UFSL RV/0689-L/09

Auch in der Berufung vom 30. April 2009 wird festgehalten, dass von Anfang an Einvernehmen darüber herrschte, dass die Ehegatten jeweils einen Teil des Gebäudes errichten werden. Weiters habe die Bw. mit ihrem Gatten ab 1. April 2009 einen Mietvertrag abzuschließen, damit dieser die sich im Eigentum der Bw. befindlichen Räumlichkeiten auch für seine Ordination nutzen könne. Der Gatte der Bw. sei im Jahr 1959 geboren worden und wolle die Ordination bis zum 65. Lebensjahr nutzen. Hinsichtlich der Planung bzw. Errichtung des neuen Gebäudes gab die Bw. in der Berufung bekannt: "Die Einreichplanung für das zu errichtende Gebäude ist datiert mit 29. September 2007, wobei das Gebäude mehrmals umgeplant wurde und somit ein endgültiger Einreichplan mit 13. Juni 2008 vorgelegen ist. Zu Verzögerungen im Bereich der Planung sowie der Grundstücksübertragung ist es unter anderem deshalb gekommen, da Hr. Dr. EC mit Ende 2007 eine Operation über sich ergehen lassen musste, und diese neben einer Betriebsunterbrechung auch in der diesbezüglichen zeitlichen Verzögerung resultierte. Es herrschte jedoch von Anfang an Einvernehmen zwischen dem Ehepaar Dr. C dahingehend, dass beide einen Teil des Gebäudes errichten werden. Dies ergibt sich auch schon aus den seinerzeitigen Eigentumsverhältnissen bei der Immobilie Adresse_2 ." Dem gegenüber ist als Auftraggeber des Nutzwertgutachtens, mit welchem die Nutzwerte für 9 Einheiten im bestehenden Objekt auf dem Grundstück Nr. 9999_ der Ehegatte der Bw. allein aufgetreten. Im Rahmen einer ab 13. Februar 2009 bei der Bw. durchgeführten Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer für den Zeitraum Jänner bis September 2008 stellte sich der Prüfer auf den Standpunkt, dass die Vermietung und Verpachtung der Ordinationsräumlichkeiten durch die Bw an ihren Gatten mangels Fremdüblichkeit umsatzsteuerlich nicht anzuerkennen sei und versagte daher auch den geltend gemachten Vorsteuerabzug gem § 12 UStG. In der Niederschrift vom 13. März 2009 über das Ergebnis der Außenprüfung betreffend Umsatzsteuer für den Zeitraum Jänner bis September 2008 hielt der Prüfer mit Hinweis auf die zwingend vorzunehmende Prüfung hinsichtlich der Fremdüblichkeit von Verträgen zwischen nahen Angehörigen fest: "Die Ehegatten C haben 2007 begonnen, auf einem Hrn. Dr. C allein gehörigem Grundstück ein Wohn- und Geschäftsgebäude(Ordination) zu errichten bzw. errichten zu lassen. Im Stadium der Fertigstellung (September 2008) wurde ein Notariatsakt abgefasst, wodurch Fr. Mag. C ein Großteil des Grundstückes geschenkt wurde. Durch einen Wohnungseigentumsvertrag erfolgte die Aufteilung des Objektes im Verhältnis von 779/954-tel Anteile zu 175/954-tel Anteile. Dabei wurde u.a. der auf die Ordination entfallende Gebäudeteil zu 100% Fr. Mag. C zugeordnet. Die Abgabenbehörde ist der Meinung, dass diese Vertragsgestaltungen nur wegen des persönlichen Naheverhältnisses der Vertragspartner ermöglicht wurden und wegen fehlender Fremdüblichkeit für steuerliche Zwecke nicht anzuerkennen sind. Es liegt daher kein steuerlich anzuerkennendes Mietverhältnis zwischen den Ehegatten C vor und die für den Prüfungszeitraum geltend gemachten Vorsteuerbeträge können nicht anerkannt werden." Im Arbeitsbogen des Prüfers befinden sich unter anderem folgende Unterlagen: - Grundbuchsauszug betreffend EZ 9999 , Grundbuch xyz (Abfragedatum: 10. Februar 2009) - Grundbuchsauszug EZ 123, Grundbuch xyz ("Verzeichnis der gelöschten Eintragungen"; Abfragedatum: 18. Februar 2009) betreffend Nachweis des Eigentumsanteils der Bw (50%) am bisherigen Wohnsitz in Adresse_2 . - Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 1. März 2009 (Erläuterung einer Fehlbuchung; Berichtigung der USt-Voranmeldungen für das 3. und 4. Vierteljahr 2008) samt entsprechend berichtigter Voranmeldungen - Weiteres Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 1. März 2009 (Erläuterungen betreffend Prognoseberechnung über die Vermietung und diverser offener Fragen des Prüfers) - Mietvertrag betreffend Ordinationsräumlichkeiten (Vermietung Bw. an deren Gatten ab 1. März 2009) - Notariatsakt vom 24. September 2008 (Schenkungsvertrag und Wohnungseigentumsvereinbarung zwischen der Bw. und deren Gatten) - Aufgliederung der Baurechnungen (2007 und 2008) - Mailnachricht des Prüfers an den steuerlichen Vertreter vom 3. März 2009 - Antwortschreiben des steuerlichen Vertreters vom 5. März 2009 - Telefax des steuerlichen Vertreters vom 12. März 2009 (Aktennotiz betreffend per 9. März 2009 durchgeführter Korrekturbuchungen auf diversen Konten) II. Ergänzende Fragen Angesichts teilweise widersprüchlich erscheinender Angaben zum Sachverhalt und verbleibender Unklarheiten werden Sie ersucht, folgende Fragen zu beantworten und geeignete Beweismittel vorzulegen: 1) Wer war bis zur Erstellung des Notariatsakts am 24. September 2008 (Schenkung von 779/954-tel Anteilen am Grundstück sowie Begründung von Wohnungseigentum) Errichter bzw. Errichterin des Gebäudes? 2) Wer ist nach außen hin als Bauwerber bzw. Bauwerberin aufgetreten? Um Vorlage geeigneter Beweismittel (Baupläne, Rechnungen, Bescheide der Baubehörde, Schriftverkehr etc.) wird ersucht. 3) Wie oft und aus welchen Gründen erfolgten Planänderungen bis zur Erstellung des endgültigen Einreichplans im Juni 2008? Um Bekanntgabe der jeweiligen Details und Vorlage der jeweils gültigen Planversionen wird ersucht (z. B.: Einreichplan vom September 2007, Austauschplanung vom 13. Juni 2008, ......) 4) In welchem Zeitraum war die Ordination des Gatten auf Grund der Operation Ende 2007 geschlossen? 5) Unter anderem durch die Operation des Gatten sei es im Bereich der Planung sowie der Grundstücksübertragung zu Verzögerungen gekommen. a) Um welche Zeitspanne der Verzögerung handelt es sich hierbei? b) Offenbar gab es weitere Gründe für die Verzögerung (Arg. ..."ist unter anderem deshalb gekommen".........); welche? 6) Beschreiben Sie bitte den konkreten Baufortschritt zum Zeitpunkt der Grundstücksschenkung am 24. September 2008 und legen Sie bitte geeignete Beweismittel vor. 7) Existieren schriftliche (bzw. allenfalls mündliche) Vereinbarungen zwischen den Ehegatten über die Modalitäten der Bebauung der Liegenschaft und insbesondere hinsichtlich des Eigentumserwerbs an den bis zum Zeitpunkt der Schenkung per 24. September 2008 errichteten Gebäudeteilen? Wenn ja, wird um deren Vorlage ersucht. Im Fall mündlicher Vereinbarungen wird um Darstellung deren Inhalts ersucht. 