UFSW RV/0297-W/04

Berufungsentscheidung   Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw. gegen den Bescheid des Finanzamtes für den 2. und 20. Bezirk betreffend Abweisung des Antrages auf Familienbeihilfe ab Februar 2002 entschieden:   Der Berufung wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Der Bw. - ein amerikanischer Staatsbürger - stellte am 20. Februar 2003 den Antrag auf Familienbeihilfe für die Kinder E., geb. am 12.7.1998 und L., geb. am 15.2.2001. Das Finanzamt wies den Antrag mit Bescheid vom 27. Februar 2003 für den Zeitraum ab Februar 2002 mit folgender Begründung ab: "Gemäß § 5 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, grundsätzlich kein Anspruch auf Familienbeihilfe, sofern es nicht entsprechende zwischenstaatliche Regelungen gibt. Da Sie trotz Aufforderung nicht den Nachweis (zB durch Vorlage des Mutter-Kind-Passes mit bestätigten durchgeführten Untersuchungen im Inland sowie Kindergartenbestätigung), dass sich Ihre Kinder überwiegend im Bundesgebiet aufhalten, erbracht haben, ist anzunehmen, dass sich Ihre Kinder nicht ständig im Bundesgebiet aufhalten..." Der Bw. erhob gegen obigen Bescheid am 4. März 2003 fristgerecht Berufung und begründete diese wie folgt: "...Die Kinder sind bei Dr. T. immer wieder in ärztlicher Behandlung (Kinderkrankheiten, Kontrolle usw.) und deshalb haben wir auch eine ärztliche Bestätigung beigelegt (siehe FB-Formular-Antrag sowie Beilagen!) Kindergartenbestätigungen gibt es keine, da die Kinder stets zu Hause mit meiner Gattin sind, da sie nicht berufstätig ist und die Kinder gerne selbst betreut!..." Das Finanzamt erließ am 13. März 2003 eine Berufungsvorentscheidung, mit der der Berufung teilweise stattgegeben wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt: "Gemäß § 3 (1) Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967 haben Personen, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Inland bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als drei Monate dauert. Gem. § 2 (2) FLAG 1967 sind Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen, sich jedoch bereits seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie Staatenlose und anerkannte Flüchtlinge den österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Da für den Zeitraum vom 01.02.2002 bis 30.11.2002 weder Anspruch auf Familienbeihilfe nach § 3 (1) noch nach § 3 (2) FLAG 1967 besteht, konnte der Berufung nur teilweise stattgegeben werden. Der Bw. richtete am 12. Mai 2003 folgendes Schreiben an das Finanzamt: "...§ 3 (1) und § 3 (2) trifft in meinem Fall nicht zu, da wir uns immer in Österreich aufgehalten haben - sogar mehr als 60 Kalendermonate (ich bin außerdem gebürtiger Wiener!). Deswegen nun meine Bitte an Sie: Überprüfen Sie bitte den Zeitraum Sept. 2000 bis Dez. 2002. Für diese Monate steht mir meines Wissens wie folgt die FB zu: M. Vers.Nr..... war bis Sept. 2002 in Wien (noch nicht schulpflichtig und schulreif) und ging ab Sept. 2002 in New York zur Schule (sie wohnt bei den Großeltern in New York) E. Vers.Nr..... vom Sept. 2000 bis Dez. 2002 L. Vers.Nr..... vom Sept. 2001 bis Dez. 2002 (da er in N.Y. geboren ist!)..." Über Ersuchen des Finanzamtes vom 25. Juni 2003 legte der Bw. eine Bestätigung der Wiener Gebietskrankenkasse, datiert mit 27. Juni 2003, vor. Aus dieser Bestätigung geht hervor, dass der Bw. bei der WGKK zuletzt vom 1.1.2002 bis lfd. zur Versicherung gemeldet ist bzw. war bzw. dass aus der Krankenversicherung des Bw. Anspruch auf Gewährung von Leistungen gemäß § 123 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) für die Kinder L., E. und M. besteht bzw. bestand. Das Finanzamt wertete das Schreiben des Bw. vom 12. Mai 2003 als Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde II. Instanz. Der unabhängige Finanzsenat richtete am 2. März 2004 an den Bw. ein Schreiben mit folgendem Inhalt: "....In der Berufungsvorentscheidung vom 13. März 2003 wurden Ihnen die Voraussetzungen, die in Ihrem konkreten Fall den Anspruch auf Familienbeihilfe begründen würden, ausführlich dargelegt. Demzufolge haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, unter anderem nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie entweder im Inland bei einem Dienstgeber beschäftigt sind oder aber sich bereits seit mindestens 60 Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten. Weitere Voraussetzung ist, dass sich die Kinder, für die Familienbeihilfe beansprucht wird, ebenfalls ständig im Bundesgebiet aufhalten. In Ihrem Vorlageantrag bringen Sie nunmehr vor, dass Sie sich immer in Österreich aufgehalten haben, dies sogar mehr als 60 Kalendermonate. Laut den der Abgabenbehörde II. Instanz vorliegenden Meldedaten sind Sie aber erst seit 31.12.1997 in Österreich gemeldet. Dies würde bedeuten, dass die 60-Monats-Frist erst ab 1.1.2003 erfüllt ist. Sie werden daher gebeten durch geeignete Unterlagen nachzuweisen, dass Sie sich entgegen den angegebenen Meldedaten bereits vor 31.12.1997 ständig in Österreich aufgehalten haben. Ebenso wäre weiters auch der ständige Aufenthalt derjenigen Kinder, für die Sie laut Ihrem Vorlageantrag vom 12. Mai 2003 Familienbeihilfe beanspruchen, nachzuweisen." In Beantwortung dieses Schreibens übermittelte der Bw. zwei Meldezettel, aus denen hervorgeht, dass er seit 17. Dezember 1965 seinen Hauptwohnsitz in Wien hat.   Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 2 Abs. 1 lit. a FLAG haben Personen für ihre minderjährigen Kinder dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Gemäß § 3 Abs. 1 FLAG haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als drei Monate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstößt. Nach § 3 Abs. 2 FLAG gilt Abs. 1 nicht für Personen, die sich seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten. Der Bw. hat im zweitinstanzlichen Verfahren nachgewiesen, dass er die 60-Monats-Frist jedenfalls bereits zum 1. Februar 2002 erfüllt hat. Da auch die Kinder E. und L. zu diesem Zeitpunkt in Wien gemeldet waren und sich auch aus den übrigen Unterlagen ergibt, dass sie sich im Streitzeitraum offenkundig ständig im Bundesgebiet aufgehalten haben, sind die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Familienbeihilfe erfüllt. Damit erweist sich der angefochtene Bescheid nachträglich als rechtlich unrichtig und war daher aufzuheben. Wien, 19. April 2004