BFG RS/7100015/2012

IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag.Dr. Hedwig Bavenek-Weber in der Beschwerdesache Bf+Adr vertreten durch PwC Pricewaterhouse Coopers Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH, Erdbergstrasse 200, 1030 Wien, StNr.x1 wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß § 284 BAO durch das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel betreffend Glücksspielabgaben gemäß § 57 Glücksspielgesetz zu Recht erkannt: Der Säumnisbeschwerde wird stattgegeben. Folgende erstmalige Festsetzungen der selbstberechneten Glückspielabgaben ergehen: Gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO wird die Glücksspielabgabe für Februar 2011 festgesetzt: Bemessungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 3 GSpG 129.611,78 x 30% = 38.883,53 Euro. Gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO wird die Glücksspielabgabe für März 2011 festgesetzt: Bemessungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 3 GSpG 182.283,40 x 30% = 54.685,02 Euro. Gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO wird die Glücksspielabgabe für April 2011 festgesetzt: Bemessungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 3 GSpG 161.433,79 x 30% = 48.430,14 Euro. Gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO wird die Glücksspielabgabe für Juni 2011 festgesetzt: Bemessungsgrundlage gemäß § 57 Abs. 3 GSpG 196.813,83 x 30% = 59.044,15. Gemäß § 210 Abs. 4 BAO werden die festgesetzten Glücksspielabgaben mit Ablauf eines Monats ab Zustellung fällig (Nachfrist). Die Einzahlung erfolgt auf das Konto des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel. Die selbstberechneten Glücksspielabgaben für diese Zeiträume werden angerechnet. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe Die Bf. wendet gegen die Selbstberechnung der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG ein, es verstoße nicht gegen das Glücksspielmonopol, wenn die Bf. ohne Konzession gemäß § 14 GSpG und ohne landesrechtliche Bewilligung den Spielteilnehmern Spiele über Terminals, die sich mit Spielautomaten in welchen das Spielergebnis getroffen wird, verbinden, anbietet. Das Glücksspielmonopol sei verfassungs- und unionsrechtswidrig, da es innerstaatlich gegen den Gleichheitsgrundsatz und die Freiheit der Erwerbstätigkeit und unionsbezogen gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoße, was von den nationalen Gerichten zu beurteilen sei. Im Einzelnen geht es der Bf. um folgende Fragen: 1. Welche Auswirkungen hätte eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols gemäß § 3 GSpG wegen Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, die „sofort“ wahrgenommen werden müsste, auf die Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG? 2. Liegt eine verfassungswidrige bzw. unionsrechtswidrige Ungleichbehandlung zwischen Konzessionär und Nichtkonzessionär vor, wenn – wie 6. - der Konzessionär gemäß § 14 GSpG 25% Glücksspielabgabe, der Konzessionär gemäß § 21 bzw. § 22 GSpG mit 30% Spielbankabgabe und der Nichtkonzessionär mit 30% Glücksspielabgabe belastet ist? 3. Ist die Erhebung von Glücksspielabgaben gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG Folge eines verbotenen Eingriffes in das Glücksspielmonopol gemäß § 3 GSpG? 4. Welche Auswirkungen hätte eine allfällige Verfassungswidrigkeit des Glücksspielmonopols gemäß § 3 GSpG wegen Eingriffes in das Grundrecht der Erwerbsfreiheit, die der Verfassungsgerichtshof feststellen muss, auf die Glücksspielabgabenpflicht gemäß § 57 GSpG bis § 59 GSpG? 5. Ist die Übergangsregelung gemäß § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG idF 73/2010, wonach die landesrechtlichen Bewilligungen für Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG iVm § 4 Abs. 2 GSpG idF vor 54/2010 und 73/2010 mit 31.12.2014 ihre Gültigkeit verlieren, verfassungswidrig? 6. Löst der Abschluss von Glücksverträgen (hier: Ausspielungen) über ein Eingabegerät (Video-Lotterie-Terminal), welches mit einem bewilligten Glücksspielautomaten in einem anderen Bundesland elektronisch verbunden ist, bei einem Nichtkonzessionär 30% Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 3 GSpG aus? Bemerkt wird, dass die Devolutionsantrags/Säumnisbeschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin (Bf.) betreffend erstmalige Festsetzung gemäß § 201 BAO der selbstberechneten Glücksspielabgaben über die Monate Februar, März, April und Juni 2011 vom Unabhängigen Finanzsenat auf das Bundesfinanzgericht übergegangen sind. Die entsprechende Gesetzesstelle lautet: „§ 323 Abs. 38 BAO: Die am 31. Dezember 2013 bei dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen und Devolutionsanträge sind vom Bundesfinanzgericht als Beschwerden im Sinn des Art. 130 Abs. 1 B-VG zu erledigen. Solche Verfahren betreffende Anbringen wirken mit 1. Jänner 2014 auch gegenüber dem Bundesfinanzgericht..... „§ 323 Abs. 39 BAO: Soweit zum 31. Dezember 2013 eine Befugnis zur geschäftsmäßigen Vertretung im Abgabenverfahren vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz besteht, ist diese auch im Beschwerdeverfahren vor den Verwaltungsgerichten gegeben.“ 1. Verfahren (chronologische Darstellung) Es geht in diesem Erkenntnis ausschließlich um die erstmaligen Festsetzungen, xy . Die Bf. ist eine in Z ansässige Unternehmung, die in Österreich im Bereich der Glücksspielautomatenaufstellung tätig ist. Das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (in der Folge „Finanzamt“) erhielt am 20.5.2011 eine „Kontrollmitteilung Glücksspiel“ vom Finanzamt x2 mit folgenden Angaben: Im Zuge der Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 13.5.2011 wurden zwei Glücksspielgeräte FANr.1 FANr.2 gemäß den Bestimmungen nach §§ 50 ff GSpG zur Anzeige gebracht und beschlagnahmt, da mit diesen beiden Automaten wiederholt verschiedene Walzenspiele, Kartenpokerspiele, Zahlenratespiele und Kartenspiele mit anderen Symbolen durchgeführt wurden. Die Bf. wurde über einen Aufkleber auf der Rückseite der Automaten eruiert. Die Erhebungsorgane des Finanzamtes x2 ermittelten folgenden Spielablauf: Gerät FANr. 1: Virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung „Magic of Fire“ mit einem Höchsteinsatz von 