8) Mit Mailnachricht an den steuerlichen Vertreter vom 3. März 2009 hat der Prüfer darauf hingewiesen, dass folgende zwei Fakten nur auf Grund des Naheverhältnisses zwischen Vermieterin und Mieter möglich und zwischen fremden Vertragspartnern nicht vorstellbar wären, weshalb das Mietverhältnis mangels Fremdüblichkeit nicht anerkannt werden könne: 1. Um das Gebäude mit dem "Mietgegenstand Ordination" errichten zu können hat der zukünftige Mieter der Vermieterin (der Bw.) "den Großteil des Grundstückes (779/954-tel Anteile) geschenkt". 2. Die Finanzierung der Gebäudeerrichtung sei über zwei Konten abgewickelt worden. Der künftige Mieter habe aber auch beim Konto "V u V 40%" eine Einlage von 80.000,00 € geleistet. Zum zweiten Punkt erklärte der steuerliche Vertreter mit Schreiben vom 5. März 2009, bei dem am 13. November 2008 vom Gatten der Bw. auf das Konto der Bw. (Kto-Nr. x.xxx.xxx) eingegangenen Betrag iHv. 80.000,00 € handle es sich um einen Teil des Verkaufserlöses, welcher der Bw. zustehe. Der steuerliche Vertreter argumentiert, die Bw. habe an der veräußerten Liegenschaft Hälfteeigentum innegehabt, weswegen es konsequent sei, dies auch für die neue Liegenschaft, auf welcher in der Folge auch die Privatwohnung von den Ehegatten gemeinsam errichtet wurde, so beizubehalten. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass nicht nur auf das Konto der Bw., Konto-Nr. x.xxx.xxx (unter der laufenden Nr. 3), sondern auch auf ihr Konto-Nr. x.xxx.xyy (laufende Nr. 4) per 13. November 2008 ein Betrag iHv. 80.000,00 €, jeweils mit dem Vermerk "von E für Haus" als Bareinlage eingezahlt wurde. Um Stellungnahme wird ersucht." 1.2 Der im Ermittlungsersuchen an das FA dargestellte "Sachverhalt" samt "Fragestellungen" an die Bw. wurden zwecks Aushändigung an diese als Beilage angeschlossen. 2. Am 31. Mai 2013 übermittelte ein Bediensteter des Teams Betriebsveranlagung des FA folgende Stellungnahme, mit dem Hinweis, dem (neuen) steuerlichen Vertreter sei der dem Schreiben des UFS angeschlossene Vorhalt nachweislich übermittelt worden, wobei dieser Vorhalt jedoch trotz seiner telefonischer Urgenz vom 7.5.2013 unbeantwortet geblieben sei. Deshalb könne das FA nur auf Basis der schon vorliegenden Unterlagen wie folgt Stellung nehmen: "Angemessenheit der Miete Als Mietzins wurde laut Vertrag vom März 2009 ein Betrag von 9,5 netto (ohne USt.) exkl. bzw. 11,00 netto inkl. Betriebskosten pro m 2 vereinbart. Für ähnliche Objekte in B muss man nach einer Recherche im Internet pro m 2 8,16 exkl. bzw. 8,50 inkl. Betriebskosten bezahlen. Die Höhe der Miete ist also nach der Lage und dem Zeitpunkt als fremdüblich anzusehen. Steuervorteil : Der Steuervorteil ergibt sich aus der Vorsteuer i.Z.m. den Investitionen der Jahre 2007 bis 2009 i.H.v. 42.929,01 €. Demgegenüber steht eine ab dem Jahr 2010 zu entrichtende Umsatzsteuer-Zahllast aus der Vermietung i.H.v. ca. 3.000,- jährlich. Der willkürliche Charakter der Umsätze ergibt sich aus folgenden Gründen: Der Gatte als Mieter der Ordination betreibt eine Zahnarztpraxis und erzielt daraus unecht befreite Umsätze, welche zum Ausschluss des Vorsteuerabzuges führen. Wenn auch der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, so ist davon auszugehen, dass der Mieter die Ordination längstens bis zum Erreichen des Pensionsalters im März 2024 mieten wird. Nachdem die Errichtung und Vermietung der Ordination vor dem 1.9.2012 begonnen wurde, kommt die Bestimmung des § 6 (2) UStG vierter Absatz idF. 1. StabG 2012, BGBI. I 2012/22 NICHT zur Anwendung und es besteht die sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass die von der Vermieterin abgegebene Erklärung gem. § 6 (3) UStG widerrufen wird und daher insgesamt die Vorsteuer die bis dahin entrichtete Umsatzsteuer bei weitem übersteigt. Letztlich wurde die Konstruktion der Schenkung der Praxis an die Gattin und in weiterer Folge der Vermietung der Praxis an den Gatten nur gewählt um einen steuerlichen Vorteil zu erzielen. Diese Zwischenschaltung der Vermietung ist nur aus der persönlichen Beziehung zwischen den Eheleuten erklärbar. Zum Schreiben des Steuerberaters vom 1.3.2009 wird bemerkt, dass eine genaue Prüfung der Bezahlung der Rechnungen durch das Finanzamt nicht erfolgte, weil diese aufgrund der Nichtanerkennung der Vermietung auch keinen Sinn ergab. Die Ausführungen des Steuerberaters im Schreiben vom 5.3.2009, dass es sich bei dem Betrag von 80.000,- € um einen Teil des Verkaufserlöses (offensichtlich meint der Steuerberater den Verkauf der Liegenschaft in der Adresse2) handelt, ist deshalb nicht glaubwürdig, weil ein Verkaufserlös aus einem über einen Notar oder Rechtsanwalt abgewickelten Verkauf nicht Herrn Dr. C zur Gänze überwiesen wird. Vielmehr liegt eine offensichtliche finanzielle Zuwendung des Gatten vor. In den Unterlagen wurde diese Zahlung in Höhe von 80.000,00 € mit "E für Haus" bezeichnet. Diese Überweisung wird aus Sicht des Finanzamtes als Finanzierungsbeitrag des Gatten gesehen, welche i.Z.m. der Vermietung der Praxis an ihn keinen fremdüblichen Vorgang darstellt. Aus diesem Grund wird die in der Berufung vom 30.4.2009 unter II. angeführte Finanzierung als nicht glaubwürdig angesehen. Und auch zu Punkt V. dieser Berufung wird nochmals angemerkt, dass es nicht als sicher angesehen werden kann, dass die USt bis zur Pensionierung des Herrn Dr. C in Rechnung gestellt wird. Auch in der Ergänzung zur Berufung vom 25.8.2011 wird vom Bw. nicht dargelegt, warum in der Zwischenschaltung der Vermietung kein willkürlicher Akt liegt, der aufgrund der Konstruktion und persönlichen Beziehung zwischen den Wirtschaftsteilnehmern zu einem künstlichen Charakter von Umsätzen führt." 3. Am 12. Juli 2013 gab der steuerliche Vertreter telefonisch dem UFS bekannt, dass die ergänzenden Fragen des UFS wegen eines Krankheitsfalles eines Mitarbeiters bisher nicht beantwortet werden konnten und ersuchte um Fristverlängerung bis Ende Juli 2013. 4. Folgendes wurde erwogen: 4.1 Die Bw hat gegen die im Spruch angeführten Bescheide das Rechtsmittel der Berufung erhoben. Das FA hat die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 2008 und 2009 gemäß § 200 BAO vorläufig erlassen. Die Vorläufigkeit eines Bescheides hat zur Voraussetzung, dass es sich bei der "Ungewissheit" iSd § 200 BAO um eine Ungewissheit im Tatsachenbereich handelt (zB VwGH 10.6.2002, 2002/17/0039). Keine tatbestandliche Ungewissheit liegt daher hinsichtlich des Umstandes vor, wie eine Rechtsfrage von der Berufungsbehörde oder den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts im Verfahren eines anderen Abgabepflichtigen gelöst werden würde (VwGH 28.10.1993, 93/14/0123). Eine vorläufige Veranlagung gem § 200 Abs 1 BAO ist jedenfalls nicht dazu da, der Behörde vorerst die Ermittlung der für die