UFSI RV/0612-I/02

BerufungsentscheidungDer unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Berufungswerber, vertreten durch Dr. Christian Pellet, gegen die Bescheide des Finanzamtes Kufstein betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für die Jahre 1998, 1999, 2000 und 2001 entschieden: Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben sind den als Beilage angeschlossenen Berechnungsblättern zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Das Mehrbegehren wird als unbegründet abgewiesen. Rechtsbelehrung Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 291 der Bundesabgabenordnung (BAO) ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Es steht Ihnen jedoch das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer unterschrieben sein. Gemäß § 292 BAO steht der Amtspartei (§ 276 Abs. 7 BAO) das Recht zu, gegen diese Entscheidung innerhalb von sechs Wochen nach Zustellung (Kenntnisnahme) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Entscheidungsgründe Mit Eingaben vom 16. Juli 2002 beantragte der Steuerpflichtige die Durchführung der Arbeitnehmerveranlagungen für die Kalenderjahre 1998, 1999, 2000 und 2001. Dabei begehrte er ausschließlich die Gewährung von Unterhaltsabsetzbeträgen für seine drei in seinem Heimatstaat lebenden Kinder. Mit Bescheiden vom 13. August 2002 wurden die Veranlagungen durchgeführt, die Unterhaltsabsetzbeträge jedoch nicht berücksichtigt. Begründend führte das Finanzamt aus, der Steuerpflichtige lebe in aufrechter Ehe, weshalb keine Unterhaltsverpflichtung bestehe. Durch seinen steuerlichen Vertreter erhob der Steuerpflichtige rechtzeitig Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide und führte aus, die Begründung dieser Bescheide sei rechtswidrig. Der Vater eines Kindes sei nach § 140 ABGB unabhängig davon, ob das Kind bei aufrechter Ehe im gemeinsamen Haushalt oder in getrennten Haushalten lebe, immer unterhaltspflichtig. § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 bestimme, dass einem Steuerpflichtigen, der für ein Kind, das nicht seinem Haushalt angehört und für das weder ihm noch seinem Ehepartner Familienbeihilfe gewährt werde, ein Unterhaltsabsetzbetrag zustehe. Im Gesetz stehe nicht, dass die Ehe nicht aufrecht sein dürfe, gefordert werde nur, dass Vater und Kind in getrennten Haushalten wohnten und der Vater für die Kosten des Unterhaltes aufkomme. Der Berufungswerber habe seit vielen Jahren seinen Aufenthalt und Haushalt in Österreich. Seine Kinder lebten bei ihrer Mutter in seinem Heimatstaat. Es lägen somit getrennte Haushalte vor. Da die Begründungen der bekämpften Bescheide jeder Rechtsgrundlage entbehren würden, werde beantragt, diese Bescheide aufzuheben und die Einkommensteuer 1998 bis 2001 unter Berücksichtigung der Unterhaltsabsetzbeträge neu festzusetzen. Mit Berufungsvorentscheidungen vom 5. September 2002 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Österreichischen und ausländischen Staatsangehörigen, die in Österreich steuerpflichtig seien und für ihre Kinder keine Familienbeihilfe erhielten, weil sich die Kinder ständig im Ausland aufhalten, stehe auch für den Fall, dass sie für diese Kinder Unterhalt leisten, kein Unterhaltsabsetzbetrag zu, wenn die Kinder als haushaltszugehörig gelten würden. Nach § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 stehe der Unterhaltsabsetzbetrag nur dann zu, wenn - neben dem Zutreffen anderer Voraussetzungen - der Unterhalt für ein Kind, das nicht dem Haushalt des Steuerpflichtigen zugehört, geleistet werde. Gelten die Kinder jedoch nach § 2 Abs. 5 FLAG 1967 als haushaltszugehörig, stehe der Unterhaltsabsetzbetrag nicht zu. Dies bedeute keine Diskriminierung der Unterhaltsverpflichteten mit im Ausland lebenden Kindern, weil der Heimatstaat des Kindes in Form von Geld- und Sachleistungen für eine entsprechende Abgeltung der Kinderlasten sorge. Daraufhin beantragte der Einschreiter durch seinen steuerlichen Vertreter