BFG RV/7103817/2009

BESCHLUSS Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Elisabeth Wanke in der Beschwerdesache Beschwerde der A Cafe Gesellschaft m.b.H., Adresse, gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 4/5/10, 1030 Wien, Marxergasse 4, zur Steuernummer X vom 9.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 1999 (berichtigt durch den Bescheid vom 26.2.2008), vom 11.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2000 (berichtigt durch den Bescheid vom 27.2.2008), vom 11.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2001 (berichtigt durch den Bescheid vom 27.2.2008), vom 15.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2002 (berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008), vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2003 (berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008), vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2004 (berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008), vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2005 (berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 1999 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2000 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2001 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2002 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2003 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2004 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 22.2.2007 betreffend Kapitalertragsteuer für das Jahr 2005 (Haftungs- und Abgabenbescheid), vom 29.2.2008 betreffend Vorauszahlungen an Körperschaftsteuer für das Jahr 2008 und Folgejahre, beschlossen: I. Die angefochtenen Bescheide einschließlich der diese berichtigenden Bescheide werden gemäß § 278 Abs. 1 Bundesabgabenordnung (BAO) aufgehoben. Die Sache wird an das Finanzamt zurückverwiesen. II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 133 Abs. 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) in Verbindung mit § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision nicht zulässig. Entscheidungsgründe Die Berufungswerberin (Bw) und spätere Beschwerdeführerin (Bf), die A Cafe Gesellschaft m.b.H. betreibt ein Kaffeehaus in Wien. Bei der Bf fand eine Betriebsprüfung für die Jahre 1999 bis 2005 statt. Betriebsprüfungsbericht In dem darüber gemäß § 150 BAO erstellten Bericht vom 7.1.2008 wird ausgeführt: Allgemeines Rechtsgrundlagen der Prüfung Die abgabenbehördliche Prüfung erfolgte gem. § 147 Abs. 1 BAO (Außenprüfung) Betriebsgegenstand / Art der Tätigkeit: Gaststättenwesen Organe der Gesellschaft Geschäftsführer: B C-D Eigentum- bzw. Beteiligungsverhältnisse bis 11.2.2003 B C-D 90 %; E F G 10 % ab 12.2.2003 B C-D 100% Tz. 1 Buchführungsmängel Für den gesamten Prüfungszeitraum 1999-2005 sowie für den USt-Nachschauzeitraum 1/2006-9/2007 konnten weder Grundaufzeichungen zur Losungsermittlung noch Inventuren vorgelegt werden.Für das Prüfungsjahr 1999 konnten außerdem auch keine Belegsammlung sowie keine Speisekarten vorgelegt werden. Tz. 2 Vermögensdeckungsrechnung ln den Jahren 1999, sowie 2002 bis 2005 wurden vom Gesellschafter-Geschäftsführer B C-D Einlagen in das Unternehmen geleistet, deren Herkunft bis zur Schlußbesprechung nicht aufgeklärt werden konnten. Tz. 3 Kalkulationsdifferenzen Bei einer detaillierten Spartenkalkulation wurden durch die BP im gesamten Prüfungszeitraum, sowie im Nachschauzeitraum Differenzen festgestellt, die auch im Zuge der Schlußbesprechung nicht aufgeklärt werden konnten. Tz. 4 Wareneinkaufsverkürzung Tz. 5 Zuschätzung Aufgrund der in den Tz. 1-4 dargestellten formellen und materiellen Buchführungsmängel erfolgt für die Jahre 1999 -2005 und dem USt-Nachschauzeitraum 1/2006-9/2007 eine Gesamtzuschätzung zu den erklärten Umsätzen und Gewinnen in folgender Höhe: [Grafik]   [Grafik]  ... Tz. 7 Verdeckte Ausschüttung Die in Tz 5 und 6 dargestellten Zuschätzungen stellen eine verdeckte Ausschüttung an den GesellschafterGeschäftsführer B C-D dar und werden dem erklärten Betriebsergebnis außerbilanziell zugerechnet. [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]  Hierzu wurden Berichtigungen vorgenommen: Berichtigung A nicht berücksichtigter Wareneinkauf [Grafik]   zu Tz 4 Wareneinkaufsverkürzung Im Rahmen von Ermittlungen der Finanzverwaltung bei der Firma Metro wurde umfangreiches Datenmaterial in Bezug auf die Art der Verkäufe an Kunden sichergestellt. Es wurde festgestellt, dass neben offiziellen Verkäufen an bestimmte Kunden auch sehr viele Verkäufe auf zusätzliche bzw. weitere Mitgliedskarten (zum Teil umfangreiche Mengen auf hauseigene Mitarbeiterkarten), sowie Verkäufe ohne Nennung des Empfängers ("Barverkaufsrechnungen") getätigt wurden. Durch die nunmehr erfolgte Auswertung des Datenmaterials konnten diese Verkäufe bzw. die Abgabe von Waren auf unterschiedliche Mitgliedskarten bestimmten Empfängern (Kunden) der Fa. Metro zugeordnet werden.Konkret ergab die Auswertung, dass neben offiziellen Warenlieferungen und -verkäufen an die Kundennummer Y, lautend auf die Firma A Cafe Gesellschaft m.b.H. auch weitere diesem Kunden zuordenbare Verkäufe getätigt wurden.Die zusätzlich eingekauften Waren wurden im Rahmen des Geschäftsbetriebes des geprüften Unternehmens weiterverkauft, ohne die dadurch erzielten Umsätze und Erlöse in der offiziellen Buchhaltung des Betriebes zu erfassen.Die nicht erklärten Wareneinkäufe betreffen die Sparten Küche, sowie Spirituosen. Diese Beträge werden durch die Bp. mit einem durchschnittlichen Rohaufschlagskoeffizienten, ermittelt aus den Kennzahlen des geprüften Unternehmens, multipliziert und das Ergebnis wird den Umsätzen und Erlösen hinzugerechnet [Grafik]   Änderungen der Besteuerungsgrundlagen ... [Grafik]   [Grafik]   Für den Prüfungszeitraum 1999 hätten folgende Unterlagen nicht vorgelegt werden können: Belegsammlung Grundaufzeichnungen zur Losungsermittlung Speisekarten Inventuren Für den Prüfungszeitraum 2000 bis 2005 hätten folgende Unterlagen nicht vorgelegt werden können: Grundaufzeichnungen zur Losungsermittlung Inventuren. Folgende Einlagen in das Unternehmen hätten nicht aufgeklärt werden können: 1999: ATS 175.298,00 2002: Euro 9.774,00 2003: Euro 16.107,00 2004: Euro 40.299,00 2005: Euro 17.939,00 Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und erließ unter anderem folgende Bescheide: Bescheid vom 9.