9,50 Euro pro Einzelspiel, dem ein Höchstgewinn von 20 Euro und 1998 Supergames gegenüberstand. Gerät FANr. 2: Virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung „Wild Seven“, mit einem Höchsteinsatz von 9,50 Euro pro Einzelspiel, dem ein Höchstgewinn von 20 Euro und 998 Supergames gegenüberstand. Durch Antippen des entsprechenden Logos am Touch-Screen-Bildschirm oder Tastenbedienung konnte das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden. Der Spielteilnehmer konnte nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste bestätigen. Bei dem dadurch ausgelösten Walzen- oder Kartenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit ein Verlust eingetreten wäre. Bei den Zahlenratespielen wurden Zahlen eingeblendet, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfelder zuvor ausgewählten Zahlen übereinstimmen konnten oder nicht, wodurch ein Gewinn oder Verlust des Einsatzes feststand. Die Spiele konnten an den beiden Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Die möglichen Einsätze betrugen mindestens 0,25 Euro und höchstens 9,50 Euro pro Einzelspiel. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste wurde der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen. Die Erhebungsorgane des Finanzamtes ermittelten zur Person der Bf., dass sie - keine Konzession des Bundesministers für Finanzen zum Betrieb von Glücksspielen und - keine landesrechtliche Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG iVm § 5 GSpG habe. Die Erhebungsorgane des Finanzamtes ermittelten zur rechtlichen Einordnung dieser Spiele, dass - wegen Überschreitens der Freigrenze keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol gemäß § 4 GSpG vorliegt und - die Wertgrenzen iSd § 5 GSpG (maximale Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten) mangels landesrechtliche Bewilligung ohne Belang sind. 1.1. Antrag, die Glücksspielabgabegemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO mit Bescheid festzusetzen. Mit Schreiben vom 20.6.2011 beantragte die Beschwerdeführerin (Bf.) die Zuweisung einer Steuernummer zur Erklärung bzw. Entrichtung der Glücksspielabgabe. Über Anfrage des Finanzamtes vom 1.7.2011 gab die Bf. mit Schreiben vom 18.7.2011 die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe bekannt: Februar 2011: Bemessungsgrundlage: Euro 63.103,71 x 30% = Euro 18.931,12 März 2011: Bemessungsgrundlage: Euro 154.751,56 x 30% = Euro 46.425,47 April 2011: Bemessungsgrundlage: Euro 180.003,03 x 30% = Euro 54.000,91 und stellte den Antrag, die Glücksspielabgabe für Februar, März und April 2011 gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO mit Bescheid festzusetzen. In der Beilage zu diesem Schreiben überreichte die Bf. die detaillierte Zusammenstellung über die mit selbem Tag elektronisch eingereichte Glücksspielabgabe für den Monat Juni 2011 in Höhe von 52.387,74 Euro und stellte den Antrag, die Glücksspielabgabe für Juni 2011 gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO mit Bescheid mit Null festzusetzen. - da von den Terminals weder eine Teilnahme an vom Inland aus angebotenen verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, - noch die Teilnahme an einer Ausspielung, für die eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen ist, möglich sei. Mit Schreiben vom 11.11.2011 ersuchte das Finanzamt um Übermittlung sämtlicher Abrechnungsbelege aller Automaten in Kopie für den Zeitraum Jänner bis November 2011. Zum Ersuchen des Finanzamtes vom 11.11.2011 legte die Bf. am 23.12.2011 ein Gutachten des Herrn A (IT-Consulter und allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informationstechnologie) und teilte folgendes mit: Sie sei der Rechtsauffassung, dass eine Glücksspielabgabe nicht anfalle, da keine Ausspielungen in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12 GSpG vorlägen, sondern Ausspielungen über Eingabeterminals, die es ermöglichten, an Ausspielungen teilzunehmen. Diese Ausspielungen würden auf in der Steiermark befindlichen landesrechtlich genehmigten Glücksspielautomaten gemäß § 2 Abs. 3 GSpG iVm § 4 Abs. 2 GSpG idF vor dem BGBl. I 2010/54 und BGBl. I 2010/73 stattfinden, auf die die Übergangsregelung gemäß § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG idF BGBl. I 2010/73 Anwendung finde. Die Ausspielung finde dort statt, wo das Spielergebnis generiert werde, d.h. in der Steiermark, weswegen der Ort der Aufstellung der Eingabeterminals völlig unerheblich sei. Das Glücksspielgesetz enthalte keine Bestimmung, dass Spielergebnisse von landesrechtlich genehmigten Glücksspielautomaten, die nicht zentralseitig generiert seien, nicht an andere Bundesländer übertragen werden dürften. Da z.B. nach § 5a Abs. 3 Stmk. Veranstaltungsgesetz der Gewinn nicht vom Glücksspielautomat selbst, sondern auch auf andere Weise ausgefolgt werden könne, dürfe die Ausgabe des Gewinnes auch bundesländerübergreifend durchgeführt werden. Nach dem Erkenntnis des VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127 sei für einen Eingabeterminal, welcher die Begriffsbestimmung „Glücksspielautomat“ iSd § 2 Abs. 3 GSpG nicht erfülle, eine landesrechtliche Genehmigung nicht erforderlich. Aus diesem Grund liege auch keine elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG vor. Jeder dieser Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG verfüge über eine entsprechende steirische Bewilligung, für welche die in der Steiermark vorgeschriebenen Landes- und Gemeindeabgaben bis zum Ablauf der Übergangsfrist gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ordnungsgemäß entrichtet würden. Da nach Ansicht der Bf. kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliege, scheide die Erhebung von Glücksspielabgaben und damit die Anwendung des § 57 GSpG aus. Werde dennoch von der Finanzverwaltung davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall Glücksspielabgabe abzuführen sei, liege infolge verfassungsrechtlichen Verstoßes auch ein Verstoß gegen das Unionsrecht vor. Vor dem Zeitraum Februar 2011 bis November 2011 seien keine Geschäftsaktivitäten erfolgt. Weiters legte die Bf. eine Verständigung der Stadt Graz, Referat Gewerbeverfahren vom 22.1.2009 vor, wonach die Anzeige der Aufstellung und des Betriebes genau bestimmter Spielapparate zur Kenntnis genommen wurde. 