UFSG RV/0745-G/11

Nach Ansicht des UFS konveniert die Betrachtung des Einzelspiels einerseits mit dem ABGB, das im Vertragsrecht die Vereinbarung zwischen den Vertragsteilen und die Erfüllung der Vereinbarung im Blick hat, also den Beginn bis zum Ende des einzelnen Vertrages, das einzelne Schuldverhältnis. Das Spiel beginnt mit dem Austeilen der Karten, mit dem Hinlegen der Einsätze beginnt die Wette über die bestmögliche Kartenkombination und das einzelne Spiel ist zu Ende mit dem Aufdecken der Karten bzw. mit dem Aussteigen der anderen Teilnehmer und der Übergabe des Gewinnes an den gewinnenden Spieler. Durch die Glücksspielgesetznovelle 2008 wurde § 1 Abs. 1 GSpG neu gefasst - statt der Mehrzahl "Glücksspiele", wird die Einzahl verwendet, nämlich dass ein Glücksspiel ein Spiel ist, bei welchem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Damit synchronisierte der Glücksspielgesetzgeber die dem Glücksspielgesetz unterliegenden Spiele mit dem "Spielvertrag" des ABGB, wonach immer das einzelne Rechtsgeschäft vom zeitlichen Beginn bis zum zeitlichen Ende betrachtet wird. Nach Ansicht des UFS konveniert die Betrachtung des Einzelspiels andererseits auch mit dem Gebührengesetz. Im 3. Abschnitt verwendet das Gebührengesetz in den Tatbeständen, die den Steuergegenstand umschreiben, die übliche Mehrzahl "Rechtsgeschäfte (§ 15 GebG), Annahmeverträge (§ 33 TP 1 GebG), Bestandverträge (§ 33 TP 5 GebG) .... und Glücksverträge (§ 33 TP 17 GebG)". Gemäß § 16 GebG entsteht die Gebührenschuld allerdings dann, "wenn die Urkunde über das Rechtsgeschäft .... errichtet wird." Das heißt, bei dem Tatbestand des Entstehens der Gebührenschuld legt der Gebührengesetzgeber durch Verwendung der Einzahl fest, dass die Steuerschuld immer nur für das einzelne individuelle Rechtsgeschäft entsteht. Ergänzt wird § 16 GebG durch § 19 Abs. 2 GebG wonach bei mehreren Rechtsgeschäften in einer Urkunde grundsätzlich für jedes einzelne Rechtsgeschäft die Gebühr zu entrichten ist. § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG, hier das "Kartenpokerspielrechtsgeschäft", nimmt im Gebührengesetz lediglich eine Sonderstellung wegen der Durchbrechung des Schriftlichkeitsprinzips und des eigenen Gebührenauslösetatbestandes ein, ist aber in der Ordnungsstruktur der Rechtsgeschäftsgebühren "Besteuerung des Abschlusses jeweils des einzelnen Rechtsgeschäftes" nahtlos eingebettet (jedenfalls bis 1.1.2011). Damit ist die Interdependenz vom Glücksspielgesetz bis zum Gebührengesetz vor dem Hintergrund des ABGB aufgezeigt, dass das einzelne Spiel (Rechtsgeschäft) besteuert wird und damit die Entscheidung über das Spielergebnis des jeweils einzelnen Spieles ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sein muss. Nach den parlamentarischen Materialien zur Glücksspielnovelle 2008 und nach der Judikatur der Höchstgerichte (OGH 12.3.1991, 14 Os 140/90; VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201) wurde das Kartenpokerspiel, gleich welche Variante, immer insgesamt, d.h. aufgrund des Spieleinsatzes für ein Hoffen auf den Gewinn, als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG eingestuft. In § 1 Abs. 2 GSpG (vor BGBl. I 167/2013) ist klargestellt, dass Poker in seinen Varianten ein Glücksspiel ist. Mit der beispielhaften Aufzählung von bestimmten Arten von Glücksspielen in § 1 Abs. 2 GSpG "wurde ua der höchstgerichtlichen Judikatur Rechnung getragen, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat (VwGH vom 8.9.2005, 2000/17/0201)." (Besonderer Teil, zu Artikel 1, zu § 1 sowie § 60 Abs. 22 GSpG). Nach Ansicht des UFS widerspricht es der Glücksspieleigenschaft eines Spiels nicht, wenn im Rahmen des Spiels komplexe Denkleistungen, wie z.B. beim Kartenpokerspiel Texas Hold'em die Kenntnis der Kartenkombinationen, um die gewettet wird, sowie die Reihung der Kartenkombinationen, nach der sich entscheidet, mit welcher Kombination ein Spielteilnehmer gewinnen oder verlieren kann, die Bildung von Kartenkombinationen aus den zwei eigenen verdeckten Karten und den fünf offenen Karten, die allen Spielteilnehmern zur Bildung ihrer Kombinationen zur Verfügung stehen, vorgenommen werden müssen, da der Erfolg beim Poker ohnehin vorwiegend vom Zufall bestimmt ist. Die Linie Sport - Spiel ist auch im Glücksspielgesetz durch eine bestimmte Form der Fußballwette (§ 7 GSpG - Toto) und Maßnahmen der Sportförderung (§ 20 GSpG) präsent. Wenn sich die Mitglieder der Kartenpokervereinigungen selbst als Ausübende eines Sports betrachten, steht das nicht im Widerspruch zur Glücksspieleigenschaft des Kartenpokerspiels gemäß § 1 GSpG. Entgegen den Angaben in der Berufung war Poker bei den "World Mind Sports Games" in London 2012 (richtig: 9.