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 1999: Körperschaftsteuer: € 1.749,96, Einkommen: € 0,00, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 162,411, Verlustabzug ATS -162.411, Mindestkörperschaftsteuer ATS 24.080,00 berichtigt durch den Bescheid vom 26.2.2008: Körperschaftsteuer: € 1.749,96, Einkommen: € 0,00, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 130.444, Verlustabzug ATS -130.444, Mindestkörperschaftsteuer ATS 24.080,00 Bescheid vom 11.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2000: Körperschaftsteuer: € 1.749,96, Einkommen: € 0,00, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 733.300, Verlustabzug ATS -733.300, Mindestkörperschaftsteuer ATS 24.080,00 berichtigt durch den Bescheid vom 26.2.2008: Körperschaftsteuer: € 1.749,96, Einkommen: € 0,00, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 699.217, Verlustabzug ATS -699.217, Mindestkörperschaftsteuer ATS 24.080,00 Bescheid vom 11.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2001: Körperschaftsteuer: € 2.752,56, Einkommen: € 24.096,20, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 847.328, Verlustabzug ATS -515.757 berichtigt durch den Bescheid vom 28.2.2008: Körperschaftsteuer: € 1.749,96, Einkommen: € 15.377,35, Einkünfte aus Gewerbebetrieb ATS 793.404, Verlustabzug ATS -581.807, Mindestkörperschaftsteuer ATS 24.080,00 Bescheid vom 15.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2002: Körperschaftsteuer: € 12.107,30, Einkommen: € 35.609,70, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 41.366,41, Verlustabzug € -5.756,71 berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008: Körperschaftsteuer: € 8.951,29, Einkommen: € 32.099,26, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 37.855,87, Verlustabzug € -5.756,71 Bescheid vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2003: Körperschaftsteuer: € 14.441,08, Einkommen: € 42.473,75, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 42.473,75 berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008: Körperschaftsteuer: € 13.049,25, Einkommen: € 38.380,15, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 38.380,15 Bescheid vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2004: Körperschaftsteuer: € 24.750,19, Einkommen: € 72.794,69, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 74.500,00, Verlustabzug € -1.705,31 berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008: Körperschaftsteuer: € 23.858,20, Einkommen: € 70.171,19, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 70.171,19 Bescheid vom 22.1.2008 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2005: Körperschaftsteuer: € 3.873,67, Einkommen: € 15.494,69, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 17.200,00, Verlustabzug € -1.705,31 berichtigt durch den Bescheid vom 29.2.2008: Körperschaftsteuer: € 4.004,05, Einkommen: € 16.016,21, Einkünfte aus Gewerbebetrieb € 16.016,21 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 1999: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: ATS 36.111 / Euro 2.624,29 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2000: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: 133.989 / Euro 9.737,36 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2001: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: ATS 290.175 / Euro 21.087,84 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2002: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 14.803,19 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2003: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 14.415,47 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2004: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 28.157,06 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2005: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 6.402,07 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2006: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 3.650,00 Haftungs- und Abgabenbescheid vom 22.2.2007 für das Jahr 2007: Kapitalertragsteuer - Abfuhrdifferenzen: Euro 7.040,00 Körperschaftsteuervorauszahlungsbescheid 2008 vom 29.2.2008: Vorauszahlungen an Körperschaftsteuer für 2008 und Folgejahre: Euro 4.564,62. Arbeitsbogen der Betriebsprüfung Prüfungsauftrag Aus dem - aus einem Hefter bestehenden - Arbeitsbogen der Betriebsprüfung ergibt sich folgende Begründung zum Prüfungsauftrag, der gemäß § 147 Abs. 1 BAO i.V.m. § 99 Abs. 2 FinStrG erging: Im Rahmen von Ermittlungen der Finanzverwaltung bei der Firma Metro wurde umfangreiches Datenmaterial in Bezug auf die Art der Verkäufe an Kunden sichergestellt. Es wurde festgestellt, dass neben offiziellen Verkäufen an bestimmte Kunden auch sehr viele Verkäufe auf zusätzliche bzw. weitere Mitgliedskarten (zum Teil umfangreiche Mengen auf hauseigene Mitarbeiterkarten), sowie Verkäufe ohne Nennung des Empfängers ("Barverkaufsrechnungen") getätigt wurden. Durch die nunmehr erfolgte Auswertung des Datenmaterials konnten diese Verkäufe bzw. die Abgabe von Waren auf unterschiedliche Mitgliedskarten bestimmten Empfängern (Kunden) der Fa. Metro zugeordnet werden. Konkret ergab die Auswertung, dass neben offiziellen Warenlieferungen und -verkäufen an die Kundennummer Y , lautend auf die Firma A Cafe Gesellschaft m.b.H. auch weitere diesem Kunden zuordenbare Verkäufe getätigt wurden. Aufgrund diese Splittings des Einkaufs erhebt sich der Verdacht, dass diese zusätzlich eingekauften Waren im Rahmen des Geschäftsbetriebes der Firma A Cafe Gesellschaft m.b.H. weiterverkauft wurden, ohne die dadurch erzielten Umsätze und Erlöse in der offiziellen Buchhaltung des Betriebes zu erfassen. Es besteht damit in weiterer Folge der begründete Verdacht, dass eine Abgabenhinterziehung unter Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeigen-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht durch Nichterklärung sämtlicher Umsätze und Erlöse gegenüber der Finanzverwaltung erfolgt ist, welche zu einer Verkürzung an Einkommen- (Körperschaft-), (Kapitalertrag-) und Umsatzsteuer für die Jahre 1999 - 2005 