UFSG RV/0850-G/12

In den Fällen, in denen anhand der beiden Kriterien keine klare Abgrenzung zwischen selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit getroffen werden kann, ist auf das Gesamtbild der Tätigkeit abzustellen. Dabei kommt dem Unternehmerwagnis, das die tätige Person trägt (in Form der ausgabenseitigen Aufwendungen und der Art der Entlohnung nach Stunden oder nach Werk) besondere Bedeutung zu. Schulden der Arbeitskraft - Arbeitsleistung Die Pflegekräfte schulden - nach den übereinstimmenden Aussagen der Heimleiter und der Pflegekräfte selbst - während der zugesagten Dienste ihre Arbeitskraft. Dabei müssen sie die Arbeiten entsprechend ihrem Anfallen erledigen. Die Tätigkeit der Pflegekräfte entspricht der des (in einem Dienstverhältnis stehenden) Stammpersonals: Nach der Dienstübergabe waren Tätigkeiten wie waschen, wickeln, Mobilisation der Patienten, Medikamentenversorgung etc lt. Bedarf durchzuführen. Darüber war eine verpflichtende Pflegedokumentation zu führen und das Dienstende in das Standesbuch einzutragen. Ein abgeschlossenes bzw. abschließbares "Werk" kann es schon aufgrund der Art der übernommenen Tätigkeit per definitionem nicht geben. Auch der vom Bw vorgebrachte "zufriedene Patient" kann durch die einzelnen Pflegekräfte nicht erreicht werden, weil ja mehrere Personen für den Pflegebedarf, der gerade anfällt, zuständig sind und daher nicht eine Pflegekraft für einen Patienten zuständig ist. Dem weiteren Vorbringen des Bw., es liege auch deshalb ein Werkvertrag vor, weil jeder Pflegeeinsatz für sich eine Einheit darstelle (die mit dem Ende des Pflegeeinsatzes abgeschlossen sei) kommt deshalb keine Bedeutung zu, weil eine dauernde oder auf unbestimmte Zeit vorgesehene Bindung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht entscheidend ist. Selbst eine nur vorübergehende Arbeitsleistung kann bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen ein Dienstverhältnis im Sinne der angeführten Gesetzesstelle begründen (VwGH 4.3.1986, 84/14/0063). - Arbeitszeit und Arbeitsort Die Verpflichtung zur Einhaltung von Arbeitszeit und Arbeitsort ist entgegen dem Vorbringen des Bw. kein sich aus den allgemeinen Vertragsgrundsätzen ("pacta sunt servanda") abzuleitendes Merkmal, sondern ein auf persönlicher Abhängigkeit beruhendes und ein die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und Unselbstständigkeit entscheidendes Merkmal. Selbstständige sind nach dem Grundsatz "pacta sunt servanda" verpflichtet, das in Auftrag gegebene Werk zu liefern. Wo und wann sie ihre Arbeit ausführen, ist ihnen selbst überlassen. Nichtselbstständige hingegen sind über die allgemeinen arbeitsvertraglichen Bestimmungen ("pacta sunt servanda") hinaus verpflichtet, ihre Arbeitskraft an einem bestimmten Ort, zu einer bestimmten Zeit zur Verfügung zu stellen. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu: Haben die Pflegefachkräfte einen Dienst übernommen, mussten sie diesen im Pflegeheim/Krankenhaus antreten (fixer Arbeitsort) und waren verpflichtet, während den Dienststunden (fixe Arbeitszeit) primär ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Durch die stundenweise Entlohnung war es unerheblich, wie viel tatsächlich gearbeitet wurde, zumal der tatsächliche Arbeitsaufwand nicht in der Sphäre der Pflegefachkräfte gelegen sein konnte. Eine zu pflegende Person benötigt einmal mehr, einmal weniger Betreuung. Unternehmerwagnis - Ablehnungsrecht Die Möglichkeit, angebotene Dienste abzulehnen, begründet für sich allein kein Unternehmerrisiko. Es besteht weder eine (rechtliche) Verpflichtung, ein Dienstverhältnis einzugehen, noch eine (rechtliche) Verpflichtung, einen (selbstständigen) Auftrag zu