die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Tatsache sei, dass die Gattin des Berufungswerbers von ihm seit vielen Jahren räumlich getrennt lebe. Weiters gehe aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4.12.2001, B 2366/00, unter Anderem hervor, dass bereits nach der Formulierung des § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 für einen Steuerpflichtigen, dessen Kind sich ständig im Ausland aufhalte, die Gewährung eines Unterhaltsabsetzbetrages in Betracht kommen könne, sofern es sich um ein Kind handle, das nicht dem Haushalt des Steuerpflichtigen zugehöre. Über die Berufung wurde erwogen: Nach § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 steht einem Steuerpflichtigen, der für ein Kind, das nicht seinem Haushalt zugehört (§ 2 Abs. 5 Familienlastenausgleichsgesetz 1967) und für das weder ihm noch seinem vom ihm nicht dauernd getrennt lebenden (Ehe)Partner Familienbeihilfe gewährt wird, den gesetzlichen Unterhalt leistet, ein Unterhaltsabsetzbetrag von S 350.- monatlich zu. Leistet er für mehr als ein nicht haushaltszugehöriges Kind den gesetzlichen Unterhalt, so steht ihm für das zweite Kind ein Absetzbetrag von S 525.- und für jedes weitere Kind ein Absetzbetrag von jeweils S 700.- monatlich zu. Erfüllen mehrere Personen in Bezug auf ein Kind die Voraussetzungen für den Unterhaltsabsetzbetrag, so steht der Absetzbetrag nur ein Mal zu. Ein Kind gehört nach § 2 Abs. 5 FLAG 1967 dann zum Haushalt einer Person, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die Haushaltszugehörigkeit gilt nicht als aufgehoben, wenn a) sich das Kind nur vorübergehend außerhalb der gemeinsamen Wohnung aufhält, b) das Kind für Zwecke der Berufsausübung notwendigerweise am Ort oder in der Nähe des Ortes der Berufsausübung eine Zweitunterkunft bewohnt, c) sich das Kind wegen eines Leidens oder Gebrechens nicht nur vorübergehend in Anstaltspflege befindet, wenn die Person zu den Kosten des Unterhalts mindestens in Höhe der Familienbeihilfe beiträgt; handelt es sich um ein erheblich behindertes Kind, erhöht sich dieser Betrag um den Erhöhungsbetrag für ein erheblich behindertes Kind (§ Abs. 4 FLAG 1967). Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört. Im vorliegenden Fall ist von folgendem - unstrittigen - Sachverhalt auszugehen: Der Berufungswerber lebt und arbeitet seit 1976 in Österreich. Seine Gattin lebte in den Achtzigerjahren ebenfalls in Österreich, kehrte jedoch im Jahr 1986 in ihr Heimatland zurück. In den Jahren 1986, 1988 und 1990 wurden die gemeinsamen Kinder geboren. In den streitgegenständlichen Jahren 1998, 1999, 2000 und 2001 lebten die Kinder gemeinsam mit ihrer Mutter durchgehend im Heimatland des Berufungswerbers. Auch sind sowohl der Berufungswerber, als auch seine Gattin und die Kinder Staatsbürger dieses Landes. Die Kinder besuchten dort unterschiedliche Schulen, die Gattin ging keiner Erwerbstätigkeit nach. Weiters bringt der Steuerpflichtige mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 vor: Er lebe von seiner Gattin seit dem Jahr 1992 dauernd getrennt. Die Ehe wäre deshalb nicht geschieden worden, weil eine "offizielle Scheidung" im kulturellen Umfeld der Gattin eine große Schande bedeuten würden. Diese Schande wollte der Berufungswerber seiner Gattin ersparen. Zu erbringende Unterhaltsleistungen für die Gattin und die Kinder wären bei der Trennung der Ehepartner vereinbart worden, eine amtliche Festsetzung sei aber mangels Scheidung niemals erfolgt. Der so vereinbarte gesamte Unterhaltsbetrag hätte ursprünglich DM 400.