Abgabenfestsetzung maßgeblichen Tatsachen und rechtlichen Verhältnisse zu ersparen und sich vorbehaltlich der späteren Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens sogleich die Abgabeneinnahmen zu verschaffen (zB VwGH 25.2.1994, 91/17/0143). Es dürfen somit Bescheide auch nicht allein deshalb vorläufig ergehen, weil eine Außenprüfung beim Abgabepflichtigen unmittelbar bevorsteht oder gerade im Gange ist. (Tanzer/Unger, BAO3 2010, XI C, 2. Vorläufige Festsetzung von Abgaben oder von deren Bemessungsgrundlagen). Eine Begründung für die Vorläufigkeit iSd oben angeführten Literatur bzw. Judikatur ist den Bescheiden nicht zu entnehmen. Auch Sachverhaltsfeststellungen oder sonstige Überlegungen zum Bestehen einer Ungewissheit gehen weder aus dem Veranlagungsakt, noch aus den Feststellungen der Außenprüfung hervor. Die Bw hat insbesondere gegen den "Umsatzsteuerbescheid 2008" und nicht gegen den gemäß § 200 BAO vorläufigen Umsatzsteuerbescheid 2008 berufen. Ungeachtet dessen geht jedoch aus dem Gesamtinhalt dieser Berufung eindeutig hervor, dass sie gegen den genannten vorläufigen Umsatzsteuerbescheid 2008 gerichtet ist. Die Anforderungen an die "Bezeichnung des angefochtenen Bescheides" gem § 250 Abs 1 lit a BAO sind somit jedenfalls als erfüllt anzusehen. 4.2 Nach § 289 Abs 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz anstatt einer meritorischen Entscheidung die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs 1 BAO) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Im weiteren Verfahren sind die Behörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Nach § 1 Abs 1 Z 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 2 Abs 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmens. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. § 12 Abs 1 Z 1 UStG 1994 normiert, dass der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen kann. § 12 Abs 2 UStG 1994 in der für die Streitjahre geltenden Fassung lautet: 1. a) Lieferungen und sonstige Leistungen sowie die Einfuhr von Gegenständen gelten als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgen und wenn sie zu mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen. b) Der Unternehmer kann Lieferungen oder sonstige Leistungen sowie Einfuhren nur insoweit als für das Unternehmen ausgeführt behandeln, als sie tatsächlich unternehmerischen Zwecken dienen, sofern sie mindestens 10% unternehmerischen Zwecken dienen. Diese Zuordnung hat der Unternehmer bis zum Ablauf des Veranlagungszeitraumes dem Finanzamt schriftlich mitzuteilen. 2. Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gelten Lieferungen, sonstige Leistungen oder Einfuhren, a) deren Entgelte überwiegend keine abzugsfähigen Ausgaben (Aufwendungen) im Sinne des § 20 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Einkommensteuergesetzes 1988 oder der §§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 sind, ...... Art 9 und 12 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem lauten: "Artikel 9 (1) Als "Steuerpflichtiger" gilt, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbstständig ausübt. Als "wirtschaftliche Tätigkeit" gelten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. (2) Neben den in Absatz 1 genannten Personen gilt als Steuerpflichtiger jede Person, die gelegentlich ein neues