führte und damit der Tatbestand des § 33 FinStrG verwirklicht wurde. Feststellungen beim Großhändler Die im Prüfungsauftrag und im Prüfungsbericht genannten Unterlagen betreffend die konkreten Einkäufe, die die Bf bei Metro getätigt haben soll und die nicht Eingang in die Buchhaltung der Bf gefunden haben sollen, sind weder im vorgelegten Arbeitsbogen noch im vorgelegten Finanzamtsakt enthalten. Niederschrift mit dem Geschäftsführer und mit dem Koch Im Arbeitsbogen findet sich die Kopie einer Niederschrift über die Vernehmung des Geschäftsführers der Bf, B C-D, und des Kochs der Bf, H I, am 29.10.2007 vor der Finanzstrafbehörde als Verdächtige. Zur Sache gaben diese Personen an: Vorhalt: Dem Finanzamt 4/5/10 wurde durch umfangreiche Ermittlungen bekannt, dass Sie zumindest ab dem Jahr 1999 Einkäufe von Waren, die zum Wiederverkauf in ihrem Betrieb bestimmt sind, tätigten und diese Käufe in der Buchhaltung nicht aufscheinen. Es besteht daher der begründete Verdacht, dass die von ihnen erzielten Erlöse dementsprechend verkürzt worden sind. Was haben Sie dazu anzugeben ? Antwort: C-D: Einkäufer für die Fa. A ist der Koch der Firma, Herr I. Grundsätzlich waren diese Einkäuf ausschließlich für den privaten Gebrauch. Frage: Warum sind Einkäufe als "Barverkäufe" getätigt worden? Antwort: I: Damit die Trennung der privaten Einkäufe erfolgen konnte Frage: Wie sind sie auf die Möglichkeit, einen Teil ihrer Einkäufe als "Barverkäufe" zu tätigen, gekommen? Antwort: I: Ich kaufe schon seit rund 20 Jahren bei Metro ein, die privaten Einkäufe tätigte ich immer schon mit Barverkaufskarten, woher ich über diese Möglichkeit des Einkaufs Bescheid weiß, kann ich nicht mehr sagen. Frage: In welchem Verhältnis wurden von ihnen die Waren auf die eigene Kundenkarte bzw. auf Barverkauf getätigt? Anwort: I: Es gab kein Verhältnis. Die Einkäufe erfolgten je nach Bedarf. Frage: Von wem wurden die Einkäufe durchgeführt? Antwort: Von Herrn I Frage: Wurden sie nicht beanstandet, wenn sie beinem "Barverkauf'' größere Mengen eingekauft haben? Antwort: I: Nein ich wurde nie beanstandet. Frage: Haben sie auch noch bei anderen Firmen Einkäufe auf Rechnung ohne Nennung des Empfängers getätigt? Antwort: C-D und I: Nein. Speisekarte Laut im Arbeitsbogen befindlicher Speisekarte wurden folgende Spirituosen im Lokal ausgeschenkt: Barack Palinka 2cl 35.- Tequila Olmeca 2cl 35.- Calvados 2cl 45.- Gordon's Gin 2cl 32.- Himbeergeist (Freihof) 2cl 35.- Kirschwasser 2cl 32.- Williams 2cl 32.- Slibowitz 2cl 32.- Bacardi Rum 2cl 32.- Havanna Club Rum 2cl 32.- Wodka Stolychnaya 2cl 32.- Grappa 2cl 32.- Marillenbrand 2cl 35.- Siegerbrand (Kleinl) 2cl 35.- Rum - Inländer 2cl 20.- Eierlikör 2cl 30.- Cointreau 2cl 38.- Amaretto di Saronno 2cl 38.- Southern Comfort 2cl 38.- Bailey's 2cl 38.- Glenfiddich 4cl 80.- Four Roses 4cl 70.- Jack Daniels 4cl 80.- Canadian Club 4cl 70.- Tullamore Dew 4cl 80.- John Jameson 4cl 80.- Courvoisier 2cl 40.- Remy Martin 2cl 45.- Metaxa ***** 2cl 38.- Fernet- Branca 2cl 38.- Jägermeister 2cl 38.- Kalkulation Spirituosen Von der Prüferin wurde folgende Spartenkalkulation Spirituosen vorgenommen: [Grafik]   Großhandelseinkäufe Zu den Einkäufen von Metro ("Barverkauf") findet sich: [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   Gesamtkalkulation Die Gesamtkalkulation lautet (Details nicht wiedergegeben): [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   [Grafik]   Betriebsbesichtigung Zum Betrieb der Bf wurden folgende Feststellungen anlässlich einer Betriebsbesichtigung am 29.10.2007 getroffen: Lokalgröße: ca. 500 m2 zur Zeit werden nur die hinteren 2 Räume benutzt (ca. 20 Tische) Es gibt noch einen J-Keller mit Live-Musik. Geöffnet jeden Samstag, der Keller wird auch bei Bedarf vermietet. Bei Vermietung werden die Getränke entweder vom geprüften Unternehmen gestellt oder selbst mitgebracht. (Mieteinnahmen?, Aufzeichnungen?) Der GF wohnt in einem hinteren Raum des Lokals. (Privatanteile?) Metro: Die Einkäufe werden vom Koch Hrn. I erledigt, die Barverkäufe sind nur Privateinkäufe von Herrn I (Spirituosen für Eigenbedarf- hatte lange Zeit ein Alkoholproblem). Losungsermittlung durch Kassasturz Unterlagen Vorgelegte Unterlagen Für den Prüfungszeitraum 1999 konnten folgende Unterlagen nicht vorgelegt werden: Belegsammlung Grundaufzeichnungen zur Losungsermittlung Speisekarten Inventuren Für den Prüfungszeitraum 2000-2005 sowie den UST-Nachschauzeitraum 1/2006 -9/2007 konnten folgende Unterlagen nicht vorgelegt werden: Grundaufzeichnungen zur Losungsermittlung Speisekarten Inventuren Bei der Betriebsbesichtigung am 29.10.2007 wurde eine aktuelle Speisekarte vorgelegt. Vermögensdeckungsrechnung Hinsichtlich des Gesellschafter-Geschäftsführers wurde folgende Vermögensdeckungsrechnung erstellt: [Grafik]   Berufung Die Bf stellte durch ihren steuerlichen Vertreter mehrere Fristverlängerungsansuchen betreffend -) KÖSt- Bescheid 1999,2000,2001,2002,2003,2004,2005 -) Bescheid Anspruchszinsen 2001,2002,2003,2004,2005 -) Kapitalertragssteuerbescheid 1999,2000,2001,2002,2003,2004,2005 -) VZ-Bescheid Körperschaftssteuer 2008 -) Haftungsbescheid 1999,2000,2001,2002,2003,2004,2005 Gegen die im Spruch angeführten Bescheide wurde unter anderem mit Eingabe des damaligen steuerlichen Vertreters vom 30.6.2008, beim Finanzamt eingelangt am 1.7.2008, Berufung erhoben: ... wegen: KöSt, USt, KESt 1999 - 2005 U 1-12/06 sowie 1-7/2007 Anspruchszinsen 2001-2005 KöSt VZ 2008 Haftungsbescheide 1999-2005... ... Namens und Auftrags meiner randvermerkten Mandantschaft erhebe ich unter Berufung auf § 88 WTGB, als ausgewiesener Vertreter in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten, gegen den Bescheid des Finanzamts FA Wien 4/5/10 binnen offener Frist nachstehende BERUFUNG und stelle den ANTRAG Das FA Wien 4/5/10 möge im Rahmen der Berufungsvorentscheidung die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, unrichtiger rechtlicher Beurteilung, sowie unrichtiger Beweiswürdigung und schwerwiegenden Verfahrensfehlern zur Gänze und ersatzlos aufheben, allenfalls dem UFS vorlegen.... Unrichtige Beweiswürdigung Anlässlich der Eröffnung der BP wurde der Vertretung des Bw Datenmaterial der Firma Metro vorgelegt, mit der