übernehmen. Ist aber ein Arbeitnehmer ein Dienstverhältnis eingegangen bzw. hat ein selbstständig Tätiger einen Auftrag übernommen, so wird weder die Weigerung des Dienstnehmers zur Übernahme (einzelner) ihm aufgetragenen Arbeiten, noch die Weigerung des selbstständig Tätigen, den Auftrag (zur Gänze) durchzuführen, ohne Folgen bleiben: Der Dienstnehmer wird mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen (z.B. Kündigung, Entlassung) rechnen müssen, der selbstständig Tätige wird damit rechnen müssen, das vereinbarte Entgelt nicht (zur Gänze) zu erhalten. Aus dem Umstand, dass die Annahme eines angebotenen Auftrages auch abgelehnt werden kann, ist für die Unterscheidung zwischen selbstständiger oder unselbstständiger Tätigkeit nichts zu gewinnen. Soweit der Bw. vorbrachte, die Pflegefachkräfte hätten bei kurzfristiger Absage von bereits zugesagten Diensten eine Pönalzahlung leisten müssen (siehe "Vermittlungsvertrag"), hätten aber andererseits bei kurzfristiger Übernahme von Diensten Zuschläge zu ihrem Grundlohn erhalten, kann ihm zunächst entgegengehalten werden, dass das tatsächliche Vorliegen solcher Zahlungen nicht erwiesen ist, zumal sich aus den Einvernahmen der Pflegefachkräfte diesbezüglich keine Anhaltspunkte ergaben. Selbst beim Vorliegen von Zuschlägen würde dies keine selbstständige Tätigkeit begründen, weil zusätzliche (zu einem Grundlohn ausbezahlte) Leistungsentgelte bei Dienstverhältnissen nicht unüblich sind (VwGH 18.03.2004, 2000/15/0079; 24.09.2003, 2000/13/0182; 30.11.1993, 89/14/0300). Aus der Leistung allfälliger Pönalzahlungen kann umgekehrt weder der (isolierte) Schluss auf das Vorliegen eines Unternehmerwagnisses noch auf die rechtliche Zulässigkeit dieser Vorgehensweise geschlossen werden (Vgl. VwGH 19.01.1999, 96/08/0350; 17.01.1995, 93/08/0092). - Entlohnung Entscheidend für das einnahmenseitige Unternehmerwagnis ist nicht, ob das Pflegepersonal generell mit schwankenden Einnahmen zu rechnen hatte (weil sie ihre Tätigkeit nicht regelmäßig ausübten), sondern ob sie in den tatsächlichen Beschäftigungszeiten ein Unternehmerwagnis getragen haben. Das ist in Anbetracht des Umstandes, dass die Entlohnung nach einem (fixen) Stundensatz erfolgt ist, zu verneinen (VwGH 2.02.2010, 2009/15/0191; 18.03.2004, 2000/15/0079; 02.07.2002, 2000/14/0148). Die - wie auch im gegenständlichen Fall vorliegende - Entlohnung nach tatsächlich geleisteten Stunden begründet kein Unternehmerwagnis (VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163; 02.07.2002, 2000/14/0148). - Vertretungsrecht Eine generelle Vertretungsbefugnis, die das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit ausschließt, liegt dann vor, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Keine generelle Vertretungsbefugnis stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung, z.B. im Fall der Krankheit oder eines Urlaubes vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigten Personen (VwGH 16.11.2011, 2008/08/0152). Im Berufungsfall haben nach den Angaben des Bw. die Pflegefachkräfte gelegentlich ihre Dienste getauscht oder ihre Verhinderung dem Bw. mitgeteilt, damit dieser für einen Ersatz sorgen kann. Weder aus den Einvernahmen der Pflegeheimleiter noch aus jenen des Poolpersonals lässt sich ableiten, dass sich die Pflegefachkräfte jederzeit und nach Gutdünken vertreten hätten lassen können. Der Bw hätte diesen Umstand überdies im eigenen Interesse der Krankenanstalt/dem Pflegeheim gegenüber mitteilen müssen, weil sich diese auf die Überprüfung der fachlichen und persönlichen Eignung der Pflegekräfte durch den Bw verlassen haben. Eine Vertretung durch ungeprüfte Pflegekräfte steht mit § 11a des Bundesgesetzes