Fahrzeug liefert, das durch den Verkäufer oder durch den Erwerber oder für ihre Rechnung an den Erwerber nach einem Ort außerhalb des Gebiets eines Mitgliedstaats, aber im Gebiet der Gemeinschaft versandt oder befördert wird. Artikel 12 (1) Die Mitgliedstaaten können Personen als Steuerpflichtige betrachten, die gelegentlich eine der in Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 2 genannten Tätigkeiten ausüben und insbesondere einen der folgenden Umsätze bewirken: a) Lieferung von Gebäuden oder Gebäudeteilen und dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn sie vor dem Erstbezug erfolgt; b) Lieferung von Baugrundstücken. (2) Als "Gebäude" im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe a gilt jedes mit dem Boden fest verbundene Bauwerk. Die Mitgliedstaaten können die Einzelheiten der Anwendung des in Absatz 1 Buchstabe a genannten Kriteriums des Erstbezugs auf Umbauten von Gebäuden und den Begriff "dazugehöriger Grund und Boden" festlegen. Die Mitgliedstaaten können andere Kriterien als das des Erstbezugs bestimmen, wie etwa den Zeitraum zwischen der Fertigstellung des Gebäudes und dem Zeitpunkt seiner ersten Lieferung, oder den Zeitraum zwischen dem Erstbezug und der späteren Lieferung, sofern diese Zeiträume fünf bzw. zwei Jahre nicht überschreiten. (3) Als "Baugrundstück" im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe b gelten erschlossene oder unerschlossene Grundstücke entsprechend den Begriffsbestimmungen der Mitgliedstaaten." Der MWSt-RL ist der Unternehmerbegriff fremd; sie spricht vom Steuerpflichtigen (Art 9). Als Steuerpflichtiger gilt, wer - wo auch immer - wirtschaftliche Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der freien Berufe selbständig ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Durch die Bezugnahme auf wirtschaftliche Tätigkeiten wird im Resultat auf nachhaltige, einnahmenorientierte Aktivitäten abgestellt (EuGH 13.12.2007, Rs C-408/06 "Franz Götz", Slg I-11295). Die Mitgliedstaaten können jedoch auch Personen als Steuerpflichtige behandeln, die nur gelegentlich tätig werden, wenn sie Baugrundstücke oder Neubauten liefern (Art 12). Ruppe/Achatz4, Umsatzsteuergesetz - Kommentar, Rz 8. Die Zuordnung von Mietobjekten zum Unternehmensbereich hängt sowohl ertragssteuerlich als auch umsatzsteuerlich von drei Voraussetzungen ab (VwGH 11.12.1996, 95/13/0227): - Eine Bejahung dieser Frage hat zur Voraussetzung, dass es sich beim betroffenen Rechtsverhältnis um eine entgeltlichen Gebrauchsüberlassung und nicht nur um die bloße Regelung des Gebrauches handelt (vgl. VwGH 20.2.1992, 89/13/0236). - Das Vorliegen eines solchen Rechtsverhältnisses zwischen nahen Angehörigen darf steuerlich nur dann als erwiesen angenommen werden, wenn es nach außen ausreichend zum Ausdruck kommt, von eindeutigem, klarem und jeden Zweifel ausschließendem Inhalt ist und auch zwischen Familienfremden unter solchen Bedingungen abgeschlossen worden wäre (vgl. VwGH 7.12.1994, 93/13/0012; 27.8.1991, 91/14/0097; 18.11.1991, 91/15/0043). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, um ein Rechtsverhältnis zwischen nahen Angehörigen als bewiesen annahmen zu können. - Schließlich darf es sich beim zu beurteilenden Rechtsgeschäft nicht um einen gemäß § 22 BAO steuerlich unbeachtlichen Gestaltungsmissbrauch handeln. Neben der im Ersuchen des UFS zur Durchführung notwendiger Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens iSd § 279 Abs 2 BAO erwähnten Judikatur des VwGH und des EUGH ist in diesem Zusammenhang auch die Judikatur des BFH, z.B Urteil des BFH vom 9. 