist die Frage nach der Sachlichkeit der Differenzierung zum Bestandvertrag auch hier präjudiziell." 2.5 Mündliche Verhandlung In der am 5. Dezember 2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten die Vertreter der Bf. (kurz PV) und des Finanzamtes, nach dem der Sachverhalt durch die Richterin wie in der der Niederschrift angeschlossenen Beilage ./1 referiert worden war, dass es zum Sachverhalt keine Ergänzungen gebe. Zur rechtlichen Beurteilung verwies der PV zunächst auf die Ausführungen in den bisherigen Schriftsätzen (Berufung samt ergänzender Schriftsatz vom 1. Dezember 2014) und brachte noch Folgendes vor: "Ein Aspekt ist noch offen. Ich bin stutzig geworden weshalb die Nebengebühren in die Bemessungsgrundlage einbezogen wurden. Ich habe in dieser Richtung keine Judikatur gefunden. Nur das Erkenntnis VwGH vom 5.3.1990, Zl. 89/15/0014 geht in diese Richtung. Gegenstand war dort allerdings die Abgrenzung: Miete - Fruchtgenuss. Zu § 33 TP 5 gibt es im Abs. 5 Z. 2 eine Verordnungsermächtigung, die gilt allerdings nicht für den Fruchtgenuss." Dazu erwiderte das Finanzamt: "Aus dem genannten Erkenntnis kann man weder positiv noch negativ ableiten, ob die Nebenkosten einzubeziehen sind. Sie werden zwar erwähnt, aber es ist nicht nachvollziehbar, ob sie damals in die Bemessungsgrundlage einbezogen wurden oder nicht. Es gibt Rechtsprechung des VwGH zu TP 9 wonach die Rechtsprechung zu TP 5 hinsichtlich der Dauer angewendet werden kann. Aus der Verordnungsermächtigung zu TP 5 lässt sich ebenfalls nichts ableiten. Bis vor einigen Jahren gab es auch zu TP 5 keine Verordnungsermächtigung." Abschließend beantragte das Finanzamt die Abweisung der Beschwerden. Der PV beantragte, den Beschwerden Folge zu geben und die angefochtenen Bescheide ersatzlos aufzuheben. II. entscheidungswesentlicher Sachverhalt: Die Stadt X hat am 25. Oktober 2006 mit der ***GMBH (deren Firmenwortlaut zwischenzeitig auf ***GMBH-neu geändert wurde, kurz GMBH) an der die Stadt X zu 1% direkt und zu 99% indirekt über die X-Holding GmbH beteiligt ist, zwei Kaufverträge und zwei Fruchtgenussverträge über diverse an Dritte ("MIETER") vermietete Liegenschaften (auf denen sich ua. die sogenannten "Gemeindewohnungen der Stadt X" befinden) abgeschlossen. Da die Vermietung der Bestandobjekte an DRITTE weiterhin durch die Stadt vorgenommen werden soll, benötigte die Stadt eine "eigentümerähnliche Position" und wurden zwischen der Stadt und der GMBH Fruchtgenussverträge und nicht Miet- oder Pachtverträge iSd §§ 1090 ff ABGB abgeschlossen. Die beiden Kaufverträge haben jenen Inhalt, wie in den Beilagen ./A und ./B der Berufung enthalten ist. In den Kaufverträgen wurde ua. Folgendes festgehalten: Unter Punkt I.4 "Nach dem Verständnis und dem Vertragswillen der Vertragsparteien sind durch den Abschluss des gegenständlichen Kaufvertrages keine rechtlichen Auswirkungen auf die im Kaufgegenstand befindlichen Bestandobjekte im Zusammenhang mit den jeweils hier abgeschlossenen Bestandverträgen verbunden. Insbesondere bleiben die Mieter dieser Bestandobjekte, so darüber jeweils ein Hauptmietvertrag abgeschlossen ist, weiterhin Hauptmieter gemäß § 2 MRG." Unter Punkt II.1. "Die Verkäuferin verkauft und übergibt und die Käuferin kauft und übernimmt die unter Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaften samt allem rechtlichen und sachlichen Zubehör, mit allen Rechten und Pflichten, mit denen die Verkäuferin diese Liegenschaft besessen und benützt hat bzw. zu besitzen und zu benützen berechtigt war; ausgenommen hieven ist lediglich die Mietzinsreserve, die nicht auf die Käuferin übergeht." Unter Punkt V. mit der Überschrift "Fruchtgenussrecht" "Die Käuferin räumt der Verkäuferin an sämtlichen Liegenschaften des Kaufgegenstandes ein Fruchtgenussrecht nach den Bestimmungen des gesondert abgeschlossenen Fruchtgenussvertrages vom 25.10.2006 ein." In der Aufsandungserklärung unter Punkt VII. wird jeweils die Einwilligung erteilt, dass das Eigentumsrechts zugunsten der GMBH und "das Fruchtgenussrechtes gemäß Punkt V. des Kaufvertrages vom 25.10.2006 zugunsten der Verkäuferin, der Stadt X" einverleibt werde. Die über die beiden Fruchtgenussverträge errichteten Urkunden haben jenen Inhalt, wie in der Beilage ./C (= Vertrag zu ErfNr***2) und Beilage ./D (= Vertrag zu ErfNr.***1) der Berufung enthalten. Der Urkundeninhalt lautet auszugsweise jeweils wie Folgt [sofern Abweichungen bestehen werden diese gesondert dargestellt]: "I. Vertragsgegenstand 1. Die GMBH ist Eigentümerin der in Beilage ./1 bezeichneten Liegenschaften samt Gebäude, Wohnungen, Aussenlagen, Zubehör, etc. (in der Folge kurz ,,Liegenschaften" genannt). Diese sind Gegenstand des gegenständlichen Fruchtgenussvertrages. 2. Vorgenannte, den Vertragsgegenstand bildende Liegenschaften sind an Dritte (Mieter) vermietet. 3. Nach dem Verständnis und Vertragswillen der GMBH und des Fruchtnießers sind durch den Abschluss des gegenständlichen Fruchtgenussvertrages keine rechtlichen Auswirkungen auf die im Vertragsgegenstand befindlichen Bestandobjekte im Zusammenhang mit den jeweils hier abgeschlossenen Bestandverträgen verbunden. Insbesondere bleiben Mieter dieser Bestandobjekte, so darüber jeweils ein Hauptmietvertrag abgeschlossen ist, Hauptmieter gemäß § 2 MRG. II. Rechtseinräumung I. Die GMBH räumt hiermit dem Fruchtnießer ob dem in Punkt I. genannten Vertragsgegenstand das Recht des Fruchtgenusses iSd §§ 509 ff ABGB nach den Bestimmungen dieses Vertrages ein. 2. Der Fruchtnießer tritt für die Dauer der Geltung dieses Vertrages in alle bestehenden Bestandverträge der GMBH auf Vermieterseite ein. Die GMBH übernimmt mit Außerkrafttreten dieses Vertrages alle vom Fruchtnießer abgeschlossenen Bestandverträge auf Vermieterseite. III. Vertragsdauer I. Das Fruchtgenussrecht beginnt am 01.01.2007 und wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen.