UFSW FSRV/0064-W/12

§ 6 Abs. 1 UStG 1994 sind von den unter § 1 Abs. 1 Z 1 fallenden Umsätzen steuerfrei: (...) 27. Die Umsätze der Kleinunternehmer. Kleinunternehmer ist ein Unternehmer, der im Inland einen Wohnsitz oder Sitz hat und dessen Umsätze nach § 1 Abs. 1 Z 1 und 2 im Veranlagungszeitraum 30.000 Euro nicht übersteigen. (...) Das einmalige Überschreiten der Umsatzgrenze um nicht mehr als 15 % innerhalb eines Zeitraumes von fünf Kalenderjahren ist unbeachtlich. (...) Gemäß § 6 Abs. 3 leg cit kann der Unternehmer, dessen Umsätze nach § 6 Abs. 1 Z 27 befreit sind, bis zur Rechtskraft des Bescheides gegenüber dem Finanzamt schriftlich erklären, dass er auf die Anwendung des § 6 Abs. 1 Z 27 verzichtet. Die Erklärung bindet den Unternehmer mindestens für fünf Kalenderjahre. (...) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist nach § 12 Abs. 3 Z 2 UStG 1994 die Steuer für sonstige Leistungen, soweit der Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt. Die Steuerbefreiungen gemäß § 6 Abs. 1 Z 7 bis 28 UStG 1994 sind dadurch gekennzeichnet, dass sie gemäß § 12 Abs. 3 UStG 1994 zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führen ("unechte Befreiungen"). Der Unternehmer, der derart befreite Umsätze ausführt, hat zwar keine Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, er ist aber auch nicht zum Abzug der Vorsteuer aus den in Anspruch genommenen Vorleistungen berechtigt. Im Ergebnis wird die Umsatzsteuer aus den Vorleistungen zum Kostenfaktor (vgl Kanduth-Kristen in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig, (Hrsg) UStG-Kommentar (2006) § 6 Rz 87). § 11 Abs. 12 UStG 1994 lautet: Hat der Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen Steuerbetrag, den er nach diesem Bundesgesetz für den Umsatz nicht schuldet, gesondert ausgewiesen, so schuldet er diesen Betrag auf Grund der Rechnung, wenn er sie nicht gegenüber dem Abnehmer der Lieferung oder dem Empfänger der sonstigen Leistung entsprechend berichtigt. (...) Der Gesamtumsatz 2005 beträgt € 31.830,90. Die steuerpflichtigen Umsätze des Jahres 2005 (€ 16.245,00) betreffen, wie auch schon 2003, Umsätze mit der V GmbH. In diesen Rechnungen wurde Umsatzsteuer ausgewiesen, demnach trifft bei der geschilderten Sachlage die Kleinunternehmerregelung auf den Bw. nicht zu. Zur subjektiven Tatseite ist festzustellen, dass der Bw., anders als in der Berufungsschrift behauptet wird, keine falsche Vorstellung von einer Umsatzsteuerpflicht oder Steuerfreiheit seiner Umsätze hatte, sondern es unterlassen hat, behauptete Vorsteuerabzugsberechtigungen nachzuweisen und Betriebsausgaben zu belegen sowie die von ihm erhaltenen Einkünfte vollständig in die Einkommensteuererklärungen bzw. Umsatzsteuererklärungen und Umsatzsteuervoranmeldungen aufzunehmen. Was seine Einwände hinsichtlich einer zu Unrecht vorgenommenen Versteuerung unecht steuerbefreiter Umsätze betrifft, so wird dabei Einkommensteuer mit Umsatzsteuer verwechselt. Wie oben ausgeführt wurde, hat auch der Betriebsprüfer lediglich die Umsätze mit der V GmbH der Umsatzsteuer hinterzogen, jedoch fallen auch die unecht umsatzsteuerbefreiten Umsätze unter die Vorschriften einer Einkommensbesteuerung. Der Bw. hat wie die eingesehenen Unterlagen gezeigt haben ein unrichtiges bzw. wie die Nichtvorlage von Grundaufzeichnungen, Honorarnoten und angeblich zum Vorsteuerabzug berechtigenden Rechnungen belegt, ein unvollständiges Rechenwerk und Belegwesen für sein Unternehmen geführt. Ab dem Jahr 2004 hat er seine steuerlichen Verpflichtungen nahezu gänzlich vernachlässigt und ist den Verpflichtungen, die selbst zu berechnenden Lohnabgaben und Umsatzsteuervorauszahlungen bei