UFSL RV/0858-L/12

Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat sich eine Nur-Tantieme zuerkannt. Diese fällt weder in eine Aufbau- oder Umbauphase, noch ist sie zeitlich oder betraglich in irgendeiner Weise begrenzt. Auch eine Herabsetzung für den Fall eines Jahresfehlbetrages ist nicht vereinbart. Die GF-Vergütung überschreitet regelmäßig den verbleibenden Jahresgewinn der GmbH. Der Unabhängige Finanzsenat geht davon aus, dass ein gewissenhafter Geschäftsführer in erster Linie die maximale Gewinnerzielung der Gesellschaft ins Auge gefasst und die Geschäftsführervergütung an diese angepasst hätte. Im vorliegenden Fall würde der GF aber selbst dann 50% des Jahresumsatzes abschöpfen, wenn die Gesellschaft Verluste schreibt. (2) Die BP hat einen Außenvergleich mit vier Werbeagenturen angestellt und die entsprechenden Daten der Bw. bekanntgegeben. Berechnet wurde der durchschnittliche Gehaltsanteil zum jeweiligen Werbeumsatz. Aus diesen Berechnungen ergibt sich ein durchschnittlicher Gehaltsanteil der GF von 15,86%, bei einem Vergleich mit den Gehältern der GF und der anderen Dienstnehmer ein Anteil von durchschnittlich 22,20%. Die von der Bw. vorgebrachten Einwendungen (Berufung vom 28. März 2012) greifen nicht: - Mit Inseratenumsätzen wurde kein Vergleich angestellt, die herangezogenen Umsätze betreffen nur reine Werbeleistungen. - Warum eine Beratung bei der Öffentlichkeitsarbeit und die Entwicklung von Kommunikationskonzepten nicht mit der Tätigkeit anderer Werbeagenturen vergleichbar sein soll, erschließt sich dem Unabhängigen Finanzsenat nicht. Gegenstand des Unternehmens der Bw. ist die Ausübung sämtlicher Tätigkeiten auf dem Gebiet der Werbung und Öffentlichkeitsarbeit, insbesondere die Tätigkeit des Werbeberaters und des Werbemittlers. Damit ist auch bei der Bw. derselbe Maßstab wie bei anderen Werbeagenturen anzuwenden. - Dass ausschließlich der Geschäftsführer die Tätigkeit für die Gesellschaft erbringt, ändert überhaupt nichts an dem Umstand, dass nur eine angemessene Tantieme bezahlt werden kann und Umsatztantiemen nur in Ausnahmefällen nicht zu einer verdeckten Ausschüttung führen. Selbst bei einer sehr guten Ertragslage wird einem fremden Geschäftsführer nur eine betraglich eingeschränkte (Umsatz)Tantieme zugestanden und zwar auch dann, wenn die Tätigkeit des Geschäftsführers in nicht unerheblichem Maß zum Geschäftserfolg beigetragen hat, weil auch in solchem Fällen der Gesellschafter-Geschäftsführer lediglich Angestellter der Gesellschaft ist; es ist die Gesellschaft, die das Unternehmen mit allen Chancen und Risiken betreibt, nicht der Gesellschafter als Geschäftsführer. Die wesentliche Aufgabe der Geschäftsführung eines Erwerbsunternehmens besteht in der Gewinnerzielung bzw der Maximierung der Unternehmensgewinne (FG Saarland, Urteil vom 27.9.2006, 1 K 11/03). Zudem hält der BFH in den Fällen eines für den Gesamtbetrieb zuständigen Geschäftsführers Erfolgsbeteiligungen überhaupt nur in Form von Gewinntantiemen für zulässig (BFH 20.9.1995, I R 130/94, BFH/NV 1996, 508). Für den Unabhängigen Finanzsenat ist die vergleichende Berechnung der BP schlüssig und durch die Bw. nicht widerlegt worden. Ein Satz von 30% vom Umsatz für die Entlohnung des GF in Form einer Umsatztantieme erscheint angemessen. 4. Zusammenfassung: a. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist in den Jahren 2008 bis 2010 nicht gerechtfertigt, weil die BP Wiederaufnahmegründe nicht nachgewiesen hat. Damit sind die Wiederaufnahmebescheide aufzuheben und die Berufung gegen KÖSt 2008 bis 2010 als unzulässig geworden zurückzuweisen. b. (1) Der UFS geht in den Jahren 2008 bis 2011 von einer verdeckten Ausschüttung aus. Der Wegfall der Körperschaftsteuerbescheide 2008 bis 2010 ändert nichts an der Kapitalertragsteuerpflicht in diesen Jahren, weil KESt-Vorschreibung und Körperschaftsteuer getrennt zu behandeln sind. (2) Bezüglich der Anerkennung und des Ausmaßes der Umsatztantieme war zu klären, ob diese im Vergleich zu Umsatztantiemen in Betrieben derselben Branche überhöht war. Damit sind aber die Ausführungen zu Gehältern von unselbständig Erwerbstätigen im "oberen Leistungsbereich" nicht maßgebend. Entscheidend ist vielmehr, welche Umsatztantieme einem "Fremden" im Vergleich gezahlt worden wäre. Dieser Vergleich hat ergeben, dass der Höchstsatz in der bezeichneten Branche bei etwa 30% liegen dürfte. Wenn die BP diesen Prozentsatz auf die gegenständliche Umsatztantieme angewandt hat, ist das rechtens. Die Ausführungen des GF in der mündlichen Verhandlung können diese Rechtsansicht der BP nicht widerlegen: - Dass der GF alleine tätig wird, ändert nichts an der Notwendigkeit der Prüfung der Angemessenheit der Tantieme, zumal er auch in der A GmbH als Geschäftsführer mitarbeitet, dort 1.500,00 € als Monatsbezug erhält und somit gar nicht seine ganze Arbeitskraft der Bw. widmen kann. Nach Ansicht des BFH liegt ein Ausnahmefall für eine "Nur-Tantieme" im Übrigen gar nicht vor, wenn bei einer Gesellschaft eine "Nur-Tantieme" bezogen wird und bei einer Schwestergesellschaft gleichzeitig ein Gehalt, weil damit nachgewiesen ist, dass auch die Vereinbarung einer anderen Vergütungsform anstelle der Umsatztantieme möglich gewesen wäre. Der Geschäftsführer der Bw. konnte aber nicht überzeugend darlegen, warum bei einer Firma, die sich mit Werbung beschäftigt (A GmbH) eine Vergütung in Form eines Gehaltes möglich ist, bei der Bw. eine Vergütung aber nur in Form der Umsatztantieme sinnvoll sein soll. Wie dargestellt, ist es aber gerade Aufgabe der Gesellschaft darzutun, warum überhaupt eine Umsatztantieme als Vergütung gewählt wurde und nicht zB eine Gewinntantieme. - Wenn der GF weiter ausführt, eigentlich müsste er 8.000,00 € oder 9.000,00 € pro Monat bzw er "könnte auch 200.000,00 € verdienen", aber der Umsatz von 100.000,00 € (und die Hälfte davon als Tantieme) "reiche ihm", so macht er selbst deutlich, dass die gewählte Vergütung keine angemessene, sondern eine geradezu beliebige (und damit auch jederzeit abänderbare) ist. Der GF verkennt im Übrigen auch sein Verhältnis zur GmbH, wenn er in der mündlichen Verhandlung anführt, "mir stehen von diesen 100.000,00 €, die ich erwirtschafte, nur 30.000,00 € zu" ... Erwirtschaftet werden Umsätze und Gewinne von der GmbH und nicht vom Geschäftsführer und dieser hat keinerlei Anrechte auf "Anteile" an diesen (Umsätzen und Gewinnen der GmbH), sondern nur ein Recht auf angemessene Entlohnung. Der GF unterliegt offenbar - dem unter GmbH-Gesellschaftern weit verbreiteten Irrtum - er selbst sei die GmbH und er könne daher ohne Schranken bestimmen, welchen "Anteil" am Unternehmensgewinn er sich als Vergütung zuerkennt. - Wenn der GF zudem darauf hinweist, er "falle ansonsten ja in der Pension herunter", so wird klar, dass die Bemessung der Tantieme vorrangig persönlichen Motiven des GF (der den Vertrag als GF der A GmbH auch mit sich selbst abschließt) entspringt und nicht von den Gedankengängen eines sorgfältigen GF getragen ist, der vorrangig das Gewinnstreben der GmbH im Auge haben müsste. Nach der Darlegung des GF (eigentlich müsste er 8.000,00 € oder 9.000,00 € verdienen) beinhaltet die 50%ige Tantieme einen Dauerverzicht auf die tatsächlich zustehende Tantieme, bei der - wäre sie schon im BP-Zeitraum gewählt worden - für die GmbH in fast allen Jahren überhaupt kein Gewinn mehr übrig bleiben würde. Mit derartigen Aussagen konnten die von der BP angestellten Überlegungen und Berechnungen nicht widerlegt werden. c. Aus den bezeichneten Gründen ist die Berufung bezüglich der Kapitalertragsteuer für 2008 bis 2011 und der Körperschaftsteuer 2011 als unbegründet abzuweisen. Beilage: 1 Anonymisierungsblatt Linz, am 12. April 2013