BFG RV/7101940/2011

  IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesfinanzgericht hat durch die Vorsitzende V und die weiteren Senatsmitglieder Ri als beisitzende Richterin, Laienrichter1 und Laienrichter2 als fachkundige Laienrichter im Beisein der Schriftführerin Schriftführerin in der Beschwerdesache der BF-neu (vormals BF-alt), STR, PLZ ORT1-ORT2, vertreten durch Leitner+Leitner GmbH, Am Heumarkt 7, 1030 ORT1 gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren Verkehrsteuern und Glücksspiel vom 9. März 2011 betreffend Rechtsgebühr zu ErfNr***, StNr*** am 7. März 2013 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid abgeändert wie folgt: Die Rechtsgebühr wird gemäß § 33 TP 5 Abs. 1 Z. 1 GebG 1957 festgesetzt mit 1% von einer Bemessungsgrundlage von € 52.175.381,86, somit iHv € 521.753,82. Die Festsetzung erfolgt gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufig. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe I. Verfahrensablauf 1. Rechtsvorgang - Urkundeninhalt Am 13. Dezember 2010 schlossen die BESTANDGEBERIN (kurz X) als Bestandgeberin und die XX ORT1 Betriebs GmbH (deren Firmenwortlaut zwischenzeitig auf BF-neu geändert wurde, die nunmehrige Beschwerdeführerin, kurz Bf.) als Bestandnehmerin einen Bestandvertrag über Räumlichkeiten im BESTANDOBJEKT auf dem ORT2 ORT1 ab. Die über diesen Vertrag errichtete Urkunde hat auszugsweise folgenden Inhalt. "Präambel Mit dem vorliegenden Bestandvertrag gibt die Bestandgeberin Flächen im Bereich*** am ORT2 ORT1 zum Betrieb eines Einzelhandelsgewerbes in Bestand. Die Bestandgeberin stellt zu diesem Zweck die Infrastruktur des **** zur Verfügung. Zur Erhaltung eines einheitlichen Erscheinungsbildes des Bereichs*** am ORT2 und zur Erreichung eines hohen Qualitätsstandards beteiligen sich die Bestandnehmer an einem einheitlichen Gesamtkonzept, insbesondere hinsichtlich der Präsentation der Verkaufsflächen, der Gestaltung des Warensortiments, des Kundenverkehrs sowie der Durchführung von gemeinsamen Marketingmaßnahmen. …… Die Bestandgeberin anerkennt, dass die Führung aller Einzelgeschäfte mit einer hohen Leistungsfähigkeit und Attraktivität gegenüber vergleichbaren Geschäften der jeweiligen Branche und des jeweiligen Betriebstypus als wichtiger und bedeutsamer Umstand im Sinne einer Geschäftsgrundlage dieses Vertrages für die Bestandgeberin anzusehen ist. Der Bereich*** ORT2 wird daher einheitlich von der Bestandgeberin geführt und tritt durch eine Gemeinschaftswerbung entsprechend nach außen hin einheitlich auf. Die Bestandgeberin wird sich vom Ziel der wirtschaftlichen Einheit des Bereichs*** und des gemeinsamen Interesses leiten lassen. Diese Grundsätze sind bei der Auslegung dieses Vertrages entsprechend zu berücksichtigen. …… § 2 Beginn und Ende des Bestandverhältnisses Die Übernahme des Bestandgegenstandes erfolgt mit Fertigstellung des Bestandgeberausbaus des Gebäudes, in dem der Bestandgegenstand liegt, sohin der baulichen Fertigstellung der bestandgeberseitigen Leistungen, in diesem Bestandvertrag kurz "Bestandgeberausbauendtermin" genannt. Derzeit ist als Bestandgeberausbauendtermin, an dem der Bestandgegenstand an die Bestandnehmerin übergeben wird, der 28.10,2011 vorgesehen; …. Die Bestandnehmerin ist verpflichtet, den Bestandnehmerausbau, sohin die Ausbauten durch die Bestandnehmerin selbst und die Einrichtungen des Bestandgegenstandes, einschließlich sämtlicher hierfür erforderlichen behördlichen Bewilligungen auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko so rechtzeitig, sohin voraussichtlich im Zeitraum von November 2011 bis April 2012, in dem auch der Probebetrieb der operativen Inbetriebnahme des Gebäudes, in dem der Bestandgegenstand liegt, läuft, zu veranlassen und fertigzustellen, dass die Fertigstellung des Bestandgegenstandes und der mögliche Betrieb des Bestandgegenstandes durch die Bestandnehmerin spätestens einen Monat vor der Eröffnung des Gebäudes, in dem der Bestandgegenstand liegt, im Folgenden kurz "Bestandnehmerausbauendtermin" genannt, sichergestellt ist. Der voraussichtliche Eröffnungstermin des Gebäudes, in dem der Bestandgegenstand liegt, wird der Bestandnehmerin bis August 2011 von der Bestandgeberin mitgeteilt. …. Unbeschadet der Rechtswirksamkeit dieses Vertrages mit Unterschrift (Konsens) durch beide Parteien beginnt das Bestandverhältnis über den Bestandgegenstand mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung des Bestandgeberausbaus, sohin dem Bestandgeberausbauendtermin, während die Bestimmungen des diesem Vertrag als Beilage d) angeschlossenen Side-Letters vollinhaltlich bereits ab dem Zeitpunkt der Unterfertigung dieses Vertrages samt Side-Letter wirksam sind und gelten. …. Der Bestandvertrag wird mit Wirksamkeit vorn Bestandgeberausbauendtermin befristet abgeschlossen und erlischt am 31.01.2018 ohne weitere Kündigung. Eine konkludente Vertragsverlängerung über den genannten Endtermin hinaus ist einvernehmlich ausgeschlossen. …. Der vereinbarte Endtermin 31.01.2018 wird durch Abschluss eines vollstreckbaren, notariellen Räumungsvergleiches bei Unterfertigung dieses Bestandvertrages abgesichert. Die Verpflichtung zur Bezahlung des monatlichen Bestandzinses und der Werbekosten beginnt mit dem Eröffnungstermin des Gebäudes, in dem der Bestandgegenstand liegt, und ist (anteilig) dann, wenn der Eröffnungstermin der 1., 2., 3., 4. oder 5. eines Monats ist, zum 5. dieses Monats und andernfalls zum 5. des Folgemonats für jenes Monat, in das der Eröffnungstermin fällt, zur Zahlung fällig. Sodann gelten § 3.2 und § 7.5 des Vertrages. siehe § 15 Vertragsänderungen Die Verpflichtung zur Bezahlung der Nebenkosten beginnt mit dem Bestandgeberausbauendtermin. Hierfür ist eine (anteilige) Akontozahlung dann, wenn der Bestandgeberausbauendtermin der 1., 2., 3., 4. oder 5. eines Monats ist, am 5. dieses Monats und andernfalls zum 5. des Folgemonats für jenes Monat, in das der Bestandgeberausbauendtermin fällt, zur Zahlung fällig. Sodann gilt § 5.2 des Vertrages. § 3 Bestandzins, Wertsicherung, Verzugszinsen und Kaution § 3.1 Der monatliche Bestandzins ist abhängig von dem von der Bestandnehmerin in dem gemäß § 1.1 genannten Bestandgegenstand erwirtschafteten Monatsnettoumsatzes (= Bruttoumsatz abzüglich USt.) und beträgt: - 37,5% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe-1 - 29,5% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe-2 (= Spirituosen und Parfüm/Kosmetik) zzgl. - 2,5% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe-3 zzgl. - 23,5% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe-4 zzgl. - 25% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe "Sonstiges" - 15% des Monatsnettoumsatzes aus der Produktgruppe "Sonderverkäufe" (nur nach vorheriger Abstimmung mit der Bestandgeberin) mindestens jedoch € 554,66 pro m2/Monat (monatlicher Betrag pro m2 vorbehaltlich der Endvermessung, der jährliche Mindestbestandzins beträgt € 13,0 Mio.). ab dem zweiten vollen Betriebsjahr (vorauss. 