Anmerkung, ob aufgrund dieser erdrückenden Beweislage Selbstanzeige erstattet weden möchte. Da weder seitens der Bw noch ihrer Vertretung zum damaligen Zeitpunkt überprüft werden konnte, ob die von der BP vorgenommene Zuordnung von Bareinkäufen an die Bw korrekt sein kann und auch von keine entsprechende Erinnerung hinsichtlich des Ausmaßes der unterstellten Schwarzeinkäufe für das Unternehmen vorlag. Die BP hat folgende Zuordnung von Bareinkäufen getätigt: [Grafik]   Im Zuge der Erstellung der Berufung wurde das gesamte Datenmaterial das anlässlich der BP übergeben wurde nach Bareinkäufen durchsucht. Dabei hat sich herausgestellt, dass durchwegs die von der BP aufgestellten Zuordnungen weder betragsmäßig noch inhaltlich korrekt sind. Die Auswertung der Bareinkäufe hat folgendes ergeben: [Grafik]   Dabei ist zu beachten, dass die Summe sämtlicher Bareinkäufe sowohl in der Produktgruppe Küche als auch Spirituosen durchwegs niedriger ist, als von der BP angenommen. Weiters ist zu beachten, dass die Summe "Gesamt" auch Waren umfasst, wie: Tiernahrung Snacks (Milky way, Frühstücksflocken, Malteser etc.) Pflanzen und Bücher Es ist leicht erkennbar, dass derartige Produkte üblicherweise nicht in einem Künstlercafe verkauft werden. Eine Unterstellung von Schwarzeinkäufen für das Unternehmen kann so hin nur ins Leere gehen. Auch im Bereich der Produkte die im typischen Wareneinsatz "Küche" zu finden sind, lässt sich feststellen, dass durchwegs haushaltsübliche Mengen eingekauft wurden. Beweis: Auszugsweise Darstellung der Bareinkäufe der verschiedenen Jahre. (bei Bedarf können sämtliche Auswertungen vorgelegt werden) [Grafik]   Die Zuordnung von BE als "Schwarzeinkäufe" erfolgte daher unschlüssig und so hin verfassungsrechtlich bedenklich willkürlich (Art 7 B-VG). Nicht nur aufgrund der Art und Mengen erfolgte die Zuordnung unschlüssig, sondern auch die gesamte Vorgehensweise der BP ist nicht eindeutig. Die BP stellt so genannte Verschränkungen zwischen Rechnungen mit Kundenkarte und Barverkaufsrechnungen fest. Diese werden je nach Art mit dem Code 0, 1 oder 2 versehen. Dabei bedeutet Code 0, dass die Lieferschein- und Rechnungsnummer für den Barverkauf bzw. Rechnung mit Kundenkarte entsprechend dem zeitlichen Ablauf aufsteigend stattfindet. Sohin grundsätzlich ein unverschränkter Einkauf stattfindet. Code 1 oder 2 bedeutet, dass die Lieferscheinnummer für den Barverkauf niedriger ist als die Rechnungsnummer für den Kauf mit Kundenkarte und umgekehrt, obwohl der angebliche Barverkauf später stattgefunden hat als die von der BP zugeordnete Rechnung. Dabei wird übersehen, dass bei einem unverschränkten Einkauf durchaus ein anderer Kunde mit Barverkaufskarte eingekauft hat und beim verschränkten Einkauf auch die realistische Möglichkeit besteht, dass der Barverkauf von einem anderen Kunden stattgefunden hat. Beispiele von Einkäufen, die von der Behörde nicht angeführt werden: Beispiel 1: Es werden von einem Kunden nur Bareinkäufe bzw. Einkäufe nur mit Kundenkarte getätigt. Keine Verschränkung möglich, da immer nur eine Karte bei der Kasse eingelesen wird. [Grafik]   Unter Beispiel 1 wird aufgezeigt, was geschieht, wenn ein Kunde korrekterweise nur mit seiner Kundenkarte einkauft, ein unmittelbar vor- oder nachgelagerter Kunde jedoch auch Bareinkäufe tätigt. Diese Bareinkäufe werden aufgrund der Annahmen der Behörde (auch?) dem Inhaber der Kundenkarten zugeordnet, obwohl keine Kundenidentität besteht. Beispiel 2 (unverschränkt) a) Kunde A kauft nur mit Kundenkarte ein nächster Kunde kauft mit Kundenkarte und Bareinkaufskarte ein [Grafik] b) Kunde A (nur Kundenkarte) folgt dem Kunden B Das gleiche gilt auch bei ausschließlich korrekten Bareinkäufen und nachfolgenden bzw. vorangegangenen kombinierten Einkäufen von Kunden. Aufgrund der im BP-Bericht unter "Unverschränkter Barverkauf" dargelegten Ausführungen ordnet die Behörde diese Barverkäufe dem Kunden A oder (und) dem Kunden B zu. Es erhebt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Zuordnung erfolgt, vielleicht zweifach, dies kann vom Steuerpflichtigen nicht überprüft werden. Beispiel 3 (verschränkt) [Grafik]   Lt. Annahme der BP werden die Einkäufe (Bsp. 3b) des Kunden A (Bareinkäufe) dem Kunden B, bzw. die Bareinkäufe (Bsp. 3c) dem Kunden B zugerechnet, obwohl keine Kundenidentiät besteht. Die BP selbst führt aus, dass die Erfassung bei der Kassa nicht in gleicher Reihenfolge wie bei der Banderfassung erfolgen muss. Diese Überschneidungen sind in den Beispielen dadurch erklärbar, das der Kunde B vor dem Kunden A (Beisp. 3b) und Kunde C vor dem Kunden B (Bsp. 3c) bedient wurde. Diese Beispiele zeigen, dass eine eindeutige Zuordnung eines Bareinkaufs zu einer bestimmten Kundennummer nicht möglich ist, vielmehr nicht ausgeschlossen ist, dass seitens der Finanzverwaltung diverse Barverkäufe mehreren Kundenkarten zugeordnet wurden. Diese Vergehensweise erscheint rechtsstaatlich doch sehr bedenklich. Darüber hinaus wurde seitens der BP nicht gewürdigt, dass der Einkäufer für die Bw nicht der HR GF war, sondern der Koch, Herr I. Der GF hat keinen Führerschein und so hin auch gar nicht die Möglichkeit entsprechende Einkäufe alleine zu tätigen. Herr I hat bei der Einvernahme durch die BP zu Protokoll gegeben, dass er schwerer Alkoholiker war und im Zuge der Einkäufe für das Unternehmen der Bw für seinen privaten Bereich Spirituosen eingekauft hat. Die zeitlichen Abstände der Einkäufe im Bereich Spirituosen bestätigen diese Aussage, wenngleich die Summen doch erheblich sind. Beispielsweise Tabelle Bareinkauf Spirituosen 2002 [Grafik] [Grafik] [Grafik] Auch die Tatsache, dass die Ausführungen des tatsächlichen Einkäufers in keiner Weise gewürdigt wurden, sich nicht einmal in Niederschrift oder Schlussbericht finden, spricht für eine willkürliche, sohin unrichtige Beweiswürdigung.Der Bescheid ist daher aufzuheben, da eine eindeutige Zuordnung der Bareinkäufe nicht möglich ist und die Beweiswürdigung wie mehrfach angeführt eher willkürlich als den Denkgesetzen entsprechend erfolgte.Im Hinblick auf die Vermögensdeckungsrechnung erfolgt die Beweiswürdigung auch eher ergebnisorientiert, als objektiv. Der GF kann durch Belege Dritter nachweisen, dass die nötige