über Krankenanstalten und Kuranstalten (KAKuG) im Widerspruch, wonach für jede Krankenanstalt mit bettenführenden Abteilungen ein geeigneter Angehöriger des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege als verantwortlicher Leiter des Pflegedienstes zu bestellen ist und damit ein Weisungszusammenhang über die Hierarchieebenen bis zu jeder einzelnen Pflegeperson gegeben sein muss, um der Gesamtverantwortung für Pflegequalität und -sicherheit zu entsprechen (vgl. Klein, Beschäftigung im Rahmen von "Pflegepools" - freiberufliche Tätigkeit oder Arbeitsvertrag", RdA 2006, 431). Die im Berufungsfall tatsächlich gelebte Vertretung (durch andere vom Bw vermittelte Pflegekräfte) vermag in ihrer Ausprägung ein Dienstverhältnis nicht auszuschließen (VwGH 16.11.2011, 2008/08/0152). - Arbeitsmittel Der Umstand, dass das Pflegepersonal die eigene Arbeitskleidung (weißer Mantel, Uhr) verwendete, kann ein ausgabenseitiges Unternehmerwagnis nicht begründen. Jeder Dienstnehmer hat sich entsprechend der zu leistenden Arbeit zu kleiden (zB Kellner in der im Betrieb üblichen Form wie schwarze Hose weißes Hemd, Bauarbeiter gegebenenfalls mit speziellen Eisenkappenschuhen etc). Die verwendeten Betriebsmittel (zB Verbandsmaterial, Salben, Waschlappen oder auch Bettpfannen, Medikamente etc) wurden durch das Krankenhaus/Pflegeheim bereitgestellt. Der gesamte Betriebsmitteleinsatz des Krankenhauses/Pflegeheimes kann dabei mit jenem des vermittelten Pflegepersonals verglichen werden, weil sich deren Tätigkeit von jener des Stammpersonals nicht unterschied. Ein nennenswertes (ausgabenseitiges) Unternehmerrisiko ist im Bereich der Beistellung von eigener Arbeitskleidung durch die Arbeitskräfte jedenfalls nicht zu erkennen (VwGH 15.09.1999, 97/13/0164). Diesbezüglich ist dem Vorbringen des Bw., die Pflegekräfte seien unternehmerisch tätig gewesen, weil sie nicht nur von einem Krankenhaus/Pflegeheim abhängig gewesen seien, zu entgegnen, dass wirtschaftliche Abhängigkeit nicht im Sinne von "Lohnabhängigkeit" sondern dahingehend zu verstehen ist, dass der Dienstnehmer mit den Betriebsmitteln des Arbeitgebers arbeitet (VwGH 16.9.1997, 93/08/0171). Aus dem Gesamtbild der Tätigkeit ergibt sich, dass Pflegedienstleistungen in einem Krankenhaus/einer Pflegeanstalt ihrer Ausprägung nach eine selbständige Erbringung nicht zulassen. Dies auch dann nicht, wenn die Pflegeleistungen nur tageweise oder stundenweise erbracht werden. Arbeitgeber Arbeitgeber ist nach § 47 EStG derjenige, der Arbeitslohn ausbezahlt. Bei der Arbeitnehmergestellung ist die Arbeitgebereigenschaft nach dem Gesamtbild der Verhältnisse, nach dem Machtverhältnis des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer zu beurteilen (BFH 29.9.1967, VI 158/65, BStBl. II 1968,84). Entscheidend ist vor allem, wer über die Höhe der ausbezahlten Bezüge entscheidet, wem gegenüber Abfertigungs- und Pensionsansprüche erwachsen, wer den Arbeitnehmer kündigen bzw. entlassen kann, wem das ausschließliche Weisungsrecht zukommt, wer dem Arbeitnehmer gegenüber als Arbeitgeber auftritt, in welche betriebliche Organisation der Arbeitnehmer stärker integriert ist und wer auch bei Unproduktivität des Arbeitnehmers zur Zahlung von Löhnen und Gehältern verpflichtet ist (BFH 24.1.1941, V 332/39; VwGH 20.12.1972, 2340/71; Quantschnigg/Schuch, § 98 Tz 8.7; VwGH 19.4.1988, 85/14/0145; 31.3.1987, 84/14/0147; 17.11.1966, 27.6.1961, 2271/58). Im Berufungsfall können - anders als bei einer klassischen Arbeitnehmergestellung - aus dem Gesamtbild der Umstände keine Abgrenzungsmerkmale wie Abfertigungsansprüche, Urlaubsansprüche, Kündigungsrecht etc gewonnen werden, weil die Tätigkeit nur kurze Zeit (wann es den