01.07.2013) € 597,32 pro m2/Monat (monatlicher Betrag pro m2 vorbehaltlich der Endvermessung, der jährliche Mindestbestandzins beträgt € 14,0 Mio.). Alle Beträge verstehen sich exklusive USt. in der jeweils geltenden Höhe. Der monatliche Mindestbestandzins beträgt somit: € 1.083.339,70 (exklusive 20% USt). …. Der Mindestbestandzins wird ab dem dritten vollen Betriebsjahr (vorauss. 01.07.2014) per 01.01. eines jeden Jahres um jenen Prozentsatz erhöht, der sich aus der Veränderung der für den Monat Oktober des letzten Jahres veröffentlichten Indexzahl zu jener für den Monat Oktober des vorletzten Jahres verlautbarten Indexzahl ergibt. Der nach oben angeführter Methode neu ermittelte Mindestbestandzins bildet sodann die Grundlage für die Berechnung der nächsten Anpassung. …. § 3.5 Die Bestandnehmerin erlegt bei Unterfertigung dieses Vertrages eine Kaution in Höhe von € 3.900.022,90 (dies entspricht dem Nettomindestbestandzins von drei Monaten zuzüglich USt.) zur SichersteIlung für sämtliche Ansprüche der Bestandgeberin aus oder im Zusammenhang mit dem Bestandverhältnis. …. § 4 Nebenkosten § 4.1 Die Bestandnehmerin verpflichtet sich zur Bezahlung des auf den Bestandgegenstand entfallenden Nebenkostenanteils an den Gesamtnebenkosten im Verhältnis der Fläche des Bestandgegenstandes zur Gesamtfläche aller Bestandflächen des im Plan gemäß Beilage c), welcher einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildet, rot umrandeten Gebäudes, in dem sich der Bestandgegenstand befindet. …. § 4.4 Im Einzelnen werden insbesondere folgende Nebenkosten verrechnet (demonstrative Aufzählung): a) Bewachung b) Wasserversorgung, Kanal c) Müllabfuhr, Abfallentsorgung d) Reinigung der allgemein zugänglichen Teile des Gebäudes, in dem sich der Bestandgegenstand befindet, wie z.B. Hallen, Stiegen und Gänge sowie deren Fenster, WCs e) Heizung, Klimatisierung, Belüftung und Beleuchtung der allgemein zugänglichen Teile des Gebäudes, in dem sich der Bestandgegenstand befindet f) Grundsteuer g) Instandhaltung und Instandsetzung technischer Ausstattung und Gebäude h) Aufzug i) Versicherungsbeiträge j) Verwaltungsbeiträge Festgehalten wird, dass der Begriff der Nebenkosten unwiderleglich sämtliche Kosten umfasst, die von der Bestandgeberin als Nebenkosten akzeptiert werden. Die einem bestimmten Bestandgegenstand direkt zuordenbaren Kosten werden von der Bestandnehmerin dieses Bestandgegenstandes allein getragen. § 5 Versorgung des Bestandgegenstandes mit Energie, Wärme, Kälte und Wasser § 5.1 Die Bestandnehmerin hat den Bedarf an Wärme, Kälte und elektrischer Energie über das von der Bestandgeberin zur Verfügung gestellte Versorgungsnetz zu decken. Die Bestandnehmerin verpflichtet sich, die zulässige Deckenbelastbarkeit und den Strom-Anschlusswert keinesfalls zu überschreiten. § 5.2 Die Kosten für die innerhalb des Bestandgegenstandes verbrauchte elektrische Energie werden gemäß dem Zählerstand oder, sofern dies im Einzelfall schriftlich vereinbart ist, pauschaliert berechnet. § 5.3 Die Kosten für die Versorgung des Bestandgegenstandes mit Wärme und Kälte werden in dem dessen Flächenausmaß entsprechenden Anteil an der Gesamtfläche oder am Gesamtrauminhalt aller Bestandflächen des Gebäudes, in dem sich der Bestandgegenstand befindet, in Rechnung gestellt. Sofern ein Zähler vorhanden ist, was der Bestandgeberin freisteht, erfolgt die Abrechnung gemäß dem Zählerstand. Die Raumtemperatur darf von der Bestandnehmerin in keinem Raum unter 5° C abgesenkt werden. § 5.4 Das Wasser für den gewöhnlichen Verbrauch wird der Bestandnehmerin grundsätzlich dem Flächenausmaß des Bestandgegenstandes entsprechend zur Verrechnung gebracht. Sofern ein Zähler vorhanden ist, was der Bestandgeberin freisteht, erfolgt die Abrechnung gemäß dem Zählerstand. …. § 7 Rechte und Pflichten der Vertragsparteien …. § 7.5 Die Bestandnehmerin verpflichtet sich, an einer von der Bestandgeberin koordinierten Gemeinschaftswerbung sowie allfälligen "****"-Promotionaktionen teilzunehmen. Die anteilsmäßigen, von der Bestandnehmerin zu tragenden Werbekosten betragen 0,5% des jeweiligen Monatsnettoumsatzes und sind gemeinsam mit dem Mindestbestandzins und dem Nebenkostenakonto monatlich im Voraus zum 5. Eines jeden Monats fällig. …. § 7.15 Die Bestandgeberin hat für den Bestandgegenstand als solchen eine Gebäudehaftpflichtversicherung sowie eine Feuerversicherung abgeschlossen. Die Bestandnehmerin ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung im üblichen Ausmaß abzuschließen und dies der Bestandgeberin auf Verlangen nachzuweisen. § 7.16 Sollte die Bestandgeberin nach Abschluss dieses Bestandvertrages und aufgrund desselben geänderte Steuern und Abgaben den Bestandgegenstand betreffend zu entrichten haben, ist sie berechtigt, diese an die Bestandnehmerin weiterzuverrechnen. § 7.17 Die Einrichtung und Ausstattung des Bestandgegenstandes erfolgt, nach Abstimmung mit der Bestandgeberin, durch die Bestandnehmerin auf deren Kosten. Alle fest mit dem Gebäude verbundenen Teile gehen nach Fertigstellung in das Eigentum der Bestandgeberin über, ohne dass eine Ersatzpflicht der Bestandgeberin für diese Teile besteht. Die Bestandnehmerin ist überdies nicht berechtigt, derartige Teile nach Beendigung des Bestandverhältnisses wieder zu entfernen. Der Bestandgeberin steht es allerdings frei, im Einzelfall abweichend hiervon festzulegen, dass einzelne oder sämtliche derartige Teile entfernt werden sowie der ursprüngliche Zustand auf Kosten der Bestandnehmerin wiederhergestellt und der Bestandgeberin der