1.2. Privatgutachten über Aufbau des „DET-Systems “ Das DET-System bestehe grundsätzlich aus drei Hauptkomponenten, Annahmematerial, Spielmaschinen und einer Vielzahl an Routern, bestehend aus Standard PC, bzw. Router Hardware. Als Betriebssystem werde Linux und als Programmiersprache C++ verwendet. Möchte ein Spielteilnehmer einen Annahmeterminal benutzen, lade er den Betrag mittels Banknotenleser auf. Im System werde dann über einen freien Router ein unbespieltes Muttergerät gesucht und der Annahmeterminal mittels verschlüsselter Verbindung (Blowfish Algorythmus) mit dem Muttergerät verbunden. Wenn das Geld aufgebraucht sei, werde die Verbindung wieder getrennt. Der Annahmeterminal bekomme über einen der in Verwendung stehenden Routern die generierten Zufallszahlen und die damit verbundene Spielentscheidung des konzessionierten Muttergerätes. Am Terminal werde nur mehr das Ergebnis angezeigt, aber keine Entscheidung über den Ausgang des Spiels wird am Terminal getroffen. Die Router dienten dabei nur als Vermittler für das gesamte System. Die Annahmegeräte seien von ihrer Funktion her nur interaktive Video-Betrachter auf denen die Software nur angezeigt werde und bestünden aus einem Touchscreen, einen weiteren Anzeigenmonitor sowie Tasten und Notenleser. Die Muttergeräte seien herkömmliche Spielautomaten, auf welchen die Zufallszahlen berechnet und somit die Entscheidung über das Spiel stattfinde. Die Bildschirminformation werde vom Muttergerät auf den Annahmeterminalmittels Video- Streams übertragen. Der auf den Routern verankerte IO Servicedienst aktiviere die Tasten, Lampen und den Notenleser, sodass diese Elemente immer synchron seien. 1.3. Devolutionsantrag/Säumnisbeschwerde Das Finanzamt führte bei der Bf. eine Außenprüfung gemäß § 147 BAO durch. Gegenstand der Prüfung war die Feststellung der Höhe der im Zeitraum 1.2.2011 bis 31.3.2012 abzuführenden Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG. Während das Finanzamt bei der Bf. diese Außenprüfung durchführte, stellte die Bf. am 16.3.2012 einen Devolutionsantrag gemäß § 311 BAO aF auf Festsetzung der Glücksspielabgabe für die Kalendermonate Februar, März, April und Juni 2011 auf Basis des eingereichten Schreibens vom 18.7.2011, beim Finanzamt laut Stempel am 20.7.2011 eingelangt. Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat und Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurden im Devolutionsantrag nicht gestellt. Die Frist begann mit dem Einlangen des Devolutionsantrages bei der Rechtsmittelinstanz zu laufen. Der gegenständliche Devolutionsantrag wurde laut Eingangsstempel am 21.3.2012 eingebracht, die Dreimonatsfrist endete am 21.6.2011. Das Finanzamt wurde mit Schreiben vom 2.4.2012, dort eingelangt am 5.4.2012, ersucht, innerhalb von 8 Wochen ab Zustellung des Vorhaltes die entsprechenden Maßnahmen zu setzen. Das Finanzamt meldete sich am 19.7.2012, dass infolge einer laufenden Betriebsprüfung bei der Bf. verabsäumt wurde, eine Fristverlängerung zu beantragen. Damit ging die Zuständigkeit zur Erlassung der erstinstanzlichen Bescheide auf die Rechtsmittelinstanz über. Nach den Unterlagen des Finanzamtes, die Schlussbesprechung über die Außenprüfung erfolgte am 25.7.2012, ergab sich für diese Monate eine Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG: Februar 2011: Bemessungsgrundlage Euro 129.611,78 x 30% = 38.883,53. März 2011: Bemessungsgrundlage Euro 182.283,40 x 30% = 54.685,02. April 2011: Bemessungsgrundlage Euro 161.433,79 x 30% = 48.430,14. Juni 2011: Bemessungsgrundlage Euro 196.813,83 x 30% = 59.044,15 1.4. Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 25.7.2012 In der umfangreichen Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 25.7.2012 über die Außenprüfung wurde der Sachverhalt dargelegt, auszugsweise wird die rechtliche Beurteilung wiedergegebenen: „Für die Frage, ob die durchgeführten Ausspielungen der Glücksspielabgabe unterliegen (dass es sich bei den Spielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG handelt, wird seitens des Abgabepflichtigen nicht in Abrede gestellt), ist zu untersuchen, ob es sich im gegenständlichen Fall um Ausspielungen mittels bewilligter Glücksspielautomaten (§ 4 Abs. 2 GSpG idFv BGBl. I 2010/73) handelt, und somit die Befreiungsbestimmung des § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG anzuwenden ist, oder ob es sich um Ausspielungen mittels Video Lotterie Terminals handelt. § 60 Abs. 25 GSpG enthält bezüglich der Zulässigkeit der nach § 4 Abs. 2 GSpG idFv BGBl. I 2010/73 bewilligter Glücksspielautomaten, die aber die Grenzen des § 4 Abs.2 GSpG idFv BGBl. I 2010/73 nicht einhalten, eine Übergangsbestimmung: “ Zitat Gesetzestext.... „Für die Anwendbarkeit der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG bzw. die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z 4 GSpG bezüglich der Besteuerung gemäß § 57 Abs. 3 GSpG müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: - Es muss sich um eine Ausspielung mittels Glücksspielautomaten handeln, und - der Standort des Glücksspielautomaten muss eine landesgesetzliche Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG idFv der Novelle 2008 besitzen.“ Das Finanzamt setzte sich zuerst mit der Verortung der Geräte der Bf. im Rahmen der landesgesetzlichen Bewilligung auseinander: Für die Standorte der Spielgeräte .... der Bf. .... wurden derartige Bewilligungen nicht vorgelegt. Zwischen 95 und 146 der betriebenen Geräte wurden von der Firma B gemietet. Den Ausführungen der Abgabenschuldnerin ist entgegen zu halten, dass eine Ausspielung dort stattfindet, von wo aus die Teilnahme erfolgt. Der Tatbestand der Ausspielung wird durch die Einsatzleistung des Spielers ausgelöst.“ Hinweis auf VwGH 16.10.2009, 2009/02/0065.... „Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes findet ein Teil des Geschehensablaufes in dem Bundesland statt, in dem das Eingabegerät aufgestellt ist. Dass der Spieler im Aufstellungsbundesland über das dort befindliche Gerät lediglich über eine Internetverbindung das von ihm ausgelöste aber gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw. Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet, ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehnisablauf eine Ausspielung im Aufstellungsbundesland stattfindet. (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Die „Auslagerung“ der genannten Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen im Aufstellungsbundesland stattfinden, nichts zu ändern.“ Zitat § 57 Abs. 3 GSpG.... „Ein Gerät, das in Wien, Niederösterreich oder Im Burgenland aufgestellt ist und eine Geldeingabe vor Ort ermöglicht, danach via Internet eine Verbindung zu einem Glücksspielgerät in der Steiermark herstellt und damit das Aufrufen von Glücksspielen ermöglicht, kann daher niemals der restriktiven Definition des Glücksspielautomaten gemäß § 2 Abs. 3 GSpG entsprechen. Die Geräte im gegenständlichen Fall treffen - wie auch von der Abgabenschuldnerin bestätigt – die Entscheidung über das Spielergebnis eben nicht im Gerät. Derartige Eingriffsgegenstände können daher auch niemals von einer landesrechtlichen Bewilligung iSd § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG gedeckt sein. Das Gerät ermöglicht vielmehr die Teilnahme an einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, da diese Ausspielung weder durch eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erfasst ist und auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen ist. Diese Geräte sind vielmehr bereits auf Grund der ihnen eigenen Geräteeigenschaften als Eingriffgegenstände zu qualifizieren und können schon deshalb nicht von Landesbewilligungsbescheiden umfasst sein (vgl. dazu UVS NÖ Senat- WU-09-1051). § 4 Abs. 2 GSpG idFv BGBl. I 2010/73 sah als Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol lediglich die Möglichkeit der landesrechtlichen Bewilligung von Glücksspielautomaten vor und definierte diesen im § 2 Abs. 3 GSpG idFv BGBl. I 2010/73 als „Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt“.“ Das treffe auf die gegenständlichen Geräte aber nicht zu. „Einer landesrechtlichen Bewilligung steht auch entgegen, dass aufgrund der örtlich beschränkten Kompetenzen der Landesbehörden eine Standortbewilligung für einen Glücksspielautomaten nur innerhalb des eigenen Wirkungsbereiches erteilt werden kann....“ Das Land Steiermark könne nicht über ein Gerät absprechen, das eine Teilnahme aus einem anderen Bundesland ermögliche. Dazu komme, dass in der Steiermark die Vernetzung mit gleichartigen Apparaten untersagt sei. Die als „Spielterminal“ bezeichneten Geräte seien weder Glücksspielautomaten mit landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG idFv BGBl. I 2010/73, für welche die Ausnahmeregelung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG anzuwenden sei, noch um Ausspielungen, die gemäß § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG von der Glücksspielabgabe befreit seien. Als Zweites untersuchte das Finanzamt, ob Ausspielungen mittels Video Lotterie Terminals vorliegen: Unter Zugrundelegung des obzitierten Gutachtens zum „DET-System“ habe der OGH 11.3.2010, 4 Ob 17/10v zur Auslegung des Begriffes der „zentralseitigen“ Spielentscheidung ausgeführt, dass dann zentralseitig über Gewinn und Verlust entschieden werde, wenn diese Entscheidung nicht ein vom Spielteilnehmer bedienter Apparat selbst herbeiführt. "Dieser Entscheidung lag ein mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Hierzu führte der OGH weiters aus, dass bei dem entscheidungsgegenständlichen Sachverhalt zweifelsfrei die Zentralseitigkeit gegeben sei, weil sich die Entscheidungseinrichtung nicht in den von den Spielteilnehmern bedienten Terminals (Endgeräten),sondern in jenen Automaten stattfindet, der von den Terminals disloziert aufgestellt mit letzteren aber vernetzt ist.“ (vgl. VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202; VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0148). Im letztzitierten Erkenntnis habe der VwGH festgestellt, dass bei den Geräten, die denen der Bf. vergleichbar seien, eine elektronische Lotterie iSd § 12a Abs. 1 Satz 1 GSpG gegeben sei. Dabei bedeute „Zentralseitigkeit“, dass eine Verbindung zu einem Rechner, der das Spielergebnis durch Rechenvorgänge ermittle und an das Endgerät weiterleite, ausreiche, um eine zentralseitige Entscheidung zu begründe. Der Begriff „zentralseitig“ stelle nicht darauf ab, dass eine Verbindung zu mehreren Geräten bestehen müsse. Das Finanzamt kam zum Ergebnis, dass es sich bei den Geräten um Video Lotterie Terminals gemäß § 12a Abs. 2 GSpG handelt. Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage gelangte das Finanzamt zu folgenden Feststellungen: „Über die im Prüfungszeitraum durchgeführten Ausspielungen konnten keine Grundaufzeichnungen im Sinne des § 131 BAO vorgelegt werden, die „die einzelnen Geschäftsvorfälle .... in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen“. Darunter wären im Falle von Glücksspielautomaten Aufzeichnungen über jedes einzelne durchgeführte Spiel zu verstehen, da diese von den Einschränkungen der zu führenden Aufzeichnungen durch die Barbewegungsverordnung ausdrücklich ausgenommen sind. Vorgelegt wurde aber die geführte Buchhaltung der Gesellschaft, die insbesondere Belege über jede (im Schnitt 1x pro Monat je Automat) durchgeführte Automatenabrechnung enthält. Die Abrechnung enthält (bis auf einzelne Ausnahmen) für den Abrechnungszeitraum die Summe der Geldeinwürfe und Gewinnauszahlungen, das Bruttospielergebnis, die abzuführende USt, den Anteil des Vertragspartners, Name und Adresse des Aufstellungsortes und Datum der Abrechnung. Anhand dieser Belege konnte die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe ermittelt werden.