Liquidität für die in die Gesellschaft getätigten Einlagen von außen und nicht aus Schwarzumsätzen stammen. Da sohin die Buchführung ordnungsgemäß erfolgte war die Schätzung durch die BP nicht zulässig.Darüber hinaus wurden bei der Spartenkalkulation verschiede Umstände wie Eigenverbrauch, Personalverbrauch sowie die im Honorar beinhaltenden Konsumationen der auftretenden Künstler nicht entsprechend gewürdigt, bzw. wurden schwere Kalkulationsfehler begangen.Da die Zukäufe Metro auf Grund der oben angeführten Argumente außer Ansatz zu lassen sind und weiters ein Eigenverbrauch in realistischer Höhe anzusetzen ist: von der BP wurden ATS 4.000,-- bzw. € 300,-- im Jahr, solange die eheliche Gemeinschaft aufrecht war, angesetzt, später € 1 00;-- für eine Person. Diese Festsetzung des Eigenverbrauches geht an der Realität weit vorbei.Wenn man die Beträge durch 360 Tage dividiert, beträgt der der Eigenverbrauch für eine 3köpfige Familie für 1999 bis 2001 ATS 10,96 pro Tag, sohin ATS 3,65 !!! pro Person. Von 2002 bis 2004 € 0,83/Tag. Ab seiner Scheidung steht dem GF ein Betrag von € 0,28/Tag als EV zur Verfügung. Rechnet man die von der BP angenommen Sätze auf drei Personen hoch, so erhält man dach noch geringe aber eher realistische Sätze für Eigenverbrauch. Es ist daher von ATS 10,96 bzw. EUR 0,83 pro Person auszugehen.Es wurde zugegebenermaßen keine Inventur geführt. Bei Durchrechnung des gesamten Zeitraumes wird aber dennoch ein Rohaufschlag erzielt, der jedem Vergleichsbetrieb standhält: [Grafik]   Die Kalkulation ergibt einen durchschnittlichen Rohaufschlag von 3,32. Wie bereits ausgeführt entspricht dieser jedem Vergleichsbetrieb. Spartenkalkulation Bier: Bei der Spartenkalkulation Bier hat die BP einerseits vergessen zum Einstandspreis die Biersteuer hinzuzurechnen, andererseits wurde der Schwund zu gering bemessen. Die Bierleitung beträgt vom Fass bis zur Ausschank 12 Meter. Das bedeutet, dass täglich ca. 2 bis 3 Liter Schwund pro Fass zu gewährleisten ist. Weiters ist im Biereinkauf Hefebier sowie Hirter Bier enthalten. Diese Sorten haben einen entsprechend höheren Einstandspreis. Darüber hinaus ist der Privatverbrauch der Künstler höher anzusetzen. Man kann davon ausgehen, dass ca. 150 Vorstellungen mit durchschnittlich zwei Künstlern stattfinden. Wenn man davon ausgeht, dass jeder Künstler einen Liter Bier konsumiert, ergibt das 300 Liter. Das entspricht einer Menge von 6 Fässern Bier im Jahr. Der Kostenpunkt je Fass beträgt ATS 903,74 bzw. ATS 950,--, zuzüglich Biersteuer in Höhe von ATS 159,--. Dies ergibt einen durchschnittlichen Fasspreis von ATS 1.086,--. Somit ergibt der PV Künstler 1 .086,-- x 6 Fässer - ATS 6.516,--. Weiters ist der Eigenverbrauch der Geschäftsführung mit ATS 200,-- bemessen (ein kleines Bier kostet im Einstandspreis ATS 7 ,24), dies ergibt im Jahr ca. 28 kleine Bier. Auch hier gilt das oben Ausgeführte, dass keine ordnungsgemäße Inventur geführt wurde, aber in einer Durchschnittsberechnung eines Vergleichsbetriebes entspricht die Kalkulation der BP unter Berücksichtigung der Biersteuer: [Grafik] Diese Tabelle ergibt einen durchschnittlichen RAK von 3,28. Spartenkalkulation Wein: Bei der Einzelkalkulation Wein ermittelt die BP einen RA in Höhe von 3,09 bis 6,08. Unverständlicherweise unterzieht die BP dann in der Veranlagung dieser Sparte einen Rohaufschlag von 7; 7,5; 12 und 8. Wobei darauf geachtet wird, dass der Rohaufschlag des Pflichtigen jeweils überschritten wird. Da bei keiner einzigen Weinsorte lt. Einzelkalkulation diese Rohaufschläge erzielt werden, muss ich annehmen, dass hier unbegründet eine ergebnisorientierte Schätzung vorliegt. Auch hier wurde seitens meiner Mandantschaft nie inventiert. Wenn man aber den durchschnittlichen Rohaufschlag in Höhe von 6,4 über den geprüften Zeitraum - den meine Mandantschaft erzielt hat - betrachtet, scheint die Richtigkeit dieses Rohaufschlages erwiesen, da hier auch eine richtige Gewichtung von Flaschenweinen, offenen Weinen sowie Gespritzter den Usancen des Gastgewerbes entspricht. Spartenkalkulation alkoholfreie Getränke: Auch hier wurden seitens der BP Kalkulationsfehler bei der Einzelkalkulation gemacht. Im Jahr 2000 war der Einstandspreis für 1 Liter Römerquelle ATS 6, 18. Verkauft wurde dieses Getränk zu 1/4 Liter. Somit beträgt der Einstandspreis ATS 1 ,55. Die BP setzte hier einen Einstandspreis von ATS 0,77 an. Bei der Einzelkalkulation 2004 wurden die Getränke Römerquelle und Almdudler falsch berechnet. Laut Auskunft der Firma Zentgraf und Formanek (Tel.: 01/3681466) kann man in Erfahrung bringen, dass diese Getränke nur in 1 Liter-Flaschen verkauft werden. Die BP hat Einstandspreise angesetzt, als ob der Verkauf in 2 Liter-Flaschen erfolgt. Dadurch hat die BP den doppelten Rohaufschlag angesetzt. Im Jahre 2005 wurde seitens der BP der höchste Rohaufschlag beim Apfelsaft in Höhe von 16,3 ermittelt (Metro-Einkauf!). Wenn man den Jahreseinkauf betrachtet, so wurden insgesamt 12 Liter eingekauft. Man kann hier durchaus von einer Haushaltsmenge sprechen, die außer Betracht bleibt. Weiters wurde der Eigenverbrauch, in dem auch die Personalgetränke enthalten sind, in den Jahren 2000 und 2001 mit ATS 100,--! und in den Folgejahren 2002 bis 2007 mit € 10,-- angesetzt. Dieser Ansatz würde bedeuten, dass im Eigenverbrauch am Tag 28 Groschen bzw. 3 CENT gedeckt wären. Die Erfahrung des täglichen Lebens lehrt uns aber, dass bei einem Personalstand von durchschnittlich 6 Personen zuzüglich Geschäftsführer, bzw. dessen Ehegattin und Kind (bis zur Scheidung), selbst wenn nur 1 Getränk konsumiert würde, mit einen Durchschnittswert von ATS 2,66 x 7 Personen x 360 Tage, einen Eigenverbrauchswert in Höhe von ATS 6. 