Bestandgegenstand in diesem Zustand zurückgestellt wird. …. § 7.22 Verletzt die Bestandnehmerin eine nach diesem Vertrag pönalisierte Vertragspflicht, so ist die Bestandgeberin unbeschadet weiterer Ansprüche, insbesondere auf Vertragszuhaltung, Schadenersatz und vorzeitige Auflösung oder Aufkündigung des Vertrages gemäß § 12.3, berechtigt, von der Bestandnehmerin eine nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende und vom Nachweis des Eintritts eines Schadens sowie vom Verschulden unabhängige Vertragsstrafe zu verlangen. Diese Vertragsstrafe beträgt Euro 7,50 pro vollem Quadratmeter des Bestandgegenstandes gemäß § 1.1 und ist von der Bestandnehmerin für jeden angebrochenen Tag zu bezahlen, an dem die Bestandnehmerin eine der pönalisierten Vertragspflichten verletzt. Wird innerhalb von 14 Tagen der vertragskonforme Zustand nicht wiederhergestellt, erhöht sich die Vertragsstrafe automatisch auf Euro 10,00 pro vollem Quadratmeter des Bestandgegenstandes gemäß § 1.1 und angebrochenem Tag der Verletzung. Die Vertragsstrafe gebührt auch dann, wenn die Bestandgeberin von ihrem Recht gemäß § 12.3 Gebrauch macht, wegen der Verletzung einer dieser Vertragspflichten die vorzeitige Auflösung oder Aufkündigung des Vertrages zu erklären. In diesem Fall zählt für die Berechnung der Vertragsstrafe jeder Tag bis zur vertragsgemäßen Übergabe des Bestandgegenstandes durch die Bestandnehmerin an die Bestandgeberin. Die gemäß § 3.5 dieses Bestandvertrages vereinbarte Kaution kann von der Bestandgeberin auch zur Deckung dieser Vertragsstrafen herangezogen werden. …. § 10.8 Bei Beendigung des Bestandverhältnisses hat die Bestandnehmerin den Bestandgegenstand im gleichen Zustand, in dem sie ihn übernommen hat, jedoch unter Berücksichtigung einer normalen Abnützung, geräumt, vollständig neu ausgemalt und besenrein zu übergeben. …. § 12 Beendigung des Bestandverhältnisses § 12.1 Das Bestandverhältnis endet durch Auflösung aus wichtigem Grunde, Kündigung oder Ablauf einer bestimmten Vertragsdauer. § 12.2 Die Bestandgeberin ist unbeschadet der vereinbarten Bestanddauer berechtigt, das Bestandverhältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende eines jeden Kalendermonats mit eingeschriebenem Brief zu kündigen, wenn dies zufolge Umbaues oder aus wesentlichen organisatorischen Gründen notwendig ist oder wenn aus Gründen des ***Betriebes oder der ******* oder zufolge gesetzlicher Vorschriften oder behördlicher Anordnungen der Bestandgegenstand abgeändert, entfernt oder sonst verwendet werden muss. § 12.3 Die Bestandgeberin ist darüber hinaus berechtigt, das Bestandverhältnis aus wichtigem Grund mit eingeschriebenem Brief mit sofortiger Wirkung zur Auflösung zu bringen. Als wichtige Gründe gelten neben den Gründen des § 1118 ABGB insbesondere nachstehende Gründe: - jede Verletzung der Verpflichtungen der Bestandnehmerin, den Bestandgegenstand nur zu den vertraglich vereinbarten Zwecken (unter Einhaltung der Sortimentliste) zu nutzen und die vereinbarte Betriebspflicht einzuhalten (§ 1.2 dieses Vertrages); - jede konsenslose Weitergabe des Bestandgegenstandes, von Teilen davon sowie von Werbeflächen, Schautafeln, Vitrinen oder Leuchtkästen entgegen § 10.1 dieses Bestandvertrages; - jede Verletzung der Ge- und Verbote der §§ 7.3,7.6,7.12 und 10.2 dieses Vertrages; - der trotz schriftlicher Aufforderung der Bestandgeberin nicht rechtzeitige vertragskonforme Erlag der der gem. § 3.5 vereinbarten Kaution an lässlich des Vertragsabschlusses bzw. nach Inanspruchnahme der Kaution und Aufforderung zur Wiederauffüllung durch die Bestandgeberin. - jede weitere wesentliche Vertragsverletzung nach vorheriger schriftlicher Abmahnung. Die genannten Gründe stellen zugleich wichtige und bedeutsame Umstände dar, die die Bestandgeberin zur Kündigung berechtigen. § 12.4 Das Bestandverhältnis endet, ohne dass es einer Aufkündigung bedarf, sobald trotz Eintritts der Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird. (Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen wird) § 12.5 Eine Veräußerung des Gebäudes und/oder der Liegenschaft, in dem bzw. auf dem sich der Bestandgegenstand befindet, hat auf die vereinbarte Vertragsdauer und auf die vereinbarten Auflösungsgründe keinen Einfluss. Der Erwerber des Gebäudes und/oder der Liegenschaft tritt durch Übernahme des gesamten Bestandvertrages, also unter Aufrechterhaltung des Bestandverhältnisses auch hinsichtlich Dauer und Auflösungsmöglichkeiten, in den gegenständlichen Bestandvertrag ein (Volleintritt des Erwerbers). Die Bestandnehmerin verzichtet im Falle einer Veräußerung des Gebäudes und/oder der Liegenschaft, in dem bzw. auf dem sich der Bestandgegenstand befindet, auf ihr Kündigungsrecht und verpflichtet sich, sofern von der Bestandgeberin verlangt, eine entsprechende Verzichtserklärung auch gegenüber dem neuen Eigentümer abzugeben. § 12.6 Die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag gehen ohne Zustimmungserfordernis der Bestandnehmerin auf allfällige Einzel- und Gesamtrechtsnachfolger der Bestandgeberin über. Die Bestandgeberin ist jederzeit berechtigt, ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf ein anderes Unternehmen zu übertragen. …. § 14 Schlussbestimmungen § 14.1 Jede Änderung des Bestandvertrages bedarf der Schriftform. Dies gilt auch für ein Abgehen vom Schriftformerfordernis. § 14.5 Der vorliegende Bestandvertrag samt Beilagen gemäß § 14.10 ist abschließend. Mündliche oder schriftliche Nebenabreden bestehen nicht. § 14.6 Die mit der Vertragserrichtung verbundenen Abgaben und Gebühren, insbesondere die Kosten der Vergebührung (Rechtsgeschäftsgebühren) trägt die Bestandnehmerin. …. § 14.9 Der vorliegende Bestandvertrag wird in drei Ausfertigungen errichtet, wovon jeder Vertragspartner eine erhält und eine für das Finanzamt bestimmt ist. § 14.10 Folgende Beilagen bilden einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages: Beilage a): Sortimentliste Beilage b): Lageplan Beilage e): Side-Letter § 15 Vertragsänderungen Der vorstehende Vertragstext wurde vor Unterschriftsleistung einvernehmlich in nachstehenden Punkten geändert und ergänzt. § 2 vorletzter Absatz wird wie folgt geändert: Für den Zeitraum zwischen dem Bestandgeberausbauendtermin und dem Eröffnungstermin