“ Landesrechtliche Bewilligungen seien keine vorgelegt, der Nettoertrag sei zwischen Aufsteller und Vertragspartner 50:50 aufgeteilt worden. Die gegenüber den von der Bf. vorgelegten Monatssummen Abweichungen ergäben sich einmal aus der Zuordnung der Bruttospieleinnahmen zu den richtigen Zeiträumen, da anders als für die Umsatzsteuer für die Glücksspielabgabe nicht der Zeitpunkt der Abrechnung mit dem Vertragspartner für das Entstehen der Abgabenschuld bei Ausspielungen maßgeblich sei, sondern die Glücksspielabgabenschuld spätestens mit der Leistung des Einsatzes und der Fälligkeit eines eventuellen Gewinnes entstehe. Da eine tageweise Zuordnung mangels Aufzeichnungen nicht möglich gewesen sei, seien die Bruttospieleinnahmen über die einzelnen Tage des Abrechnungszeitraumes aliquot verteilt und den entsprechenden Kalendermonaten zugeordnet worden. „Da die Geräte im Februar 2011 das erste Mal abgelesen wurden (und der tatsächliche Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht bekannt war), wurde ein Abrechnungszeitraum von einem Monat angenommen. Da in der vorgelegten Monatsliste ein Teil der Februar-Umsätze erst mit der Abrechnung im März erfasst wurde, ergibt sich durch die periodengerechte Abgrenzung eine Verschiebung des Fälligkeitszeitraumes auf den Februar (und in den Folgemonaten ebenso jeweils in den Vormonat). Die Geräte werden teilweise nur alle zwei Monate abgerechnet, weshalb die Abrechnungsbelege von mindestens zwei Folgemonaten vorliegen müssen, um ein Monat vollständig erfassen zu können. Das Datum der einzelnen Abrechnungen je Standort ist aus der Beilage „Abrechnungsdatum“ zur Niederschrift ersichtlich. Detailliert ist die Abgrenzung der Abrechnungen aus der Beilage „Automaten abgegr.“ Ersichtlich. .... Von den durchgeführten Abrechnungen wurden bei der Erstellung der Monatsliste 9 Abrechnungen vergessen, die aber in der Buchhaltung ordnungsgemäß erfasst sind. Es handelt sich dabei um folgende Abrechnungen: ....“ Weiters sei ein Rechenfehler durch einen Kommafehler bei der Erstellung der Monatsliste für November 2011 passiert und aufgrund der Vielzahl von Standorten eine Abrechnung aller Geräte am Monatsletzten nicht durchführbar, weswegen das Finanzamt eine periodenbereinigte Berechnung vornahm. 1.5. Beschwerdeeinwendungen der Bf. anlässlich weiterer monatlicher Selbstberechnungen von Glücksspielabgaben, die sich auf die vorliegenden Festsetzungen beziehen Ausdrücklich wird festgehalten, dass sich das vorliegende Erkenntnis nur auf die erstmaligen Festsetzungen Februar, März, April und Juni 2011 bezieht. Die 31 Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens, müssen hier aber ergänzend erwähnt werden. Die vorliegenden erstmaligen Festsetzungen wurden bis dato mit 31 Bescheiden gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO, mit welchen die Glücksspielabgaben für die Monate Mai 2011, Juli bis Dezember 2011, Jänner bis Dezember 2012, Jänner bis Dezember 2013 festgesetzt und dagegen Bescheidbeschwerden erhoben wurden, verfahrensrechtlich gemeinsam behandelt. Die Vorbringen der Bf., Bescheidbeschwerden, Ersuchen um Anberaumung eines Erörterungstermines usw. beziehen sich auch auf die vorliegenden erstmaligen Festsetzungen. In diesen Berufungen/Beschwerden wendete die Bf. ein, dass es sich bei den Glücksspielapparaten um Terminals zu einem Glücksspielapparat in der Steiermark handle, weswegen auch keine Glücksspielabgabe anfalle: - Für die Frage, ob es sich um eine verbotene oder erlaubte Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG handle, sei sowohl nach der systematischen als auch nach der historischen Interpretation des GSpG sowie nach ständiger Rechtsprechung alleine entscheidend, wo die Ausspielung stattfinde, die wiederum dort stattfinde, wo die Entscheidung über Gewinn und Verlust falle. Demgegenüber können Handlungen, wie die Teilnahme an der Ausspielung, die Entgegennahme von Einsätzen, die Bereithaltung von Einrichtungen etc. gerade beim Einsatz von elektronischen Medien an unterschiedlichen Orten, auch unterschiedlich von der Ausspielung erfolgen. Deswegen handle es sich keineswegs um eine verbotene Ausspielung. Es komme zu keiner Auslagerung des Spiels, sondern umgekehrt fänden Handlungen, die im Zusammenhang mit dem Spiel stünden, an einem anderen Ort statt. - Ausdrücklich werde festgehalten, dass keine Vernetzungen der Glücksspielautomaten in der Steiermark mit gleichartigen Apparaten erfolge. Es handle sich lediglich um Terminals und um keine „gleichartigen Apparate“, da der Unterschied darin liege, dass auf einem konzessionierten Glücksspielgerät die Entscheidung über Gewinn und Verlust falle, während der Terminal nur die Funktion einer Fernbedienung habe und eben keine Entscheidung im Gerät selbst erfolgen könne. - Daher könnten Terminals, mittels deren an landesrechtlich bewilligten und daher erlaubten Ausspielungen teilgenommen werde, eine erlaubte Ausspielung nicht zu einer verbotenen Ausspielung iSd 2 Abs. 4 GSpG werden lassen, nur weil sich der Teilnehmer in einem anderen Bundesland aufhalte und via Eingabeterminal mittels elektronischem Medium mit dem Glücksspielautomat in der Steuermark kommuniziere und das Spielergebnis mittels dieses Mediums übertragen werde, insbesondere, da diese Art der Kommunikation durch keinerlei gesetzliche Regelung verboten sei. - Es liege eine steuerliche Ungleichbehandlung und unionsrechtswidrige Besteuerung von Nichtkonzessionären vor, da Glücksspielanbieter mit einer österreichischen Konzession gemäß § 14 GSpG einer Abgabenbelastung von höchstens 25% unterlägen, während Anbieter ohne österreichische Konzession einer Abgabenbelastung von jedenfalls 30% zuzüglich möglicher Landeslustbarkeitsabgaben unterlägen. - Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatze und des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtes der unternehmerischen Freiheit: In Bezug auf Glücksspielunternehmen die Glücksspiel in Österreich anbieten, sei dabei zwischen Glücksspielunternehmen mit Konzession einerseits und Glücksspielanbietern ohne österreichische Konzession, die aufgrund des Unionsrechtes Glücksspiel in Österreich wie Konzessionäre anbieten dürfen, andererseits unterscheiden. Diese beiden Fallkonstellationen seien miteinander vergleichbar, da beide Gruppen von Unternehmen in Österreich dieselben Glücksspieldienstleistungen anbieten dürfen. Ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Glücksspielunternehmen dürfe, wie die Österreichische Lotterien GmbH in Österreich, eine Videolotterie mittels Video Lotterie Terminals betreiben. Doch beide Gruppen seien von Ungleichbehandlung betroffen. Während der Konzessionär gemäß § 57 Abs. 4 GSpG eine Glücksspielabgabe von höchstens 25% zahlen muss, müssten Nicht- Konzessionäre eine Glücksspielabgabe von 30% zahlen. Dabei sei diese Art von Ungleichbehandlung unionsrechtlich verboten, da auch Nichtkonzessionäre aufgrund des Unionsrechtes Glücksspiel in Österreich veranstalten dürften. - Das Glücksspielmonopol stelle sich als Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit dar. Die Bf. legte der Berufung eine Kopie des Beschlusses des VfGH 28.2.2012, B 1025/11 bei, wonach die Behandlung der Beschwerde gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission abgelehnt wurde. Als Begründung stellte der Verfassungsgerichtshof fest, dass die Beschwerde übersehe, dass auf den Beschwerdefall die Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG zur Anwendung kommt, wonach für die betreffenden Glücksspielapparate bis Ende 2015 weiterhin Vergnügungssteuer gegeben ist. 1.6. Stellungnahme des Finanzamtes im Vorlagebericht zu Bescheidbeschwerden Im Vorlagebericht gab das Finanzamt eine ausführliche Stellungnahme ab, die der Bf. auch zugestellt wurde: Entsprechend VwGH 16.10.2009, 2009/02/0065 finde ein Teil des Geschehnisablaufes in dem Bundesland statt, in welchem das Eingabegerät aufgestellt sei. Die Auslagerung von Spielbestandteilen in ein anderes Bundesland ändere nichts daran. Im Hinblick auf VwGH 19.7.2011,2011/02/0127 liege auch bei den Geräten der Bf. eine elektronische Lotterie vor, da für die „Zentralseitigkeit“ die Verbindung zu einem Rechner genüge. Da es sich bei den Geräten der Bf. um Video Lotterie Terminals gemäß § 12a Abs. 2 GSpG handle komme für die Bf. weder die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z 2 GSpG, noch § 57 Abs. 6 Z 2 GSpG zur Anwendung. Der Verfassungsgerichtshof habe in ständiger Rechtsprechung einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum anerkannt, wie, ob eine Tätigkeit mit oder ohne Konzession ausgeübt werde, unterschiedlich behandelt werde (vgl. VfSlg 12.416/1990). Die Zulässigkeit einer Monopolisierung des österreichischen Glücksspielmarktes sei auch europarechtlich gedeckt: - Ein nationales Konzessionssystem stelle einen wirksamen Mechanismus dar,um Gelegenheit zum Spiel zu vermindern und Straftaten vorzubeugen und somit den Spielerschutz zu gewährleisten. (EuGH 8.9.2010, C-46/08, Rs Carmen Media Group Rn 84; EuGH 6.3.2007, C-338/04 ua, Rs Placanica Rn 53; EuGH 21.10.1999, C-67/98, Rs Zenatti Rn 35f; EuGH 6.11.2003, C-243/01, Rs Gambelli Rn 62 und 67; EuGH 21.9.1999, C-124/97, Rs Läära Rn 37). - Der Schutz des Verbrauchers und der Schutz der Sozialordnung gehörten zu denjenigen Gründen, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen könnten. Angesichts der besonderen Natur des Glücksspiels seien diese Gründe geeignet, Beschränkungen bis hin zum Verbot von Glücksspielen im gebiet eines Mitgliedstaates zu rechtfertigen (EuGH 24.3.1994, C-275/92, Rs Schindler). - Die staatlichen Stellen verfügen über ausrechendes Ermessen, um die Art und Weise der Veranstaltung von Glücksspielen, die Höhe der Einsätze, die Verwendung der Gewinne zum Schutz des Spielers und nach Maßgabe der soziokulturellen Besonderheiten jedes Mitgliedstaates zum Schutz der Sozialordnung festzulegen. (EuGH 21.9.1999, C-124/97, Rs Läära Rn 37). - Eine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von bestimmten Einrichtungen gewährten oder zur Konzession erteilten besondere Rechten oder Ausschließlichkeitsrechten, biete den Vorteil, die Spiellust und den Betrieb der Spielerin in kontrollierte Bahnen zu lenken, die Risiken eines solchen Betriebes im Hinblick auf Betrug und andere Straftaten auszuschalten und die sich daraus ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen. (EuGH 21.10.1999, C-67/98, Rs Zenatti Rn 35f). - Im Hinblick darauf seien Beschränkungen des Glücksspielmarktes gerechtfertigt, soweit sie keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit enthielten. Die im Glücksspielgesetz vorgesehenen Beschränkungen würden ausländische Veranstalter daran hindern, im Inland Glücksspiele anzubieten, womit die Dienstleistungsfreiheit berührt sei. Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit kann aus bestimmten Gründen gerechtfertigt sein: Die Zulässigkeit eines Konzessionssystems sei vom EuGH 9.9.2010, C-64/08, Rs Engelmann und EuGH 15.9.2012, C-347/09, Dickinger/Ömer bestätigt worden. Laut EuGH sei die Beschränkung der Konzessionen auf 15 Jahre und auf eine gewisse Anzahl zulässig. Der EuGH 9.9.2010, C-64/08, Rs Engelmann habe das österreichische Glücksspielgesetz in zwei Punkten kritisiert, nämlich der fehlenden Transparenz bei der Vergabe der Spielbankkonzession und der Unvereinbarkeit des inländischen Sitzerfordernisses für Spielbanken mit der Niederlassungsfreiheit. - Das Glücksspielgesetz normiere in § 14 GSpG eine Reihe von Mindestanforderungen als Voraussetzung für eine Lotteriekonzession, die den ordnungspolitischen Zielen der Kriminalitätsabwehr und dem Spielerschutz dienten. Denke man sich die vom EuGH kritisierten Bestimmungen weg, hätte die Bf. im Licht des § 14 GSpG trotzdem keine Konzession erwerben können, eine abgabenrechtliche Gleichstellung mit einem konzessionierten Betreiber komme nicht in Betracht. - Wenn die Bf. vorbringe, dass durch den „exzessiven Medienauftritt der Konzessionsinhaber der Schutzgedanke des Konzessionssystems konterkariert werde und den Vorgaben des EuGH bezüglich der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit widerspräche, so halte das Finanzamt dem entgegen, dass es dem Gesetzgeber grundsätzlich freistünde, die Ziele der Politik auf dem Glücksspielsektor festzulegen und das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen. (EuGH 8.9.2010,C-316/07 ua. Rs Stoß Rn 81 und 83, EuGH 30.6.2011, C-212/08, Rs Zetruf Rn 41). - Mangels eines einheitlichen europäischen Rechtsstandards im Glücksspielbereich bestehe keine Verpflichtung, ausländische und inländische Konzessionäre gleich zu behandeln, weswegen eine im Ausland entrichtete Konzessionsabgabe für die Bemessung der inländischen Glücksspielabgabe nicht berücksichtigt werden müsse. - Daher sei in der unterschiedlichen Besteuerung zwischen konzessionierten und nicht konzessionierten Glücksspielveranstaltern kein Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu erblicken. - Im Übrigen stehe es dem Gesetzgeber frei, unterschiedliche Sachverhalte einer unterschiedlichen Besteuerung zu unterwerfen. 