703,20 bzw. einen Eurowert von 0,36 x 7 x 360 in Höhe von € 907,-- ergibt. Ebenso ist der PV der Künstler mit ATS 500,-- bzw. € 50,-- zu gering angesetzt. Bei durchschnittlich 150 Vorstellungen mit durchschnittlich 2 Künstlern mit je einem Getränk ergibt dies: ATS 2,66 x 2 x 150 = ATS 798,-- bzw. € 0,36 x 2 x 150 = € 108,--. [Grafik] Der durchschnittliche Rohaufschlag ergibt 6,26. Wie bereits früher ausgeführt wurde keine richtige Inventur ermittelt. Jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise über den geprüften Zeitraum ergibt sich wieder ein Rohaufschlag, der bei richtiger Gewichtung des Wareneinsatzes (Mineral bzw. Soda mit dem höchsten Rohaufschlägen wurden bereits überwiegen beim Wein - Rot und Weiß gespritzt - erfasst) jedem Vergleichsbetrieb entspricht. Spartenkalkulation Kaffee: Bei der Einzelkalkulation Kaffee geht die BP von einem Verkauf von 333,33 kleinen Kaffee, bzw. 166,67 großen Kaffee pro kg aus. Hier befindet sich die BP im Irrtum, da ein kleiner Brauner (Mocca) nach Annahme der BP mit 3 Gramm bzw. großen Braunen (Mocca) mit 6 Gramm serviert würde. Vielmehr wird ein Kleiner Brauner (Mocca) mit durchschnittlich 7 Gramm bzw. ein Großer Brauner (Mocca) mit 14 Gramm zubereitet. Wenn man von einer richtigen Kalkulation ausgeht, kommt es zu einem durchschnittlichen Rohaufschlag von 10,2 (siehe nachfolgende Tabelle). [Grafik]   Wenn man nunmehr auf Grund der Erfahrung des täglichen Lebens davon ausgeht, dass der Eigenverbrauch sowie PV Künstler durchschnittlich 3 große Braune beträgt: 3 x 3,34 x 360 = ATS 3.607,-- zuzüglich Schwund von ATS 220,--, ergibt sich ein WES in Höhe von € 6:541,--. Der Umsatz beträgt ATS 69.212,--, somit ergibt sich ein RAK von 10,58. ln den Einzelkalkulationen für die Jahre 2004 und 2005 wurden die gleichen Fehler begangen: [Grafik] [Grafik]   Spartenkalkulation Spirituosen: Auch hier wurden in der Einzelkalkulation falsche Ansätze getätigt. Im Jahre 2000 wurde der Campari mit nur 0,02 in der Ausschankmenge berücksichtigt. Tatsächlich wird dieser aber mit 0,04 l ausgeschenkt. Im Jahre 2004 wurde ebenso der Campari und Martini mit der falschen Ausschankmenge von 0,02 l berücksichtigt. Die Ausschankmenge beträgt jedoch für Campari 0,04 l und für Martini 0,05 l. Damit reduziert sich auch der durchschnittliche Rohaufschlag. Wie bereits früher erwähnt, hat der GF keinerlei Spirituosen bei der Firma Metro eingekauft, sondern Herr I für seinen eigenen Verbrauch. Darüber hinaus muss erwähnt werden, das bei keiner der gesamten Kalkulation ein Endbestand berücksichtigt wurde, was dann tatsächlich einen höheren Rohaufschlag ergibt. Betrachtet man nunmehr den Prüfungszeitraum als Durchrechnungszeitraum, so ergibt sich ein Wareneinkauf von 1999-2007 in Höhe von € 3.182,94 und ein Umsatz in Höhe von € 25.145,41 . Ohne Berücksichtigung einer Inventur und EV ergibt sich bereits ein Rohaufschlag von 7,9. Auch dieser hält jedem Vergleichsbetrieb standDie Tatsache, das teilweise wenig Spirituosen in den Jahren 2002, 2003 und 2004 zugekauft wurden, liegt daran, dass in den Vorjahren versucht wurde in den Kellerräumen eine Pianobar zu eröffnen. Zu diesem Zwecke wurden damals viele Spirituosen eingekauft, die aber nicht verbraucht wurden, da die Bar nur einen geringen Erfolg zu verzeichnen hatte.Vermögensdeckungsrechnung:Um die Vermögensdeckungsrechnung entsprechend zu untermauern, wurden wie oben ausgeführt falsche Kalkulationen zugrunde gelegt.Tatsache ist, dass der GF irakischer Abstammung ist. Seine Familie lebt noch im Irak und ist entsprechend vermögend. Der GF kam in den 80iger Jahren nach Österreich um Kulturwissenschaften zu studieren. Um dies auch praktisch auszuleben wurde im Jahre 1988 eine GmbH gegründet und quasi ein Künstlerlokal eröffnet. Da die Geschäfte nicht gut gingen schieden die übrigen Gesellschafter aus der Gesellschaft aus und Herr C-D führte dieses Geschäft mit wenig Erfolg alleine weiter bzw. versuchte er durch Heranziehen von anderen Geschäftsführern (Gattin bzw. Schwager) mehr Erfolg zu erzielen. Auch diese Maßnahmen erbrachten keinerlei Erfolg, sodass immer wieder Einlagen getätigt wurden.Diese erfolgten durch Darlehensgewährungen von aus dem Irak stammenden und in Österreich lebenden Bekannten. Ausgeglichen wurden die Beträge zwischen den Familien im Irak.Rechtswidrigkeit des Inhalts und unrichtige rechtliche BeurteilungDie belangte Behörde stützt den angefochtenen Bescheid im wesentlichen auf folgende Argumentation: Bareinkäufe werden bestimmten Kundenkarten zugeordnet. Zum einem ordnet die BP nach nicht überprüfbaren Kriterien sogenannte Bareinkäufe meiner Mandantin zu, und leitet zum anderen daraus ab, dass die Buchführung nicht ordnungsgemäß geführt wurde, und maßt sich damit das Recht zur Schätzung der Bemessungsgrundlagen nach § 184 BAO an. Ziel der Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen (zB VwGH 2.7.2002, 2002/14/0003), jedoch ist in ihr keine Strafbesteuerung zu sehen. Wie oben ausgeführt wurde entspricht die Buchführung den tatsächlichen Umständen. Darüber hinaus sind die Kriterien der Zuordnung objektiv nicht nachvollziehbar, womit sich die BP über den eindeutigen Wortlaut des § 184 BAO hinweggesetzt hat.Ein Bescheid ist wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, wenn die dem Bescheidinhalt zugrunde liegenden Rechtsnormen falsch angewendet wurden. Der inhaltlich rechtswidrige Bescheid beruht sohin auf einer falschen Auslegung des § 184 BAO, welche die belangte Behörde auf den von ihr angenommenen Sachverhalt zur Anwendung brachte (VwSig 82A/1947; VwGH 16.11.1978, Zl 2317/77).Es ist auch zu beachten, dass § 184 BAO der BP kein Ermessen einräumt.§ 184 Abs 1 BAO: Können die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermittelt oder berechnet werden, sind diese verschuldensunabhängig unter Berücksichtigung bedeutsamer Umstände zu schätzen.Der Beschwerdeführer hat ein subjektives öffentliches Recht darauf, dass die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes, und auch nur dort Gebrauch macht (VwSigNF 1 0.053A; VwGH 21.3.1995, Zl. 94/09/0375; VwGH 4. 7.1995, Zl. 94/08/0034).§ 184 BAO legt eindeutig fest, dass - und nur dann - geschätzt werden darf, wenn die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt werden können.