bezahlt die Bestandnehmerin einen einmaligen pauschalen Bestandzins in Höhe von € 120.000,00 (exklusive 20% USt.),… § 3.2 wird wie folgt ergänzt: Grundsätzlich erfolgt im Jänner eines jeden Jahres ein Jahresausgleich für die in den Monaten Jänner bis Dezember des jeweiligen Vorjahres ("Abrechnungsjahr") gezahlten Bestandszinse nach Maßgabe der folgenden Regelung: Ein Jahresausgleich findet nur statt, wenn im Abrechnungsjahr - die Summe aller monatlichen umsatzabhängigen Bestandszinse ("Jährlicher Bestandszins") die Summe aller monatlichen Mindestbestandszinsen ("Jährlicher Mindestbestandszins") übersteigt und - in einzelnen oder mehreren Monaten der jeweilige monatliche umsatzabhängige Bestandszins den monatlichen Mindestbestandszins unterschreitet ("monatliche Überzahlungen"). Für diesen Fall hat die Bestandgeberin der Bestandnehmerin einen Betrag in Höhe der Summe aller monatlichen Überzahlungen - maximal jedoch einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen dem Jährlichen Bestandszins und dem Jährlichen Mindestbestandszins - zu erstatten. Die Erstattung erfolgt durch Verrechnung mit dem gemäß § 3.2 für den Monat Jänner des Folgejahres zu bezahlenden monatlichen Mindestbestandszins, von welchem die allfällige Differenz des Vorjahres in Abzug zu bringen ist § 3.5 wird wie folgt geändert: Die Kaution wird in Form einer auf die Bestandlaufzeit befristeten Patronatserklärung der Firma Y vorgelegt. Diese dient der SichersteIlung für sämtliche Ansprüche der Bestandgeberin aus dem Bestandverhältnis. …. § 7.5 wird wie folgt ergänzt: Die von der Bestandnehmerin zu tragenden Werbekosten sind mit einem Betrag von € 150.000,00 pro Jahr gedeckelt. § 7.6 letzter Satz wird wie folgt geändert: Falls trotz schriftlicher Abmahnung mittels eingeschriebenen Briefes seitens der Bestandgeberin Mängel festgestellt werden, die nicht binnen 14 Kalendertagen behoben werden, stellt dies eine Vertragsverletzung dar, die unbeschadet weiterer Ansprüche der Bestandgeberin, insbesondere auf Vertragszuhaltung, Schadenersatz und im Wiederholungsfall vorzeitige Auflösung oder Aufkündigung des Vertrages gemäß § 12.3 dieses Bestandvertrages, gemäß § 7.22 dieses Bestandvertrages pönalisiert ist. § 7.12 letzter Satz wird wie folgt geändert: Falls trotz schriftlicher Abmahnung mittels eingeschriebenen Briefes seitens der Bestandgeberin Mängel festgestellt werden, die nicht binnen 14 Kalendertagen behoben werden, stellt dies eine Vertragsverletzung dar, die unbeschadet weiterer Ansprüche der Bestandgeberin, insbesondere auf Vertragszuhaltung, Schadenersatz und im Wiederholungsfall vorzeitige Auflösung oder Aufkündigung des Vertrages gemäß § 12.3 dieses Bestandvertrages, gemäß § 7.22 dieses Bestandvertrages pönalisiert ist. § 7.20 wird wie folgt geändert: Die Bestandnehmerin nimmt zur Kenntnis, dass die Endvermessung sowie jede Neuvermessung bei einem begründeten Verdacht auf Flächenänderungen und die Adaptierung der Bestandpläne auf ihre Kosten durchgeführt werden. …. § 10.8 wird wie folgt geändert: Unabhängig von daraus resultierenden Schadenersatzansprüchen der Bestandgeberin und darauf nicht anrechenbar verpflichtet sich die Bestandnehmerin für den Fall der nicht fristgerechten Räumung außerdem zur Zahlung einer nicht von ihrem Verschulden abhängigen und nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegenden Vertragsstrafe gemäß § 7.22 binnen 14 Tagen nach dem vorgesehenen Räumungstermin an die Bestandgeberin. Der letzte Handelstag und die Rückbaudauer werden zwischen Bestandnehmerin und Bestandgeberin spätestens 1 Monat vor Beendigung des Bestandverhältnisses abgestimmt." 2. Verfahren vor dem Finanzamt 2.1. Gebührenanzeige Für diesen Bestandvertrag wurde keine Selbstberechnung der Bestandvertragsgebühr durch die Bestandgeberin vorgenommen, sondern wurde der Vertrag am 11. Jänner 2011 beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zur Vergebührung angezeigt. 2.2 Gebührenbescheid Mit Bescheid vom 9. März 2011 setzte das Finanzamt für den Bestandvertrag gegenüber der Bf. vorläufig eine Gebühr nach § 33 TP 5 Abs. 1 Z 1 GebG in Höhe von € 1.083.971,55 fest, wobei es von einer Bemessungsgrundlage von € 108.397.114,76 ausging. Zur Begründung führte das Finanzamt Folgendes an: "Da nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist, erfolgt die Vorschreibung vorläufig. Die Betriebskosten wurden mangels (ausreichender) Angaben gemäß § 184 BAO geschätzt.   Bemessungsgrundlage | € | 1.083.339,70 | mtl. Mindestbestandzins | +€ | 108.333,97 | mtl. Nebenkosten (geschätzt) | +€ | 12.500,00 | mtl. Werbekosten | =€ | 1.204.173,67 | + 20% USt x 75 Monate (best Z.)= € 108.375.630,00 | € | €108.375.630,00 |   | +€ | 21.484,76 | einm. Ausmalkosten (geschätzt gem. § 184 BAO mit € 11,00/m2) | =€ | 108.397.114,76 |   2.3 Berufung Die dagegen eingebrachte Berufung richtet sich mit folgender Begründung gegen die Qualifikation als Vertrag mit bestimmter Vertragsdauer. "1.1. Vertragsbestimmungen In dem dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Bestandvertrag ist unter § 2 Abs 8 hinsichtlich der Vertragslaufzeit Folgendes festgehalten: "Der Bestandvertrag wird mit Wirksamkeit vom Bestandgeberausbauendtermin befristet abgeschlossen und erlischt am 31.1.2018 ohne weitere Kündigung." Weiters sieht der Bestandvertrag unter § 12.2 - neben der Auflösung aus wichtigen Gründen gemäß § 12.3 und 12.4 - folgende Kündigungsmöglichkeiten der Bestandgeberin vor: "Die Bestandgeberin ist unbeschadet der vereinbarten Bestanddauer berechtigt, das Bestandverhältnis ( ... ) zum Ende eines jeden Kalendermonats ( ... ) zu kündigen, wenn dies ( ... ) aus wesentlichen organisatorischen Gründen notwendig ist ( ... )." 