11. 2006, V R 43/04, von Interesse. Dieses Urteil bezieht sich auf eine Bank, die zur Errichtung eines Betriebsgebäudes eine OHG, gemeinsam mit einer Tochtergesellschaft und einer weiteren Gesellschaft, gegründet hat. Das Grundstück wurde von der Bank mittels Sacheinlage in die OHG eingelegt und von dieser "entwickelt". Unter Berücksichtigung der Option auf steuerpflichtige Vermietung des Betriebsgebäudes an die Bank, was zu diesem Zeitpunkt in Deutschland noch möglich war, konnte die OHG den Vorsteuerabzug geltend machen. Die Finanzierung der OHG erfolgte zunächst mittels Darlehen durch die Bank - die Mittel wurden jedoch unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Die OHG verfolgte nur dieses eine Bauvorhaben: Das Bauvorhaben wurde von der Bank konzipiert und war auf deren spezielle Bedürfnisse zugeschnitten. Der BFH hat in Bezug auf das EuGH-Urteil in der Rs Halifax und auf die bisherige Rechtsprechung des BFH die Gestaltung als Missbrauch qualifiziert. Die missbräuchliche Gestaltung bzw die "Vorschaltung" der OHG zeige sich lt BFH ua darin, dass die finanziellen Mittel für die Errichtung des Betriebsgebäudes der OHG unentgeltlich zur Verfügung gestellt (später wurden diese in Eigenmittel umgewandelt) und die OHG trotz des weiten Gesellschaftszwecks nur dieses eine Bauvorhaben umgesetzt hat (vgl Seitweger, Weiß, Lovrecki, ÖStZ 2011/368; ÖStZ 2011, 243: Die umsatzsteuerliche Beurteilung von Leasinggeschäften im Lichte der EuGH-Rechtsprechung "Weald Leasing"). Dadurch, dass im berufungsgegenständlichen Fall die Bw durch den Verkauf ihrer Haushälfte in der Adresse_2 über erhebliche finanzielle Mittel zur Errichtung der Ordination verfügte, kann - jedenfalls auf Basis der bisher bekannten Umstände - keinesfalls von einem Sachverhalt die Rede sein, der mit jenem des zitierten BFH-Urteils vergleichbar wäre. Auf vertraglicher Basis erbrachte Leistungen können jedoch die Unternehmereigenschaft auch dann begründen, wenn sie Angehörigen gegenüber erbracht werden. Nach stRsp des VwGH sind Verträge zwischen Angehörigen (Familienverträge), auch wenn sie den Gültigkeitserfordernissen des Zivilrechts entsprechen, allerdings steuerlich nur anzuerkennen, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen und klaren Inhalt haben und zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (zB VwGH 18.5.1977, 346/77, ÖStZB 1978, 6). Gelegentlich werden diese Kriterien wie besondere materielle Tatbestandsvoraussetzungen gehandhabt. In Wahrheit handelt es sich um Aussagen über die Beweislast in Fällen, in denen Zweifel an der Ernsthaftigkeit und/oder dem Inhalt der Vereinbarung bestehen (so auch VwGH 11.11.1980, 1175/80, ÖStZB 1982, 53; 27.5.1981, 1299/80, ÖStZB 1982, 136; 19.10.1993, 93/14/0129, ÖStZB 1994, 464; 29.3.2007, 2003/15/0085, ÖStZB 553). Als Beweisregeln haben die genannten Kriterien auch Bedeutung für die umsatzsteuerliche Beurteilung von Leistungsbeziehungen zwischen Angehörigen (Ruppe/Achatz4, Umsatzsteuergesetz - Kommentar, Rz 180 bzw. 181). 