1.7. Verfahren betreffend Zeitraum nach 30.9.2012: Einwand „Werbeaufwand der Konzessionäre“ Gegen die Glücksspielabgabenbescheide gemäß § 201 BAO vom 24.7.2014 erhob die Bf. Beschwerde und ergänzte ihr bisheriges Vorbringen, das sich auch auf vorliegende erstmalige Festsetzungen bezieht: Die Bf. stellte ausführlicher anhand von Beispielen („Magic Money“, „Lucky Joker“ oder „Cherry Star“) dar, dass die Konzessionsinhaber mit ihren Werbekampagnen zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen und bei den Werbeausgaben in Österreich an 7. Stelle in 2010 (35,5 Mio Euro, Focus Media Research 2010) und an 6. Stelle in 2012 (41,3 Mio Euro; Focus Media Research 2012) seien. Dem Spielen als solchem werde ein positives Image zugeschrieben (zB Werbebotschaften wie „Gewinnen macht schön“ „Das Glück steht ihnen gut“ „Gewinne Ruhm für die Ewigkeit beim Hörsaal-Poker). Bildliche Verknüpfungen mit erfreulichen Ereignissen wie z.B. einer Hochzeit, würden das Spielen ebenfalls positiv konnotieren. Das geschehe auch durch das Suggerieren der vermeintlich gemeinnützigen Verwendung der Erlöse der Konzessionäre z.B. zur Unterstützung des Wiener Burgtheaters mit „Ein Gewinn für die Kultur“ und „Gut für Österreich“. Bedeutende Gewinne würden verführerisch in Aussicht gestellt (z.B. bei den Euro-Millionen Gewinne bis zu 120 Millionen Euro), neue Zielgruppen würden zum Spielen animiert (z.B. junge Menschen der „Generation Facebook“ durch die an das populäre Facebookspiel „Farnville“ angelehnte Internet Slotmaschine „Farmwin“, Einrichtung einer win2day-Facebook-Seite), Frauen („Damentag“), generell neue Gruppen (Erklärungen in Annoncen „Wie funktioniert Roulette/Poker“). Nach den Eigenangaben der Konzessionäre solle schließlich durch eine neue „stylische“ Werbelinie im Internetauftritt auch der moderne, selbstbewusste Gast angesprochen werden. (Verweis auf Werbevideo in „Youtube.com“). - Das deutsche Bundesverwaltungsgericht habe kürzlich eine Prüfung hinsichtlich der unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung vorgenommen. (BVerwG 20.6.2013, 8 C 10.12.) 1.8. Stellungnahme des Finanzamtes im Vorlagebericht 2014: „Glücksspiel-Bericht 2010-2013“ Das Finanzamt ergänzte die Stellungnahme im Vorlagebericht zu weiteren Bescheidbeschwerden, in dem es z.B. auf den auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen seit 29.4.2014 abrufbaren „Glücksspiel-Bericht 2010-2013“ hinwies. Dort stelle das BMfF die kohärente Politik im österreichischen Glücksspielmonopol dar, in den Bereichen Spielerschutz, Konzessionserteilungen, Aufsicht über die Konzessionäre, Werbung und Verhinderung der Geldwäsche. Dem Bericht lasse sich entnehmen, dass Spielsucht und damit einhergehende Kriminalität in Österreich ein Problem darstellten und nur durch das bestehende gesetzliche Regelwerk hintan gehalten werden könne. Das nationale Gericht müsse zwar eine Gesamtwürdigung der Umstände vornehmen, unter denen es eine restriktive Regelung erlasse, so der EuGH in der Rs Pfleger, Rn 51 bis 53, doch die Annahme des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, dass eine Beweispflicht einer Behörde oder staatlichen Stelle dafür bestehe, ob die Maßnahme tatsächlich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genüge, lasse sich aus dem EuGH Urteil nicht ableiten. Weiters habe das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entgegen dem zitierten Urteil keine Gesamtwürdigung aller Umstände vorgenommen, so habe es den „Glücksspiel-Bericht 2010-2013“ nicht berücksichtigt. Hätte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im fortgesetzten Verfahren ein umfassendes Ermittlungsverfahren wie vom EuGH gefordert „Gesamtwürdigung der Umstände“, vorgenommen, hätte es zu einem anderen Ergebnis kommen müssen, nämlich dazu, dass die tragenden Bestimmungen dem Unionsrecht entsprechen, zumal es den Bericht und die darin referenzierten Berichte und Studien seiner Würdigung zugrunde legen hätte müssen. 1.9. Ersuchen der Bf. um Anberaumung eines Erörterungstermines gemäß § 269 Abs. 3 BAO Mit Eingabe vom 3.9.2014 ersuchte die Bf. um Anberaumung eines Erörterungstermines gemäß § 269 Abs. 3 BAO hinsichtlich des Devolutionsantrages/Säumnisbeschwerde vom 16. März 2012 betreffend den Zeitraum Februar bis Juni 2011 hinsichtlich der Festsetzung der Glücksspielabgabe, hinsichtlich der Berufung/Beschwerde vom 9. Oktober 2012 betreffend die Bescheide über die Festsetzung der Glücksspielabgabe für die Monate Mai 2011 sowie Juli 2011 bis März 2012 und hinsichtlich der Berufung/Beschwerde vom 7.1.2013 betreffend die Bescheide über die Festsetzung von Glücksspielabgabe für die Monate April –August 2012. Die Bf. habe diese Zeiträume deshalb zusammengefasst, da diese Verfahren die Zeiträume umfassten, in welchen die 1997 rechtswidrig vergebene Lotterienkonzession bis 30.9.2012 aufrecht gewesen sei, weshalb eine gemeinsame Erörterung dieser Zeiträume sinnvoll erscheine: - Das Glücksspielmonopol sei eine Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, durch welche ausländische Wirtschaftsteilnehmer schlicht und einfach gehindert würden, am Markt teilzunehmen. Damit würde den unionsrechtlichen Grundfreiheiten die praktische Wirksamkeit genommen. - Eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung verstoße nicht per se gegen das Unionsrecht, es habe aber dem Kohärenzgebot zu genügen. Aufgrund der unionsrechtswidrigen Vergabe der Lotterienkonzession 1997 in Folge der Verletzung des Transparenzgebotes stehe sohin fest, dass das Monopol als solches sowie die daraus resultierende steuerliche Schlechterstellung für nicht konzessionierte Anbieter bis zum 30.9.2012 unanwendbar bleibe. - Der EuGH habe ein Prüfprogramm vorgegeben, doch wie aus dem Vorlageantrag des UVS Oberösterreich an den EuGH und aus dem mittlerweile ergangenem Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich hervorgehe, habe die Behörde den ihr vom EuGH auferlegten verifizierbaren Nachweis, dass im entscheidungserheblichen Zeitraum kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsuch in Österreich tatsächlich ein Problem dargestellt hätten, nicht