1.2. Gebührenrechtliche Bestimmungen Gemäß § 33 TP 5 Abs 1 Z 1 GebG berechnet sich bei Bestandverträgen die Gebühr im Ausmaß vom 1% nach dem Wert der Leistungen, welche für die Überlassung des Gebrauchs vereinbart werden. Einmalige Leistungen fließen unabhängig von der Vertragsdauer voll in die Bemessungsgrundlage mit ein (vgl. Arnold, Rechtsgebühren Kommentar zum I., III. und IV. Abschnitt des Gebührengesetzes, 8. Auflage, 2006, WUV, § 33 TP 5, Rz 11a). Im Gegensatz dazu sind wiederkehrende Leistungen gemäß § 33 TP 5 Abs 3 GebG in Abhängigkeit von der Art der Vertragsdauer zu bewerten (vgl. Frotz/Hügel/Papp, Kommentar zum Gebührengesetz, 9. Lieferung; Stand: Dezember 2005, LexisNexis, § 33 TP 5, II.2.a)aa)): --, unbestimmte Vertragsdauer (grundsätzlich ohne kalendermäßig feststehenden Endtermin, Beendigung durch ordentliche Kündigung): Bewertung der wiederkehrenden Leistungen mit maximal dem dreifachen Jahreswert. -- bestimmte Vertragsdauer (grundsätzlich mit kalendermäßig feststehendem Endtermin, unter Ausschluss einer ordentliche Kündigung): Bewertung der wiederkehrenden Leistungen mit dem der Vertragsdauer entsprechenden verXlfachten Jahreswert, maximal jedoch mit dem Achtzehnfachen. 1.3. Gebührenrechtliche Beurteilung als Vertrag unbestimmter Dauer Das Finanzamt hat in seinem Bescheid vom 9.3.2011 den Vertrag aufgrund des angegebenen Endtermins und unter Außerachtlassen der Kündigungsklausel in § 12.2 als solchen mit bestimmter Vertragsdauer qualifiziert und daher der Berechnung der Bemessungsgrundlage den Wert der wiederkehrenden Leistung multipliziert mit einer Vertragsdauer von 75 Monaten (Beginn des Bestandverhältnisses: 28.10.2011, Endtermin: 31.1.2018) zugrunde gelegt. Ist die Vertragsdauer bestimmt, hat sich eine Vertragspartei jedoch das Recht einer früheren Aufkündigung ausbedungen, so ist dieser Vorbehalt gemäß § 33 TP 5 Abs 3 GebG grundsätzlich für die Gebührenermittlung unbeachtlich. Der Verwaltungsgerichtshof ("VwGH") hat zu § 33 TP 5 Abs 3 GebG in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 15.12.2008, 2006/16/0072; vgl auch Fellner, Stempel- und Rechtsgebühren - Kommentar, 14. Lfg.; Stand: Jänner 2011, Fellner Fachverlag GmbH, § 33 TP 5, Rz 128 mit Hinweis auf VwGH 7.3.1974, 1228/72) erkannt, dass die Beurteilung eines Vertrages mit Enddatum bei vorbehaltenen Kündigungsrechten als Vertrag auf bestimmte Dauer dann zulässig ist, wenn: -- die Möglichkeit der Kündigung für ausdrücklich im Vertrag bezeichnete Einzelfälle vorgesehen ist (beschränktes Kündigungsrecht) bzw -- das Kündigungsrecht einer Vertragspartei ausschließlich im Verhalten der anderen Vertragspartei begründet ist (vgl. Fellner, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 128, vgl. auch Arnold, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 27b). Die gleichen Kriterien setzt der VwGH auch bei der Beurteilung von grundsätzlich auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Verträgen mit Kündigungsverzichten (vgl. VwGH 28.9.1998, 98/16/0176 und VwGH 5.10.1987, 86/15/0102) an. Eine unbestimmte Vertragsdauer im Fall von einseitigen Kündigungsverzichten ist darüber hinaus insbesondere dann anzunehmen, wenn die nur einem Vertragsteil zustehende Möglichkeit der Vertragsauflösung die Befreiung beider Vertragsteile von ihren Verpflichtungen für die Zeit nach der Vertragsauflösung nach sich zieht (vgl. VwGH 29.1.1997, 97/16/0001 und VwGH 12.11.1997,97/16/0038; vgl. auch Fellner, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 134). Sofern jedoch auch nur einer Partei im Wesentlichen ein sogenanntes schrankenloses Kündigungsrecht zusteht, liegt ungeachtet der Angabe eines Endtermins ein Vertrag auf unbestimmte Dauer vor. In diesem Fall haben die Parteien keine Bindung für eine bestimmte Zeit, sondern nur bis zum nächsten, noch offen Kündigungstermin vereinbart. Die formale Fristbestimmung durch Angabe eines Endtermins im Vertrag ist sodann irrelevant (vgl. Frotz/Hügel/Papp, a.a.O., § 33 TP 5, II.2.a)bb)). Von einem schrankenlosen Kündigungsrecht ist auszugehen, wenn -- einer Partei ein nicht auf Einzelgründe beschränktes Kündigungsrecht eingeräumt wird, -- eine Kündigung daher im Belieben ebendieser Partei steht und -- ohne Zutun oder Einflussmöglichkeit der anderen Partei erfolgen kann. In Anwendung oben angeführter Grundsätze hat der VwGH (27.1.2000, 99/16/0017) einen auf neun Jahre abgeschlossenen Pachtvertrag aufgrund eines der Verpächterin - im Fall der Veräußerung des Hotels oder der zugrundeliegenden Liegenschaft - vorbehaltenen Kündigungsrechtes als Vertrag mit unbestimmter Vertragsdauer qualifiziert, da die Verpächterin durch eine entsprechende Vermögenstransaktion (wie zB Veräußerung oder Umgründung innerhalb des Konzerns) ohne Zutun der Pächterin den Vertrag jederzeit auflösen konnte und die Kündigungsklausel demnach ihrem Gewicht und ihrer Wahrscheinlichkeit nach umfassender Natur war. Unter Berücksichtigung der vom VwGH in ständiger Rechtsprechung dargelegten Unterscheidungsmerkmale erfüllt das gegenständliche Kündigungsrecht "aus wesentlichen organisatorischen Gründen" iSd § 12.2 des Bestandvertrages daher alle Voraussetzungen eines schrankenlosen Kündigungsvorbehalts: -- der Kündigungsvorbehalt ist nicht auf einen Einzelfall (vgl. VwGH 28.9.1998, 98/16/0176 und VwGH 5.10.1987, 86/15/0102) beschränkt: -- mögliche Kündigungsgründe werden weder hinsichtlich der Definition des Begriffs "organisatorisch" noch hinsichtlich der Bewertung als "wesentlich", dh weder qualitativ noch quantitativ, eingeschränkt. -- die Kündigung steht daher im Belieben der Bestandgeberin: es bleibt der Bestandgeberin überlassen, wann sie welche Gründe organisationsbedingt und wesentlich erachtet, um das Vertragsverhältnis zu beenden. Sie kann diese Gründe auch selbst herbeiführen, da sie ihre interne Organisation nach eigenem Ermessen festsetzen und auch jederzeit ändern kann (vgl. insbesondere VwGH 27.1.2000, 99/16/0017). Das Vertragsverhältnis kann somit von der Bestandgeberin unabhängig von außerhalb der Sphäre beider Vertragsparteien liegenden Gründen (zB dem Untergang des Bestandgegenstandes) und unabhängig vom vertragskonformen bzw - widrigem Verhalten der Bestandnehmerin aufgelöst werden. -- die Kündigung ist nicht im Verhalten der Bestandnehmerin begründet (vgl. VwGH 15.12.2008, 2006/16/0072 und VwGH 7.3.1974, 1228/72): auch wenn die Bestandnehmerin allen Vertragsverpflichtungen zeitgerecht und vollinhaltlich nachkommt, dh insbesondere keine wichtigen Gründe iSd §§ 12.3 und 12.4. des Bestandvertrages für eine vorzeitige Auflösung gegeben sind, kann das Vertragsverhältnis von der Bestandgeberin beendet werden. Darüber hinaus werden durch die Ausübung des Kündigungsrechts gemäß § 12.2 beide Vertragsparteien von ihren Verpflichtungen für die restliche Vertragslaufzeit entbunden, was als weiteres