- pro Monat betragen. Die Hälfte dieses Betrages wäre für die Gattin, die andere Hälfte für die Kinder bestimmt gewesen. Die Abgabenbehörde zweiter Instanz legt diese Ausführungen den weiteren Überlegungen zu Grunde. Es ist dem Berufungswerber nämlich nicht möglich, einen (Urkunden)Nachweis darüber zu führen, dass er von seiner Gattin dauernd getrennt lebt. Ein behördliches Verfahren, in welchem dieser Umstand amtlich festgestellt wird, ist verwaltungsrechtlich nicht vorgesehen. Es ist aber durchaus nachvollziehbar, dass - wie vom Berufungswerber ausgeführt - zwei Personen, die seit mehr als zehn Jahren mehr als 1000 Kilometer voneinander getrennt leben, keinen gemeinsamen Haushalt führen. Dies umso mehr, als die Gattin des Berufungswerbers ursprünglich gemeinsam mit dem Berufungswerber in Österreich in einem Haushalt lebte und sodann ins Ausland verzog. Auch wenn die Übersiedlung in ihr Heimatland vorerst noch nicht zu einer emotionalen Trennung führte (die gemeinsamen Kinder wurden in den Jahren 1986, 1988 und 1990 geboren), ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine lange räumliche Trennung auch emotional Auswirkungen mit sich bringt. Zudem führt der Berufungswerber in seinen Schreiben unwidersprochen aus, dass er in den letzten Jahren, wenn überhaupt, höchstens ein Mal im Jahr in sein Heimatland reiste. Ansonsten bestand --mit Ausnahme der Unterhaltszahlungen - kein Kontakt mit seiner Gattin. Bei einem derartigen Sachverhalt ist es durchaus glaubhaft, dass die Ehepartner dauernd getrennt leben. Dem Finanzamt wurde der Vorhalt der Abgabenbehörde zweiter Instanz vom 3. Juli 2003 sowie die Beantwortung dieses Vorhaltes vom 19. Dezember 2003 zur Kenntnis übermittelt. In der dazu ergangenen Stellungnahme hat das Finanzamt die räumliche Trennung nicht bestritten, jedoch den belegmäßigen Nachweis der "familiären" Trennung eingefordert, ohne die genaue Art der Nachweisführung zu umschreiben. Wie aber bereits oben ausgeführt, kann - weder bei einem Inlandssachverhalt, noch bei bestehendem Auslandsbezug wie im gegenständlichen Fall - ein belegmäßiger Nachweis über diese Tatsache erbracht werden. Ist es einem Abgabepflichtigen nicht möglich, geforderte Beweismittel vorzulegen, weil diese nicht existieren, wird jedenfalls nicht gegen die jedem Steuerpflichtigen obliegende Mitwirkungspflicht verstoßen. Die Behörde hat aber die Pflicht, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt soweit als möglich festzustellen und daraus - in freier Beweiswürdigung (§ 167 Abs. 2 BAO) - entsprechende Schlussfolgerungen zu ziehen. Beim vorliegenden Sachverhalt geht die Abgabenbehörde zweiter Instanz in freier Beweiswürdigung davon aus, dass die Ehepartner dauernd getrennt leben. Dass es sich bei der von der Gattin bewohnten Unterkunft im Ausland um eine Wohnung des Berufungswerbers handelt, wird vom Finanzamt nicht behauptet und ergeben sich auch aus dem Verwaltungsakt und den weiteren Ermittlungen der Abgabenbehörde zweiter Instanz keine diesbezüglichen Anhaltspunkte. In diesem Zusammenhang hat der Berufungswerber - siehe oben - ebenfalls unwidersprochen ausgeführt, er reise, wenn überhaupt, höchstens ein Mal jährlich zu Besuchszwecken in sein Heimatland. Auch wenn eine ununterbrochene tatsächliche Nutzung für das Vorliegen einer Wohnung im Sinne des § 26 Abs. 1 BAO nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nötig ist (vgl. VwGH 16.9.1992, 90/13/0299), macht ein nur gelegentliches vorübergehendes Verweilen während unregelmäßig aufeinanderfolgender Zeiträume zu Erholungszwecken eine Wohnung noch nicht zum Wohnsitz. Auch wird weder vom Finanzamt noch vom Berufungswerber behauptet, dass er bei seinen seltenen Aufenthalten in seinem Heimatland in der Wohnung seiner Gattin lebte. Im vorliegenden Fall ist zudem zu prüfen, ob die Kinder des Berufungswerbers mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt leben. Dazu verweist § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 auf § 2 Abs. 5 FLAG 1967. Nach den Bestimmungen des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 gehört ein Kind dann zum Haushalt einer Person, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Die besonderen Bestimmungen des § 2 Abs. 5 FLAG 1967 hinsichtlich nur vorübergehender Abwesenheiten, Benützung einer Zweitunterkunft für Zwecke der Berufsausübung und Anstaltspflege treffen im gegenständlichen Fall nicht zu. Die Kinder des