4.3 Das FA hat der Erlassung der angefochtenen Umsatz- und Einkommensteuerbescheide lediglich die Feststellung der Außenprüfung, mangels Fremdüblichkeit liege kein steuerlich anzuerkennendes Mietverhältnis zwischen der Bw und dessen Gatten vor, zu Grunde gelegt, ohne diese Feststellung ausreichend zu dokumentieren und zu begründen. 4.3.1 Im gegenständlichen Fall hätte es konkreter Feststellungen bedurft, dass bzw. aus welchen Gründen die Voraussetzungen für die Anerkennung des Mietverhältnisses nicht gegeben sind. 4.3.1.1 Insbesondere wäre in diesem Zusammenhang zu prüfen gewesen: - Fremdüblichkeit des zwischen der Bw und dessen Gatten abgeschlossenen Mietvertrages; - Angemessenheit des Mietentgelts; die Höhe der Miete wurde nunmehr (vgl Stellungnahme vom 31. Mai 2013) seitens des FA zwar als fremdüblich angesehen. Allerdings wurden dieser Feststellung im Rahmen einer Internetrecherche (http://www.willhaben.at) abgefragte derzeit aktuelle Vergleichswerte (und nicht jene aus den Berufungsjahren) zu Grunde gelegt. 4.3.1.2 Darüber hinaus wären die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse bis zur Anteilsschenkung im September 2008 und die offenen Fragen zur Finanzierung, ua auch die Zahlung von jeweils 80.000,00 € auf zwei verschiedene Konten (vgl die Punkte 1 bis 7 bzw. Pkt 8 der "ergänzenden Fragen" an die Bw) zu klären gewesen. 4.3.1.3 Weiters hat das FA nicht überprüft, ob ein allenfalls willkürlicher Charakter der Umsätze bzw. die Erzielung eines konkreten Steuervorteils vorliegt (vgl. auch die Fragen zu Pkt 1 lit b und c des Erhebungsersuchens an das FA). 4.3.1.4 Auch auf die in den diversen Eingaben und Schriftsätzen von der Bw vorgebrachten Argumente bzw. Einwendungen (siehe Pkt 2 des Ergänzungsersuchens des UFS) ist das FA nicht eingegangen. 4.3.2 Da im gegenständlichen Fall Ermittlungen (§ 115 Abs 1 BAO) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden können, kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz anstatt einer meritorischen Entscheidung die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen. Zweck der Kassationsmöglichkeit des § 289 Abs 1 BAO ist die Entlastung der Abgabenbehörde zweiter Instanz und die Beschleunigung des zweitinstanzlichen Berufungsverfahrens. Es ist nicht Aufgabe der Berufungsbehörde, anstatt ihre Kontrollbefugnis wahrzunehmen, erstmals den entscheidungswesentlichen Sacherhalt zu ermitteln und einer Beurteilung zu unterziehen (UFS 22.10.2008, RV/0496-G/08). Will der UFS der ihm zugedachten Rolle eines unabhängigen Dritten gerecht werden, muss er sich im Wesentlichen auf die Funktion eines Kontroll- und Rechtsschutzorganes beschränken (vgl. Beiser, SWK 3/2003, S 102 ff). Würde der UFS im gegenständlichen Fall sämtliche Ermittlungen erstmals durchführen, müsste dies auch zu einer nicht unbeträchtlichen Verfahrensverzögerung führen, weil alle Ermittlungsergebnisse immer der jeweils anderen Verfahrenspartei zur Stellungnahme bzw. Gegenäußerung unter Beachtung des Parteiengehörs iSd. § 115 Abs 2 BAO zur Kenntnis gebracht werden müssten, was bei der Ermessensübung iSd § 289 Abs 1 BAO jedenfalls Beachtung zu finden hat. Damit ist es im Sinne der Verfahrensökonomie zweckmäßig, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz zurück zu verweisen. Billigkeitsgründe, die gegen diese Maßnahme sprechen liegen nicht vor. Linz, am 30. Juli 2013