erbracht. (LVG OÖ – 410287/4/Gf/RT, 9.5.2014, Punkt III.3.). - Die im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I 2010/111) durchgeführte Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gemäß § 14 GSpG habe den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren ebenfalls nicht Genüge getan. Die im Urteil EuGH 9.9.2010, C-64/08, Rs Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten habe der Gesetzgeber noch immer nicht beseitigt. Daher müsse auch das Bundesfinanzgericht in Folge der Klarstellung in der Rs Pfleger jedenfalls im Zeitraum nach Wirksamwerden der Vergabe der neuen Lotterienkonzession eine analoge Prüfung durchführen, ob die betreffenden Werbemaßnahmen des Monopolisten in ihrer Gesamtheit allein der sachlichen Information über das bestehende Angebot des Monopolisten dienen sollen oder ob die Werbebotschaften nicht eher darauf abzielen, das Glücksspiel als unterhaltsame Aktivität darzustellen, zum Spiel anzureizen oder zu ermuntern und so den bestehenden Markt zu erweitern. Im Übrigen wiederholte die Bf. ihr bisheriges Berufungs/Beschwerdevorbringen. 2. Erörterungstermin gemäß § 269 Abs. 3 BAO vor dem Bundesfinanzgericht am 17. November 2014 Nachdem das Bundesfinanzgericht mit einem Vorbereitungsvorhalt vom 28.Oktober 2014, der sachliche und rechtliche Erwägungen umfasste, unvorgreiflich der Ergebnisse des Erörterungstermines mitgeteilt hatte, dass aus der Sicht der Berichterstatterin keine erstmaligen Nullfestsetzungen vorzunehmen wären, fand am 17. November 2014 das Erörterungsgespräch mit der Bf. und dem Finanzamt statt und wird auszugsweise wiedergegeben: „PV: Zu Punkt 3. und 5. (fett gedruckt) des Vorhaltes: Absatz 25 wurde im Vorhalt nicht behandelt. Unser Kernvorbringen ist: Es gab das Judikat 14.12.2011, 2011/17/0155 des VwGH, dass die Ausspielung in dem Land stattfindet, in welchem der Spieler spielt, und sich der Glücksspielapparat in einem anderen Bundesland befindet. Das im Vorhalt zitierte VfGH-Erkenntnis betrifft aber nicht die Glücksspielabgabe, sondern die Vergnügungssteuer. (VfGH 28.2.2012). Danach ist auf diese Geräte die Übergangsfrist anwendbar. Es ist definitiv vergleichbar, weil derselbe Sachverhalt zugrunde liegt. Und auch weil die Anwendung der Übergangsregelung explizit mit der Bezahlung der Vergnügungssteuer verbunden ist, genauso wie mit der Bezahlung der Glücksspielabgabe. .... Zu verbotene Ausspielung: Ort der Ausspielung ist dort, wo die Entscheidung über Gewinn und Verlust fällt. Daran ist zu messen, ob die Ausspielung verboten ist. In unserem Fall würde die Entscheidung über Gewinn und Verlust im Glücksspielautomat in der Steiermark fallen. Dort aber war der Glücksspielapparat bewilligt. Im Fall des VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175 ging es um einen ausländischen Server, der mit einem österreichischen Terminal verbunden war, und der VwGH entschied, dass es sich um ein ausländisches Glücksspiel handelt. Nach meiner Ansicht handelt es sich hier um eine widersprüchliche Rechtsprechung des VwGH, die dem Gesetz widerspricht. Ort der Ausspielung bei Sofortlotterien: dort ist der Ort der Ausspielung nicht dort, wo der Spieler spielt, sondern dort, wo die Einmischung der Lose stattfindet, also in der Zentrale des Konzessionärs. Es gibt weder ein landesrechtliches, noch ein bundesrechtliches Gesetz, das besagt, dass man nicht mit einem Eingabeterminal in einem Bundesland, der mit einem Glücksspielautomaten in einem anderen Bundesland verbunden ist, spielen darf. Daraus folgt, dass § 60 Abs. 25 sich nur auf den bewilligten Glücksspielautomaten in der Steiermark und nicht auf den Eingabeterminal in einem anderen Bundesland beziehen kann. Das ist nach unserer Meinung die Kernfrage, ist das eine verbotene Ausspielung – ja oder nein. FAGVG: Da es sich um eine Ausspielung mit VLT handelt, ist eine Anwendung des § 60 Abs. 25 Z 2 ausgeschlossen, es geht nicht um eine verbotene Ausspielung. Sonst wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. PV: Es geht darum, ob es eine Video-Lotterie iSd § 12a Abs. 2 ist oder nicht. Das ist eine rechtliche Frage. Damit sind wir aber wieder bei der verbotenen Ausspielung durch den Glücksspielautomaten, wenn die Frage mit nein zu beantworten ist. FAGVG: Nach der gesetzlichen Definition des § 12a Abs. 2 liegt ein VLT vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt wird. Dies liegt im gegenständlichen Fall vor, daher ist der gegenständliche Sachverhalt hierunter zu subsummieren und schließt die Zentralseitige Entscheidung nach dem Gesetzeswortlaut des § 2 Abs. 3 eindeutig die Möglichkeit des Vorliegens eines Glücksspielautomaten aus. PV: Die Frage der Zentralseitigkeit einer Ausspielung, sofern der Eingabeterminal auf einem bewilligten Glücksspielautomaten der Steiermark zugreift und es gleichzeitig nicht möglich ist, dass ein anderer Terminal auf diesen Glücksspielautomaten zugreift, ist nicht ausjudiziert. Nach unserer Ansicht liegt in dem Fall, wenn nur 1 Terminal auf 1 Glücksspielautomaten zugreifen kann, eine Ausspielung mit einem Glücksspielautomat vor. In allen anderen Fällen liegt eine Video Lotterie vor. FAGVG: Diesbezüglich wird auf die in den bisherigen Vorbringen zitierte Rechtsprechung verwiesen. PV: Die anderen Punkte des Vorhaltes sind nur dann beachtlich, wenn man zu der Ansicht kommt, dass eine Video Lotterie vorliegt. Denn nur dann stellt sich die Frage der Anwendung des § 57 Abs. 3 bzw. § 57 Abs. 4 aus europarechtlicher Sicht. Zu Punkt 1 des Vorhaltes: Wir sind der Ansicht, dass eine Präjudizialität gegeben ist, als sich die Glücksspielabgaben auf die Konzessionen beziehen – gerade in § 57 Abs. 4 wird darauf sehr wohl Bezug genommen. Die Auswirkungen der Steuerlast sind unmittelbar davon abhängig, ob eine Konzession vorliegt oder nicht. Und die Konzession wird als Ausführung des Monopols vergeben. Daher ist die Besteuerung unmittelbare Folge des Monopols. FAGVG: Das FA schließt sich den Ausführungen des BFG an, dass selbst wenn das Monopol die Dienstleistungsfreiheit verletzen würde – dass es das nicht tut wird dazu auf die Stellungnahme des FA zum Vorlageantrag verwiesen – würde das zu keiner anderen Besteuerung der Abgabenschuldnerin führen.