Berufungswerbers sind - was ebenfalls vom Finanzamt nicht bestritten wird - bereits im Kleinkindalter mit der Mutter zurück in das Heimatland des Berufungswerbers gezogen bzw. wurden sie dort geboren. Sie leben gemeinsam mit ihrer Mutter in deren Haushalt. Es ist somit offensichtlich, dass sie keine Wohnung mit dem Berufungswerber teilen, nachdem er in seinem Heimatland über keine Wohnung verfügt. Auch von einem abgeleiteten Wohnsitz in der Wohnung der Gattin kann im gegenständlichen Fall nicht die Rede sein, da der Berufungswerber glaubhaft gemacht hat, dass er von seiner Gattin dauernd getrennt lebt. Für die Kinder des Berufungswerbers wird - ebenfalls unbestritten - in Österreich keine Familienbeihilfe gewährt. Wenn nunmehr ein Abgabepflichtiger für Kinder, die nicht seinem Haushalt zugehören und für die weder ihm noch seinem nicht dauernd getrennt lebenden (Ehe)Partner Familienbeihilfe gewährt wird, den gesetzlichen Unterhalt leistet, steht nach § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 ein Unterhaltsabsetzbetrag zu. Auf Grund der obigen Ausführungen steht fest, dass die Voraussetzungen hinsichtlich fehlender Haushaltszugehörigkeit und fehlendem Familienbeihilfenbezug im vorliegenden Fall jedenfalls erfüllt sind. Bleibt somit nur mehr die Prüfung der Frage, ob der Berufungswerber den gesetzlichen Unterhalt leistet. Dazu muss eingangs angeführt werden, dass der Berufungswerber nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts jedenfalls gesetzlich verpflichtet ist, für den Unterhalt seiner Kinder aufzukommen. Dass es für die steuerliche Berücksichtigung von Unterhaltszahlungen in Form eines Unterhaltsabsetzbetrages einer gerichtlichen oder amtlichen Feststellung der Höhe der zu bezahlenden Unterhaltsbeträge bedarf, lässt sich aus dem Einkommensteuergesetz nicht ableiten. Die Begründung des Erstbescheides, in welcher das Finanzamt ausführt, es bestehe keine Unterhaltsverpflichtung, ist somit - wie auch vom Berufungswerber zu Recht aufgezeigt - völlig verfehlt. Zu prüfen ist aber, in welcher Höhe der Berufungswerber zu Unterhaltsleistungen an seine Kinder gesetzlich verpflichtet ist und ob er seinen Verpflichtungen in voller Höhe nachkommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH 25.3.1999, 2 Ob 72/99y) haben Unterhaltsbeiträge, die einem Kind, das im Ausland lebt, zufließen, in einer angemessenen Relation zu den Lebensverhältnissen (Lebensniveau) jenes Landes zu stehen, in dem sich das Kind aufhält. Dabei darf sich der Unterhaltsanspruch aber weder allein nach dem Bedarf im Ausland noch allein nach den verbesserten Einkommensverhältnissen des Unterhaltsverpflichteten richten. Bei der Bemessung des Unterhalts ist daher zu beachten, dass das Kind einerseits am Lebensstandard des in Österreich lebenden Unterhaltsverpflichteten teilhaben kann, dass aber andererseits auch der vergleichsweise geringere Bedarf am Aufenthaltsort zu berücksichtigen ist, was zum Anspruch auf einen Mischwert führt (OGH 28.7.1998, 1 Ob 317/97t). Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz folgende Berechnungen angestellt: Das durchschnittliche Monateinkommen netto des Berufungswerbers in den Jahren 1998 bis 2001 beträgt: [Grafik] Die Höhe der monatlichen Unterhaltsleistungen (ermittelt nach der Prozentsatzmethode) beträgt unter Berücksichtigung des Alters der Kinder und der Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner nicht berufstätigen, dauernd getrennt lebenden Ehegattin: [Grafik] Der nach der Prozentsatzmethode ermittelte Unterhaltsanspruch wird zur Ermittlung des "Mischwertes" entsprechend der unterschiedlichen Kaufkraft zwischen Österreich und dem Aufenthaltsland der Kinder umgerechnet (Kaufkraft Österreich 100, Kaufkraft Aufenthaltsland 171 - zur Umrechnung vgl. auch OLG Zweibrücken in Deutschland vom 9.11.2003, 5 UF 110/03, bei vergleichbarer Rechtslage): [Grafik] Auf Grund der umgerechneten Unterhaltsverpflichtungen ergeben sich folgende Jahresbeträge (tatsächliche