§ 184 räumt kein Ermessen ein ob geschätzt werden darf, und selbst bei Ausübung der Schätzung ist kein Ermessen eingeräumt.Nach Tanzer/Unger BAO 2007 sind Anwendungsfälle der Schätzung:~ Unzureichende Aufklärung des Abgabepflichtigen über eigene Angaben;~ Verweigerung weiterer, die Grundlagenermittlung betreffende Auskünfte;~ Nichteinreichung der Abgabenerklärung trotz Verpflichtung;~ Nichtvorlage von Büchern oder Aufzeichnungen;~ Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig oder formell derart mangelhaft, dass die sachliche Richtigkeit zweifelhaft erscheinen muss;~ Vernichtung oder auch unverschuldeter Verlust von Büchern oder Aufzeichnungen.Abgesehen von formal mangelhaften Inventuren konnten jedoch alle Unterlagen und Auskünfte erteilt werden, und wie die obigen Ausführungen zeigen konnten die Besteuerungsgrundlagen eindeutig ermittelt werden und schlüssig glaubhaft gemacht werden.Nach Tanzer/Unger BAO 2007 sind Methoden der Schätzung:~ Der äußere Betriebsvergleich erfolgt anhand von Ergebnissen anderer vergleichbarer Betriebe (zB VwGH 16.12.1991, 90/15/0067). Da jedoch eine Schätzung aufgrund des konkreten äußeren Betriebsvergleiches, ohne dem Abgabepflichtigen die Referenzbetriebe zu nennen, gesetzwidrig wäre (VwGH 28.5.1998, 96/15/0260), wird diese Methode idR an der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht gem § 48a BAO scheitern. Anders natürlich, wenn der äußere Vergleich sich nur an Branchen-Durchschnittswerten orientiert. Diesfalls muss jedoch genau dieses "Durchschnittselement" auch iRd Schlussfolgerungen berücksichtigt werden.~ Der innere Betriebsvergleich erfolgt anhand von Ergebnissen desselben Betriebes in anderen Zeiträumen (zB VwGH 5.5.1992, 92/14/0018).~ Kalkulatorische Schätzung; Beispiel: Ein Teilumsatz wird mittels Rohaufschlag auf geeigneter Basis geschätzt. Hiebei sind jedoch nicht nur branchentypische Verhältnisse, sondern insbesondere die konkreten betrieblichen Bedingungen des betreffenden Betriebes, wie etwa seine Besonderheiten und für ihn geltenden Marktbedingungen, zu berücksichtigen.~ Bei der Schätzung nach dem Lebensaufwand werden persönliche, familiäre und wirtschaftliche Verhältnisse des Abgabepflichtigen berücksichtigt (vgl VwGH 27.2.2002, 97/13/0149).~ Bei der Schätzung nach dem Vermögenszuwachs wird aufgrund eines Vermögenszuwachses innerhalb einer bestimmten Periode und unter Berücksichtigung der Kosten der Lebensführung und anderer Einkommensverwendungen auf die Einkünfte innerhalb der untersuchten Periode geschlossen.~ Die Anwendung eines Sicherheitszuschlages gehört zu den Elementen einer Schätzung. Werden die Einnahmen global, etwa kalkulatorisch geschätzt, so darf aber kein zusätzlicher Sicherheitszuschlag verhängt werden (zB VwGH 26.2.2004, 2003/16/0366).Ebensowenig dürfen Sicherheitszuschläge als "Straf-Zuschläge" missbraucht werden, dh sie müssen gegenstandsadäquat und verhältnismäßig sein.Bei korrekter Anwendung dieser allgemein anerkannten Schätzungsmethoden zeigt, sich dass die Besteuerungsgrundlagen wie oben ausgeführt korrekt ermittelt wurden. Nur durch die Annahme von unrealistischen Rohaufschlägen und willkürliche Bahauptung von "Schwarzeinkäufen" konnte seitens der BP andere Besteuerungsgrundlagen ermittelt werden.Tanzer/Unger führen weiters aus :Vor Bescheiderlassung sind dem Abgabepflichtigen die Ausgangspunkte, Überlegungen, Schlussfolgerungen, die angewandte Schätzungsmethode und das Schätzungsergebnis darzulegen (Auch hier gilt unbedingte Wahrung des Parteiengehörs, zB VwGH 28.5.1998, 96/15/0260). Die Behörde hat sodann auf alle substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Anmerkungen (zB hinsichtlich der Wahl der Schätzungsmethode) oder Behauptungen einzugehen und sich damit auseinanderzusetzen, auch wenn die Richtigkeit der Behauptungen erst durch weitere Erhebungen geklärt werden muss (zB VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137).Schätzungsergebnisse sind regulär gem § 93 Abs 3 lit a BAO bzw § 288 Abs 1 lit d BAO zu begründen. Diese hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse (Darstellung der Berechnungen) zu enthalten (zB VwGH 23.2.2005, 2002/14/0152). Auch die Höhe des Sicherheitszuschlages ist zu begründen (zB VwGH 24.2.2005, 2003/15/0019).Weder Niederschrift noch Schlussbericht noch die bekämpften Bescheide lassen derartige Begründungen erkennen.Aus § 184 BAO ergibt sich hingegen, dass bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen bedeutsame Umstände zu berücksichtigen sind, die BP hat selbst Tiernahrung mit in die Bemessungsgrundlage der "schwarzen Einkäufe" einbezogen. Damit hat die BP Kriterien berücksichtigt, die dem aufgezeigten Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen. Das Heranziehen von sachfremden und irrelevanten Gründen stellt einen schweren, an Willkür grenzenden Ermessensmissbrauch dar. Überdies hat die BP die nach dem Sinn des Gesetzes zu berücksichtigenden Wertungskriterien außer Acht gelassen. Ein Bescheid, der an einem Ermessensfehler (ERMESSENSANMASSUNG) leidet, ist vom VwGH wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben (VwSig 7225 A/1967; VwSlg 6402A/1962)Die Entscheidung der Behörde darf niemals auf Willkür beruhen, sondern hat sich an sachlichen Kriterien im Sinne des Gesetzes zu orientieren (Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9, Rz 577f; Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 121).Schwerwiegender VerfahrensfehlerBei der gegenständlichen BP handelte es sich um eine Außenprüfung nach § 147 BAO bzw. Nachschau gem § 144 BAO jeweils iVm § 99 Abs 2 FinStG. Dabei handelt es sich um ein Beweismittel iSd V. Hauptstücks des FinStG.Allgemein gilt im Finanzstrafverfahren der Grundsatz, dass die Behörde das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatseite beweisen muss, und im Zweifel davon auszugehen ist, das der jeweilige Straftatbestand nicht erfüllt wurde. Dagegen gilt im Ermittlungsverfahren eine Beweislastumkehr zu Lasten des Abgabepflichtigen.Wenn die BP davon ausgeht, dass eine Finanzvergehen um im Rahmen der längeren Verjährungsfrist von 10 Jahren das Verfahren wieder aufzunehmen, und dies mit haltlosen Feststellungen untermauert, ohne vorweg zu beweisen, dass ein Finanzvergehen vorliegt, so ist hierin ein schwerwiegender Verfahrensfehler zu erblicken.Richtigerweise hätte im Rahmen der BP erkannt werden müssen, dass kein Finanzvergehen vorliegt, sohin wegen zumindest teilweiser Verjährung keine Wiederaufnahme hätte stattfinden dürfen / können.Im Gegensatz dazu wurde in einem Verfahren in dem eigentlich die Behörde beweispflichtig ist, ein Beweis durch die Aufstellung von Behauptungen erhoben, von denen sich meine Mandantschaft wiederum erst