Indiz für einen auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Vertrag zu werten ist." Zweitens wandte die Bw. zur Berechnung der Gebührenbemessungsgrundlage noch Folgendes ein: "2.1. Vertragsbestimmungen betreffend Bestandzins und Nebenkosten Der monatliche Bestandzins berechnet sich gemäß § 3.1 des Bestandvertrags grundsätzlich aus den - von der Bestandnehmerin erwirtschafteten Monatsnettoumsätzen. Für die Räumlichkeiten ist jedoch - unabhängig von etwaigen Monatsnettoumsätzen - jedenfalls ein Mindestbestandzins zu entrichten. Der monatliche Mindestbestandzins beträgt gemäß § 3.1 der Bestandvertrages EUR 1.083.339,70 (zuzüglich 20% Umsatzsteuer). Die Verpflichtung zur Bezahlung der Nebenkosten beginnt gemäß § 2 letzter Absatz des Bestandvertrages mit dem Bestandgeberausbauendtermin am 28.10.2011 zu laufen. Die Bestandnehmerin hat weiters gemäß § 7.5 anteilsmäßig Werbekosten iZm der von der Bestandgeberin koordinierten Gemeinschaftswerbung sowie allfälligen "****"-Promotion (im Ausmaß von 0,50% des jeweiligen Monatsnettoumsatzes), maximal jedoch EUR 150.000,00 pro Jahr, zu entrichten. 2.2. Vertragskonforme Berechnung der Bestandvertragsgebühr Das Finanzamt hat seiner Berechnung der 1 %-igen Bestandvertragsgebühr gemäß § 33 TP 5 Abs 1 Z 1 GebG iHv EUR 1.083.971,15 einen einheitlichen monatlichen Mindestbestandzins von EUR 1.083.339,70 für die vollen 75 Monate Vertragslaufzeit (unter Annahme des Vorliegens eines Vertrages von bestimmter Vertragsdauer) zugrunde gelegt. Darüber hinaus wurden die von der Bestandnehmerin gemäß § 7.5 zu tragenden Werbekosten in Höhe von monatlich EUR 12.500,00 (berechnet sich aus dem jährlichen Maximalbetrag von EUR 150.000,00 geteilt durch 12 Monate) in die Bemessungsgrundlage einbezogen. Der VwGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass zum "Wert" iSd § 33 TP 5 Abs 1 GebG nur Leistungen zählen, zu deren Erbringung sich der Bestandnehmer verpflichtet hat, um in den Genuss des Gebrauchsrechtes an der Bestandsache zu gelangen. Somit sind untergeordnete Nebenleistungen, welche der Sicherung, dem Erhalt der Bestandsache oder der Erleichterung des Gebrauchs (wie zB Heizkosten, Instandhaltungsaufwendungen) dienen, Teil der Gebührenbemessungsgrundlage (vgl. Frotz/Hügel/Papp, a.a.O., § 33 TP 5, II.1.a)c) mit Verweis auf VwGH 1176/67, 1043/69, 622/71, 654/74, ua; vgl. auch Arnald, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 6). Davon zu unterscheiden sind Leistungen des Bestandnehmers, die typusfremde Leistungen des Bestandgebers (und nicht die Einräumung des Gebrauchsrechtes) abgelten sollen. Als typusfremde Leistung ist gemäß VwGH 27.6.1960, 1624/59 die allgemeine Durchführung von Werbemaßnahmen durch Vermieter zugunsten der Unternehmen der Mieter zu bewerten, da dies nicht mehr zu den typischen Leistungen aus einem Mietvertrag gehören. Für den gegenständlichen Bestandvertrag ergibt sich daher gemäß § 33 TP 5 Abs 1 GebG eine Gebührenbemessungsgrundlage iHv EUR 51.501.788,52 auf Basis folgender Prämissen: -- Die Werbeleistungen stellen keine untergeordneten Nebenleistungen sondern für Mietverhältnisse untypische Leistungen dar (VwGH 27.6.1960, 1624/59). Abweichend zum Gebührenbescheid vom 9.3.2011 ist daher das monatliche Entgelt für die Werbeleistungen iHv EUR 12.500,00 nicht in die Gebührenbemessungsgrundlage einzubeziehen . -- Aufgrund der Qualifikation als Vertrag mit unbestimmter Vertragsdauer (wir verweisen auf die Ausführungen unter 1.3. oben) sind gemäß § 33 TP 5 Abs 3 GebG der Bestandzins sowie die vom Finanzamt angenommenen Betriebskosten im Ausmaß von 10% des Mindestbestandzinses als wiederkehrende Leistungen mit dem dreifachen Jahreswert zu bewerten. Es ist daher anstelle des vom Finanzamt angewandten VerXlfachers 75 lediglich ein VerXlfacher 36 (unbestimmter Zeitraum) als Multiplikator für den monatlichen Bruttobestandzins zuzüglich der Betriebskosten (insgesamt EUR 1.430.008,44) und zur Bewertung der wiederkehrenden Leistungen heranzuziehen. -- Dem so ermittelte Wert der wiederkehrenden Leistungen sind die Ausmalkosten am Ende der Bestandvertragslaufzeit iHv EUR 11,00/m2 (lt Bescheid vom 9.3.2011) als Einmalleistung hinzuzurechnen.       | Berechnung der wiederkehrenden Leistung |   |   | Nettomiete / Monat | 1.083.339,70 |   | Bruttomiete / Monat (inkl. 20% USt) |   | 1.300.007,67 | Betriebskosten / Monat (10% der Bruttomiete) |   | 130.000,77 | Bemessungsgrundlage brutto / Monat |   | 1.430.008,44 | 3facher Jahreswert (VerXlfacher = 36 Mon) |   | 51.480.303,76 | Berechnung der Einmalleistung |   |   | geschätzte Ausmalkosten It Bescheid iHv EUR 11,00/ m2 |   | EUR / m2 | m2 | EUR / m2 |   | 11,00 | 1.953,16 | 21.484,76 | 21.484,76 | Wert gemäß § 33 TP 5 Abs 1 GebG |   | 51.501.788,52 Wir beantragen daher die Festsetzung der Bestandvertragsgebühr iHv EUR 515.017,88, das ist 1 % von EUR 51.501.788,52." 2.4. Berufungsvorentscheidung Mit Berufungsvorentscheidung vom 18. Mai 2011 wies das Finanzamt die Berufung als unbegründet ab. Die gesonderte Begründung hat folgenden Inhalt: "§ 12.2 sieht eine Kündigungsmöglichkeit lediglich aus bestimmten, im Vertrag angeführten Gründen vor. Ein uneingeschränktes Kündigungsrecht ist aus diesem Vertragspunkt nicht ableitbar. Zu Folge der ausdrücklichen Anordnung des § 33 TP 5 Abs. 3 Satz 2 GebG kommt diesem "Sonderkündigungsrecht" keinerlei Bedeutung zu. Die Bestimmung des Punktes 12.2 ist durchaus vergleichbar mit dem, dem Erkenntnis des VwGH vom 5.3.2009, 2007/16/0149, zu Grunde liegenden Sachverhalt. In diesem Erkenntnis hat der Gerichtshof ausgesprochen: "das allein der Vermieterin für den Fall zustehende Sonderkündigungsrecht, dass ein bestimmtes qualifiziertes Sinken des Mietzinses eintreten sollte, stand somit während der zunächst vereinbarten bestimmten Dauer nicht schrankenlos zu". Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH zählen zum "Wert", von dem die Gebühr für Bestandverträge zu entrichten ist, alle Leistungen, zu deren Erbringung sich der Bestandnehmer verpflichtet hat, um in den Genuss des Gebrauchsrechtes zu gelangen. Dazu zählt auch ein Entgelt des Bestandnehmers an den Bestandgeber für die Übernahme anderstypischer Verpflichtungen des Bestandgebers zur Sicherung oder Erhaltung der Bestandsache bzw. ihres besseren störungsfreien Gebrauches. Durch die allgemeine Werbetätigkeit wird die Attraktivität des Bestandobjektes gesteigert. Der Bestandnehmer erwirbt das Recht auf den Bezug und den Nutzen einer gewissen allgemeinen Werbetätigkeit. Infolge Abhängigkeit der Höhe des Pachtentgeltes von der Höhe der jeweiligen Umsätze ist ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Hauptleistung (Gebrauchsüberlassung) und Nebenleistung (Verpflichtung der Verpächterin zur Werbung) gegeben, werden doch durch eine entsprechende Werbetätigkeit ein höherer Umsatz und damit für die Vermieterin höhere Mieteinnahmen erhofft." 2.5. Vorlageantrag Der in der Folge von der Bf. eingebrachte Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz richtet sich mit folgenden Argumenten gegen die Qualifikation des zugrundeliegenden Bestandvertrages als solcher auf bestimmte Zeit sowie die bescheidmäßige Festsetzung der Bestandvertragsgebühren in Höhe von insgesamt € 1.083.971,15. "1. Einwand gegen die Würdigung durch die Abgabenbehörde 1. Instanz In seiner Bescheidbegründung vom 18. Mai 2011 (eingelangt am 24. Mai 2011) hat das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel mit Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 5.3.2009, 2007/16/0149 die Bestimmung des Punktes 12.2 des Bestandvertrages mit der BESTANDGEBERIN vom 13. Dezember 2010 "aus wesentlichen organisatorischen Gründen"; für Details verweisen wir auf 2. unten) als mit den Vertragsbestimmungen des der Rechtssache 2007/16/0149 zugrundeliegenden Bestandvertrages vergleichbar erachtet. Jener Bestandvertrag sah in Punkt III.2. die Möglichkeit einer vorzeitigen Auflösung durch die Vermieterin bei Absinken des nach Punkt IV. des Vertrages berechneten Mietzinses unter EUR 220.000,00 pro Jahr vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu erwogen, dass "im Beschwerdefall das "Sonderkündigungsrecht" nicht schrankenlos zusteht sondern nur, wenn ein bestimmtes qualifiziertes Sinken des Mietzinses eintreten sollte". Folglich war daher - für den strittigen ersten Zeitraum des Mietverhältnisses - von einer bestimmten Vertragsdauer auszugehen. Der dem VwGH-Erkenntnis vom 5.3.2009, 2007/16/0149 zugrunde liegende Mietvertrag wurde über ein Geschäftslokal abgeschlossen. In der Regel berechnet sich der Mietzins bei Geschäftsraummieten als Prozentsatz der vom Mieter getätigten Umsätze. Somit besteht für den Mieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Höhe des Mietzinses durch bewusste Steuerung der Umsätze (wie zB durch Geschäftsraumgestaltung, Werbemaßnahmen, Aktionen, Servicequalität, etc) zu beeinflussen und damit eine vorzeitige Vertragsauflösung seitens der Vermieterin aufgrund Sinkens des Mietzinses herbeizuführen. Dem gegenüber kann die Vermieterin ihr Sonderkündigungsrecht ohne Zutun des Mieters de facto nicht ausüben, da die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit ausschließlich im Verhalten (in der Geschäftsgebarung) des Mieters begründet ist. Darüber hinaus ist durch die Festsetzung einer qualitativen Untergrenze des jährlichen Mietzinses von EUR 220.000,00 eine Beschränkung des Kündigungsrechtes auf Einzelfälle gegeben (vgl auch VwGH 28.9.1998, 98/16/0176). Da die Vertragsbestimmung zum Sonderkündigungsrecht des zitierten VwGH-Erkenntnisses (VwGH 5.3.2009, 2007/16/0149) nicht mit dem Umfang des gegenständlichen Kündigungsrechtes unter 12.2 des Bestandvertrages mit der BESTANDGEBERIN vom 13. Dezember 2010 vergleichbar ist, erheben wir Einwand gegen die Würdigung des Bestandvertrages durch das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel als auf bestimmte Dauer abgeschlossener Vertrag und begründen dies wie folgt: 2. Qualifikation als Vertrag mit unbestimmter Vertragsdauer 2.1. Vertragsbestimmungen In dem Bestandvertrag, welcher dem mit Berufung vom 21. April 2011 angefochtenen Bescheid vom 9. März 2011 zugrunde liegt, ist unter § 2 Abs 8 hinsichtlich der Vertragslaufzeit Folgendes festgehalten : "Der Bestandvertrag wird mit Wirksamkeit vom Bestandgeberausbauendtermin befristet abgeschlossen und erlischt am 31.1.2018 ohne weitere Kündigung." Weiters sieht der Bestandvertrag unter § 12.2 - neben der Auflösung aus wichtigen Gründen gemäß § 12.3 und 12.4 - folgende Kündigungsmöglichkeiten der Bestandgeberin vor: "Die Bestandgeberin ist unbeschadet der vereinbarten Bestanddauer berechtigt, das Bestandverhältnis ( ... ) zum Ende eines jeden Kalendermonats ( ... ) zu kündigen, wenn dies ( ... ) aus wesentlichen organisatorischen Gründen notwendig ist ( ... )." 2.2. Gebührenrechtliche Bestimmungen Gemäß § 33 TP 5 Abs 1 Z 1 GebG berechnet sich bei Bestandverträgen die Gebühr im Ausmaß vom 1% nach dem Wert der Leistungen, welche für die Überlassung des Gebrauchs vereinbart werden. Einmalige Leistungen fließen unabhängig von der Vertragsdauer voll in die Bemessungsgrundlage mit ein (vgl. Arnold, Rechtsgebühren Kommentar zum 1., III. und IV. Abschnitt des Gebührengesetzes, 8. Auflage, 2006, WUV, § 33 TP 5, Rz 11a). Im Gegensatz dazu sind wiederkehrende Leistungen gemäß § 33 TP 5 Abs 3 GebG in Abhängigkeit von der Art der Vertragsdauer zu bewerten (vgl. Frotz/Hügel/Popp, Kommentar zum Gebührengesetz, 9. Lieferung; Stand: Dezember 2005, LexisNexis, § 33 TP 5, II.2.a)aa)): -- unbestimmte Vertragsdauer (grundsätzlich ohne kalendermäßig feststehenden Endtermin, Beendigung durch ordentliche Kündigung): Bewertung der wiederkehrenden Leistungen mit maximal dem dreifachen Jahreswert. -- bestimmte Vertragsdauer (grundsätzlich mit kalendermäßig feststehendem Endtermin, unter Ausschluss einer ordentliche Kündigung): Bewertung der wiederkehrenden Leistungen mit dem der Vertragsdauer entsprechenden verXlfachten Jahreswert, maximal jedoch mit dem Achtzehnfachen. 