Pflegekräften möglich ist) ausgeübt wird. Machtverhältnis An einem Zuverdienst interessierte Pflegekräfte wurden in den "Pool" des Bw. aufgenommen und haben dem Bw. die Tage, an denen sie Dienste übernehmen konnten bzw. wollten, bekannt gegeben. Bei Bedarf wurden vom Bw. Dienste angeboten, die von den Pflegekräften angenommen bzw. abgelehnt werden konnten. Der Bw. hatte bei dieser Konstellation kein Machtverhältnis über die Pflegekräfte das sich beispielsweise in der Vorgabe des Arbeitsortes ausdrückt zumal die Tätigkeit an sich örtlich gebunden ist. Auch kann von einer Eingliederung in die betriebliche Organisation des Bw. bei einer bloßen Aufnahme in eine Liste ("Pool") nicht ausgegangen werden. Auch der Umstand, dass die Dienste zum Teil zwischen den Pflegekräften und den Krankenhäusern/Pflegeheimen ausgemacht wurden, schließt ein Machverhältnis des Bw über die Pflegekräfte aus. Entscheidung über Höhe der Bezüge Bei der Bestimmung der Höhe der Bezüge hat der Bw. zwischen dem Pflegepersonal und dem jeweiligen Krankenhaus/Pflegeheim eine rein vermittelnde Position eingenommen. Wie sich aus seinen unwidersprochenen Aussagen in der mündlichen Berufungsverhandlung am 27. November 2013 ergibt, sind die Pflegekräfte und auch die Krankenhäuser/Pflegeheime mit ihren Vorstellungen an ihn herangetreten und er hat in weiterer Folge versucht, zwischen den Parteien ein Einvernehmen herzustellen. Von einer Bestimmung der Höhe der Bezüge durch den Bw. kann also nicht ausgegangen werden, selbst wenn sich die Höhe der Bezüge mit der Zeit für alle Beteiligten auf dem gleichen Niveau eingependelt hat. Auszahlung der Bezüge Der Begriff des "Auszahlen" knüpft nicht an den tatsächlichen Geldfluss an. Entscheidend ist vielmehr, wer den entsprechenden Aufwand trägt bzw. auf wessen Rechnung die Auszahlung der Arbeitslöhne geht. Die rein manipulative Tätigkeit des "Auszahlens" allein begründet noch keine Arbeitgebereigenschaft (VwGH 27.6.1961, 2271/58; 19.4.1988, 85/14/0145). Bei der Auszahlung der Entgelte hat der Bw. im vorliegenden Fall lediglich eine Inkassofunktion eingenommen. Die Krankenhäuser/Pflegeheime haben dem Bw. die Entgelte der Pflegefachkräfte nach der Anzahl der geleisteten Stunden überwiesen und der Bw. hat nach Kontrolle der Aufzeichnungen der Pflegekräfte diesen das Geld bar ausbezahlt bzw. überwiesen. Von einer "wirtschaftlichen Tragung" der Entgelte durch den Bw. kann in diesem Fall nicht ausgegangen werden, da dessen Vermittlungshonorar nicht in den Beträgen für die geleisteten Stunden inkludiert, sondern gesondert ausgewiesen (inkl. MwSt) und berechnet wurde. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse ist die rechtliche Beziehung zwischen dem Bw und den Pflegekräften nicht so ausgestaltet, wie zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer: Der Bw hat kein allgemeines Weisungsrecht gegenüber den Pflegekräften und die Pflegekräfte sind auch nicht so in sein Unternehmen eingegliedert, dass sie in einem Abhängigkeitsverhältnis stünden. Insbesonders trägt der Bw. nicht die wirtschaftliche Last der ausbezahlten Bezüge. Die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse spiegeln sich auch in den Abrechnungen wider: Die Pflegekräfte stellen ihre Honorare an die Auftraggeber, bei denen sie tätig waren. Der Bw leitet diese Forderung weiter und verrechnet die ihm zustehende Vermittlungsprovision gesondert. Dadurch wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nur als Vermittler tätig ist. Eine Umdeutung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt aus den oben dargelegten Gründen nicht in Betracht. Der Berufung war daher - wie im Spruch angeführt - statt zu geben. Graz, am 12. Dezember 2013