-23.8.2012 in Lille) als Bewerb nicht vertreten (http://de.wikipedia.org/wiki/Weltdenksportspiele, Abfrage vom 6.5.2013). Um Wiederholungen zu vermeiden wird zu den in der Berufung beantragten Beweisen ebenfalls auf die detaillierten Ausführungen dazu in der UFS-Entscheidung vom 7.10.2011, RV/0743-W/11 verwiesen (https://findok.bmf.gv.at), in der auch noch andere sachbezogene Literatur besprochen wurde. Das der Berufung beigelegte Gutachten von Univ. Prof. Dr. B.B. van der Genugten und Dr. P.E.M. Borm, "Eine Analyse verschiedener Blackjack-Varianten" vom 14. September 1999 enthält keine fundierte Auseinandersetzung mit dem gegenständlichen Pokerspiel, sondern wie es der Titel schon sagt, beschäftigt es sich mit Black Jack, Texas Hold'em wird lediglich im letzten Kapitel "Ein Vergleich mit anderen Spielen" erwähnt, dadurch kann dieses Gutachten das Vorbringen in der Berufung nicht unterstützen. Da gegenständlicher Fall bereits im Geltungszeitraum des § 1 Abs. 2 GSpG idF BGBl. I 54/2010 (vor BGBl. I 167/2013) verwirklicht wurde, ist eine Klärung der Frage, ob Poker ein Glücksspiel oder ein Geschicklichkeitsspiel ist, über Sachverständigengutachten nicht erforderlich, da § 1 Abs. 2 GSpG über authentische Interpretation "insbesondere Poker und dessen Spielvarianten" als Glücksspiel bezeichnet. Zu der in der Berufung vorgebrachten Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Einbeziehens von Geschicklichkeitsspielen in das Glücksspielmonopol durch namentliche Erwähnung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs. 2 GSpG wird wiederum auf die Ausführungen in der UFS-Entscheidung vom 7.10.2011, RV/0743-W/11 verwiesen. Das Kartenpokerspiel durch definitive Bezeichnung in die Liste der Glücksspiele des § 1 Abs. 2 GSpG aufzunehmen, ist keine kompetenzwidrige Ausweitung des Glücksspielmonopols, da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG "Monopolwesen" im Jahr 1925 Poker in der Glücksspielverordnung, BGBl. 1923/253 als verbotenes Glücksspiel aufgezählt war. In der namentlichen Nennung von Poker als Glücksspiel in § 1 Abs.2 GSpG liegt auch kein Verstoß gegen EU-Recht, da nach der Rechtsprechung des EuGH die Mitgliedstaaten Glücksspielmonopole beibehalten können, wenn diese durch sozialpolitische Ziele gerechtfertigt sind. (EuGH C-275/92, Schindler; EuGH C-124/97, Läärä; EuGH C-67/98, Zenatti; EuGH C-243/01, Gambelli, EuGH C-338/04, C-359/04, C-360/04, Placanica; EuGH C-42/07, Liga Portuguesa). Auch das Urteil EuGH C-64/08, 9.9.2010, Engelmann hat daran nichts geändert, mit der Änderung des Glücksspielgesetzes BGBl. 111/2010 vom 30.12.2010 wurde dem Auftrag des EuGH nachgekommen und das BMF hat bereits Konzessionen für Spielbanken vergeben. Die Bw. ist durch 25% Rechtsgeschäftsgebühr vom Gewinn des Spiels nicht schlechter gestellt, als sie es durch die Spielbankabgabe mit 30% von den Jahresbruttospieleinnahmen der Spiele, die im Spielbankbetrieb gespielt werden, wäre. Im vorliegenden Fall betreibt die Bw. zwei Pokercasinos in Z. und R. , an beiden Standorten veranstaltete sie im Zeitraum November 2010 Kartenpokerspielturniere, weswegen die damals geltende Gesetzeslage auf die von ihr veranstalteten Kartenpokerspiele anzuwenden ist. Die Bemessungsgrundlage der Gebühr wurde anhand der von der Bw. vorgelegten Aufzeichnungen berechnet und wurde von der Bw. nicht bestritten. Entgegen der Meinung der Bw. ist das Kartenpokerspiel ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG und unterliegt für den o.a. Zeitraum der Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 lit. b GebG iVm § 1 Abs. 2 GSpG idF BGBl. I 54/2010. Wie der UFS aufzeigte, ist die definitive Anführung von Poker als Glücksspiel im § 1 Abs. 2 GSpG weder verfassungs- noch unionsrechtswidrig. Der Verfassungsgerichtshof hat am 27.6.2013, G 26/2013, G 90/2012 ausgesprochen, dass das Wort "Poker" in der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 GSpG, die Poker in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes verweist, für sich genommen nicht verfassungswidrig ist. Auf Grund des im gegenständlichen Fall vorliegenden Sachverhaltes, der gesetzlichen Bestimmungen und der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war über die Berufung wie im Spruch zu entscheiden. Graz, am 19. November 2013