2.3. Gebührenrechtliche Beurteilung als Vertrag unbestimmter Dauer Das Finanzamt hat in seinem Gebührenbescheid vom 9. März 2011 den Vertrag aufgrund des angegebenen Endtermins und unter Außerachtlassen der Kündigungsklausel in § 12.2 des Bestandvertrages als solchen mit bestimmter Vertragsdauer qualifiziert und daher der Berechnung der Bemessungsgrundlage den Wert der wiederkehrenden Leistung multipliziert mit einer Vertragsdauer von 75 Monaten (Beginn des Bestandverhältnisses: 28.10.2011, Endtermin: 31.1.2018) zugrunde gelegt. Ist die Vertragsdauer bestimmt, hat sich eine Vertragspartei jedoch das Recht einer früheren Aufkündigung ausbedungen, so ist dieser Vorbehalt gemäß § 33 TP 5 Abs 3 GebG grundsätzlich für die Gebührenermittlung unbeachtlich. Der Verwaltungsgerichtshof ("VwGH") hat zu § 33 TP 5 Abs 3 GebG in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 15.12.2008, 2006/16/0072; vgl auch Fellner, Stempel- und Rechtsgebühren - Kommentar, 14. Lfg.; Stand: Jänner 2011, Fellner Fachverlag GmbH, § 33 TP 5, Rz 128 mit Hinweis auf VwGH 7.3.1974, 1228/72) erkannt, dass die Beurteilung eines Vertrages mit Enddatum bei vorbehaltenen Kündigungsrechten als Vertrag auf bestimmte Dauer dann zulässig ist, wenn: --, die Möglichkeit der Kündigung für ausdrücklich im Vertrag bezeichnete Einzelfälle vorgesehen ist (beschränktes Kündigungsrecht) bzw --, das Kündigungsrecht einer Vertragspartei ausschließlich im Verhalten der anderen Vertragspartei begründet ist (vgl. Fellner, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 128, vgl. auch Arnold, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 27b). Die gleichen Kriterien setzt der VwGH auch bei der Beurteilung von grundsätzlich auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Verträgen mit Kündigungsverzichten (vgl. VwGH 28.9.1998, 98/16/0176 und VwGH 5.10.1987, 86/15/0102) an. Eine unbestimmte Vertragsdauer im Fall von einseitigen Kündigungsverzichten ist darüber hinaus insbesondere dann anzunehmen, wenn die nur einem Vertragsteil zustehende Möglichkeit der Vertragsauflösung die Befreiung beider Vertragsteile von ihren Verpflichtungen für die Zeit nach der Vertragsauflösung nach sich zieht (vgl. VwGH 29.1.1997, 97/16/0001 und VwGH 12.11.1997,97/16/0038; vgl. auch Fellner, a.a.O., § 33 TP 5, Rz 134). Sofern jedoch auch nur einer Partei im Wesentlichen ein sogenanntes schrankenloses Kündigungsrecht zusteht, liegt ungeachtet der Angabe eines Endtermins ein Vertrag auf unbestimmte Dauer vor. In diesem Fall haben die Parteien keine Bindung für eine bestimmte Zeit, sondern nur bis zum nächsten, noch offen Kündigungstermin vereinbart. Die formale Fristbestimmung durch Angabe eines Endtermins im Vertrag ist sodann irrelevant (vgl. Frotz/Hügel/Popp, a.a.O., § 33 TP 5, II.2.a)bb)). Von einem schrankenlosen Kündigungsrecht ist auszugehen, wenn --, einer Partei ein nicht auf Einzelgründe beschränktes Kündigungsrecht eingeräumt wird, --, eine Kündigung daher im Belieben ebendieser Partei steht und --, ohne Zutun oder Einflussmöglichkeit der anderen Partei erfolgen kann. In Anwendung oben angeführter Grundsätze hat der VwGH (27.1.2000, 99/16/0017) einen auf neun Jahre abgeschlossenen Pachtvertrag aufgrund eines der Verpächterin - im Fall der Veräußerung des Hotels oder der zugrundeliegenden Liegenschaft - vorbehaltenen Kündigungsrechtes als Vertrag mit unbestimmter Vertragsdauer qualifiziert, da die Verpächterin durch eine entsprechende Vermögenstransaktion (wie zB Veräußerung oder Umgründung innerhalb des Konzerns) ohne Zutun der Pächterin den Vertrag jederzeit auflösen konnte und die Kündigungsklausel demnach ihrem Gewicht und ihrer Wahrscheinlichkeit nach umfassender Natur war. Unter Berücksichtigung der vom VwGH in ständiger Rechtsprechung dargelegten Unterscheidungsmerkmale erfüllt das gegenständliche Kündigungsrecht "aus wesentlichen organisatorischen Gründen" iSd § 12.2 des Bestandvertrages daher alle Voraussetzungen eines schrankenlosen Kündigungsvorbehalts: -, der Kündigungsvorbehalt ist nicht auf einen Einzelfall (vgl. VwGH 28.9.1998, 98/16/0176, VwGH 5.10.1987, 86/15/0102, VwGH 5.3.2009, 2007/16/0149) beschränkt: mögliche Kündigungsgründe werden weder hinsichtlich der Definition des Begriffs "organisatorisch" noch hinsichtlich der Bewertung als "wesentlich", dh weder qualitativ noch quantitativ, eingeschränkt. -, die Kündigung steht daher im Belieben der Bestandgeberin: es bleibt der Bestandgeberin überlassen, wann sie welche Gründe organisationsbedingt und wesentlich erachtet, um das Vertragsverhältnis zu beenden. Sie kann diese Gründe auch selbst herbeiführen, da sie ihre interne Organisation nach eigenem Ermessen festsetzen und auch jederzeit ändern kann (vgl. insbesondere VwGH 27.1.2000, 99/16/0017). Das Vertragsverhältnis kann somit von der Bestandgeberin unabhängig von außerhalb der Sphäre beider Vertragsparteien liegenden Gründen (zB dem Untergang des Bestandgegenstandes), dem vertragskonformen bzw -widrigen Verhalten der Bestandnehmerin oder deren Geschäftsgebarung bzw wirtschaftlichen Entwicklung aufgelöst werden. -, die Kündigung ist nicht im Verhalten der Bestandnehmerin begründet (vgl. VwGH 15.12.2008, 2006/16/0072 und VwGH 7.3.1974, 1228/72): auch wenn die Bestandnehmerin allen Vertragsverpflichtungen zeitgerecht und vollinhaltlich nachkommt, dh insbesondere keine wichtigen Gründe iSd §§ 12.3 und 12.4. des Bestandvertrages für eine vorzeitige Auflösung gegeben sind, kann das Vertragsverhältnis von der Bestandgeberin beendet werden. Darüber hinaus werden durch die Ausübung des Kündigungsrechts gemäß § 12.2 beide Vertragsparteien von ihren Verpflichtungen für die restliche Vertragslaufzeit entbunden, was als weiteres Indiz für einen auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Vertrag zu werten ist. Das durch die Behörde zitierte VwGH-Erkenntnis vom 5.3.2009, 2007/16/0149, ist dagegen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da in diesem das Kündigungsrecht der Vermieterin davon abhing, dass die Umsätze des Mieters sinken (wodurch es zu einer Reduktion der Miete käme). Dies lag nicht im Einflussbereich der Vermieterin, sodass - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - die Vermieterin den Kündigungsgrund nicht selbst herbeiführen konnte. 3. Berechnung der Gebührenbemessungsgrundlage 3.1. Vertragsbestimmungen betreffend Bestandzins und Nebenkosten Der monatliche Bestandzins berechnet sich gemäß § 3.1 des Bestandvertrages grundsätzlich aus den - von der Bestandnehmerin erwirtschafteten Monatsnettoumsätzen. Für die Räumlichkeiten ist jedoch - unabhängig von etwaigen Monatsnettoumsätzen - jedenfalls ein Mindestbestandzins zu entrichten. Der monatliche Mindestbestandzins beträgt gemäß § 3.1 des Bestandvertrages EUR 1.083.339,70 (zuzüglich 20% Umsatzsteuer).