freibeweisen müsste. Dies führt dazu, dass die Behörde ihre eigene im Finanzstrafverfahren geltende Beweispflicht umgeht.Bei korrekter Beachtung der Verfahrensvorschriften, hätte die BP feststellen bzw. eingestehen müssen, dass die Zuordnung der Bareinkäufe, welche den ausschlaggebende Moment für die Einleitung des Verfahrens nach § § 144,147 BAO iVm 99/2 FinStG, nicht nach objektiven Kriterien sondern willkürlich erfolgte, womit wegen zu mindest teilweisem Eintritt von Verjährung eine Wiederaufnahme nicht zulässig gewesen ist und die Voraussetzungen für eine Schätzung auch entfallen wären. ln Summe wäre jedenfalls ein für meine Mandantin günstigeres Ergebnis zu erwarten gewesen.Ich stelle daher dieAnträge:1. die angefochtenen im Betreff rubrizierten Bescheide zur Gänze und ersatzlos aufzuheben, in eventu behalte ich mir das Recht vor die Berufung allenfalls einzuschränken2. Antrag auf Aussetzung der Einhebung gem § 212 a BAO, für die Beträge: KöSt,USt und KESt samt den vorgeschriebenen Säumniszuschlägen und Anspruchszinsen für den Prüfungszeitraum und VZ Bescheid in Summe EUR 219.220,79... Stellungnahme der Betriebsprüferin Die Betriebsprüferin gab zu der Berufung folgende Stellungnahme ab: 1. Buchführungsmängel: Die durch das Unternehmen gewählte Losungsermittlungsart erfolgt im gesamten Prüfungszeitraum 1999- 2005 sowie im Nachschauzeitraum 1/2006-9/2007 mittels Kassasturz, - bis zur Schlussbesprechung konnten keine Grundaufzeichnungen zur Losungsermittlung , wie das tägliche Aufschreiben des Kassastandes, vorgelegt werden. Für den gesamten Prüfungszeitraum wurden keine Inventuren, sowie keine Aufzeichnungen über den Eigenverbrauch, Personalverbrauch und die angegebenen Künstlerkonsumationen vorgelegt. Gem. § 184 Abs. 3 BAO lolat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, wenn die Bücher und Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind (materielle und formell Mängel gegeben sind). 2. Eigenverbrauch, Personalverbrauch, Künstlerverbrauch Niederschlag in der Buchhaltung finden lediglich im Jahr 1999 "Personalgetränke" ATS 8.695,- sowie im Jahr 2000 Personalverbrauch 10% ATS 149,10 und Personalverbrauch 20% ATS 1.512.,47. Entsprechende Belege über die Aufzeichnung dieses Personalverbrauchs gibt es keine, wie auch über den gesamten Prüfungszeitraum keinerlei Aufzeichnungen über Eigen-, Personal- und Künstlerverbrauch geführt wurden. Die von der BP angesetzten Werte an Eigenverbrauch wurden in unten stehender Höhe geschätzt, von Seiten des Geschäftsführers und des steuerlichen Vertreters waren bei den Besprechungen der Kalkulation keine Einwände über die von der BP angesetzten Werte erhoben worden. [Grafik] Es widerspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens dass die gesamte Familie des Geschäftsführers 360 Tage im Jahr im Lokal isst und trinkt. Künstlerverbrauch: Nach Angaben des Berufungswerbers "kann man davon ausgehen, dass ca. 150 Vorstellungen mit durchschnittlich 2 Künstlern stattfinden". Wieviele Vorstellungen tatsächlich im Prüfungszeitraum stattgefunden haben, konnte nicht aufgeklärt werden, es wurden auch keine Verträge mit Künstlern vorgelegt.In der Buchhaltung findet sich lediglich im Jahr 2004 ein gebuchter Aufwand für "Künstlergagen" in Höhe von Euro 840,-.Ebenso findet sich kein Erlös aus Kartenverkäufen oder ähnliches. Nach Rückfragen durch die BP, wie die Erlöse aus den Vorstellungen sowie auch die Erlöse aus der Pianobar in den Kellerräumen ermittelt und verbucht wurden, wurde auf die Losungsermittlung mittels Kassasturz verwiesen. Es wurden auch keine andere Aufzeichnungen wie zum Beispiel Notizen in Kalender über die Künstlerlauftritte. vorgelegt.Nach Angaben des steuerlichen Vertreters wurden die Künstler durch ein anderes Unternehmen "K" verköstigt und laut seiner Berechnung wäre eine Getränkekonsumation in Folgender Höhe pro Jahr anzusetzen: [Grafik]   Von der BP wurden der Personalverbrauch, sowie der Künstlerverbrauch gemeinsam angesetzt. Siehe zahlenmäßige Darstellung: [Grafik]   Die von der BP geschätzten Werte des Personal- und Künstlerverbrauchs in der Spartenkalkulation sind somit sogar höher, als vom steuerlichen Vertreter in der Berufung ermittelt. Diesen, bereits bei der Kalkulationsbesprechung vorgebrachten Argumenten und die vorgebrachten Behauptungen betreffend die Häufigkeit der Künstlerauftritte wurde von Seiten der BP Rechnung getragen und der Vorwurf das Parteiengehör nicht gewahrt zu haben entbehrt jeder Grundlage. 3. Vermögensdeckungsrechnung Der Gesellschafter-Geschäftsführer Herr B C-D tätigte in den Jahren 1999 bis 2005 Einlagen in das Unternehmen (siehe unten stehende zahlenmäßige Darstellung), die laut seinen Angaben durch erhaltene Darlehen von seiner Familie und aus seinem Bekanntenkreis finanziert wurden. Konkret wurde von Herrn C-D vorgebracht, er hätte im Jahr 2001 von seinem Bruder 50.000,- US$ erhalten. Es konnten bis zur Schlussbesprechung weder Darlehensverträge vorgelegt werden, noch konnte der Zahlungsfluss belegt werden. Auch eine Rückzahlung dieser Darlehen konnte nicht belegt werden. [Grafik]   4. Nicht erklärte Wareneinkäufe bei der Firma Metro Zu Beginn der Prüfung wurde der Vertretung des Berufungswerbers sowie dem Gesellschafter-Geschäftsführer B C-D Datenmaterial der Firma Metro vorgelegt und auf die Möglichkeit einer Selbstanzeige hingewiesen. Seitens der BP wurde sicherlich in keinsterWeise eine "Anmerkung betreffend einer erdrückenden Beweislage" ausgesprochen. Es erfolgte vielmehr der Hinweis, dass es normalerweise, wenn eine Prüfung nach § 99 (2) Finanzstrafgesetz erfolgt, keine Möglichkeit zu einer Selbstanzeige besteht, in diesem konkreten Fall eine Selbstanzeige möglich ist. Es wurde eine Niederschrift über die Vernehmung des Verdächtigen mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer Herrn B C-D am 29.10.2007 aufgenommen. Im Zuge dieser Vernehmung erklärte der ebenfalls anwesende Koch des Unternehmens Herr H I, dass er selbst die Einkäufe bei Metro durchgeführt hat und nicht Herr C-D. Diese Einkäufe erfolgen laut Angaben von Herrn I für den privaten Gebrauch. Die Erklärung seitens Herrn I, er hätte in der Vergangenheit ein schweres Alkoholproblem, wurde von der BP sehr wohl gewürdigt.