Zahlungen umgerechnet von DM auf öS): [Grafik] Die tatsächlichen Zahlungen für die Jahre 1998 bis 2001 ergeben sich aus den dem Unabhängigen Finanzsenat vorgelegten Zahlungsbestätigungen einer deutschen Bank, deren Echtheit und Richtigkeit vom Finanzamt nicht bestritten werden. Die darin ausgewiesenen Zahlungen wurden zur Hälfte berücksichtigt, da der Berufungswerber selbst ausführte, dass 50% der Unterhaltszahlungen für seine dauernd getrennt lebende Ehegattin bestimmt waren. Es trifft zwar zu, dass die Zahlungen in unregelmäßigen Abständen und Höhen und teilweise auch über eine dritte Person durchgeführt wurden. Einerseits liegt der nunmehr entscheidenden Behörde aber eine schriftliche Bestätigung dieser dritten Person vor, dass die Zahlungen im Auftrag und im Namen des Berufungswerbers sowie auf dessen Rechnung durchgeführt wurden. Andererseits begründete der Berufungswerber nachvollziehbar, dass es ihm zum Teil (mangels Visum für Deutschland bzw. Fahrtmöglichkeit) nicht möglich war, die Überweisungen selbst durchzuführen. Er habe aber die in zeitlicher Hinsicht schnellste Möglichkeit der Überweisung, welche ihm eben gerade die Bank in Deutschland geboten hat, nutzen wollen. Bei allen in obiger Berechnung berücksichtigten Zahlungen ist die Gattin des Berufungswerbers, einmal auch sein Sohn, Empfänger(in) der Geldbeträge. Eine Zahlung in Höhe von DM 400.- wird nicht berücksichtigt, da diese an Stiefmutter des Berufungswerbers geleistet wurde und somit offensichtlich keine Unterhaltszahlung für die Kinder darstellt. Die obigen Berechnungen (allerdings unter Berücksichtigung der an die Stiefmutter bezahlten DM 400.-) wurden dem Berufungswerber mit Schreiben vom 24. Feber 2004 nachweislich zur Kenntnis gebracht. Dagegen wurden keine Einwendungen erhoben. Hinsichtlich der Ausführungen des Finanzamtes, welches in seiner Stellungnahme zu den Ermittlungsergebnissen auf die Unregelmäßigkeit der Zahlungen und die Überweisung durch einen Dritten hingewiesen hat, ist auszuführen, dass die unregelmäßige Überweisung von Unterhaltszahlungen kein Grund für die gänzliche Streichung des Unterhaltsabsetzbetrages ist. Vielmehr ist der gesamte geschuldete gesetzliche Unterhalt festzustellen und der sich so ergebende Betrag mit den tatsächlich geleisteten Zahlungen zu vergleichen. Der zustehende Unterhaltsabsetzbetrag lässt sich sodann aus der Anzahl der Monate, für die der volle gesetzliche Unterhalt bezahlt wurde, und der Anzahl der Kinder ermitteln. Dass Zahlungen zum Teil von Dritten veranlasst wurden, kann im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht zu einer abweisenden Erledigung führen, da der Berufungswerber diesen Umstand schlüssig und nachvollziehbar begründete. Zudem liegt - wie bereits erwähnt - eine schriftliche Bestätigung des Einzahlers vor, welcher entsprechende Beweiskraft nicht abgesprochen werden kann. Wenn somit fest steht, dass der Berufungswerber dem Grunde nach die Voraussetzungen für die Zuerkennung von Unterhaltsabsetzbeträgen erfüllt, errechnen sich diese unter Berücksichtigung der tatsächlichen Zahlungen in den einzelnen Jahren wie folgt: 1988: 7 x 1.575.- (350 + 525 +700) = 11.025.- 1999: 6 x 1.575.- + 350.- = 9.800.- 2000: 7 x 1.575.- = 11.025.- 2001: 6 x 1.575.- = 9.450.- Das Gesetz sieht nach § 33 Abs. 4 Z 3 lit. b EStG 1988 für die Abgeltung von bestehenden Unterhaltslasten für nicht haushaltszugehörige Kinder einheitliche Pauschbeträge vor. Voraussetzung für die Gewährung dieser Pauschbeträge ist die Leistung des gesetzlichen Unterhalts. Dies gilt auch für ständig im Ausland lebende Kinder (VfGH 4.12.2001, B 2366/00). Die Pauschbeträge sind daher auch dann in voller Höhe zu berücksichtigen, wenn die tatsächliche Unterhaltspflicht auf Grund des ständigen Aufenthaltes der Kinder im Ausland geringer ist als für Kinder, die sich ständig im Inland aufhalten. Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden. Beilage: 4 Berechnungsblätter Innsbruck, 9. März 2004