Fälligkeit bekannt zu geben und die angefallenen Zahllasten zu begleichen, nicht nachgekommen. Die gesetzlichen Termine waren ihm jedoch bekannt, da er in Vorzeiträumen fristgerecht Meldungen und Zahlungen vorgenommen hat. Zudem arbeitet der Bw. seit vielen Jahren als gewerblicher Buchhalter, daher weist er dieses steuerrechtliche Grundwissen unzweifelhaft auf. Dem Einwand, der vorsätzlichen Hinterziehung der Umsatzsteuern für die Jahre 2004 bis 2007 liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu Grunde, ist entgegen zu halten, dass dem Bw. hinsichtlich der Malversationen betreffend die Umsatzsteuervorauszahlungen für die Jahre 2004 bis 2007 keine Abgabenhinterziehung zur Last gelegt wurde sondern lediglich eine Finanzordnungswidrigkeit. Bei dem Vorgehen, über Jahre hinweg keinerlei Voranmeldungen einzureichen und keine Vorauszahlungen zu leisten, mag zwar der Gedanke an eine bewirkte Abgabenhinterziehung nahe liegen, aber die Finanzstrafbehörde erster Instanz hat zu Gunsten des Bw. das Vorliegen der dazu geforderten Wissentlichkeit bezüglich der Verkürzung verneint und nur bedingten Vorsatz als gegeben erachtet. Die Erhebungen zur Höhe der lohnabhängigen Abgaben hat der Spruchsenat im erstinstanzlichen Verfahren getätigt und ist letztlich im Schuldspruch dem Parteienvorbringen gefolgt. Es ist letztlich in diesem Zusammenhang irrelevant, wann die Behörde von den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen Kenntnis erlangt hat, was dem Bw. zur Last gelegt wird, ist, dass er diese Selbstberechnungsabgaben binnen 5 Tagen ab Fälligkeit weder gemeldet noch entrichtet hat, obwohl er diese Verpflichtung und die Fälligkeiten kannte. Der Berufungssenat sieht es nach Ergänzung der Entscheidungsgrundlagen durch Erlassung des Vorhaltes und Einvernahme des Bw. in der mündlichen Verhandlung als erwiesen an, dass er in Kenntnis seiner steuerlichen Verpflichtungen diesen nicht entsprochen hat und damit die Abgabenverkürzungen sowie die nicht fristgerechte Meldung und Entrichtung der Selbstberechnungsabgaben binnen 5 Tagen ab deren Fälligkeit ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat. Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wird die Abgabenhinterziehung mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des Verkürzungsbetrages (der ungerechtfertigten Abgabengutschrift) geahndet. Neben der Geldstrafe ist nach Maßgabe des § 15 auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu erkennen. Gemäß § 49 Abs. 2 FinStrG wird die Finanzordnungswidrigkeit mit einer Geldstrafe geahndet, deren Höchstmaß die Hälfte des nicht oder verspätet entrichteten oder abgeführten Abgabenbetrages oder der geltend gemachten Abgabengutschrift beträgt. Der dem erstinstanzlichen Erkenntnis zu Grunde liegende strafbestimmende Wertbetrag zu § 33 FinStrG beträgt € 19.949,92 der strafbestimmende Wertbetrag nach § 49 Abs. 1 lit. a FinStrG € 34.578,41 die Höchststrafe daher € 57.189,05 und die ausgesprochene Geldstrafe nach dem erstinstanzlichen Erkenntnis ca. 15,39 % der Höchststrafe. Der strafbestimmende Wertbetrag nach § 33 FinStrG macht nunmehr € 16.652,64 aus, der strafbestimmende Wertbetrag nach § 49 FinStrG € 33.125,50, somit ergäbe sich rechnerisch eine Höchststrafe von € 49.867,53. Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 23 Abs.1 FinStrG die Schuld des Täters. Gemäß § 23 Abs. 2 FinStrG sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, wobei im Übrigen die § 32 bis 35 des Strafgesetzbuches gelten. Gemäß § 23 Abs. 3 FinStrG sind bei der Bemessung der Geldstrafe auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Der Spruchsenat wertete die Unbescholtenheit, das Teilgeständnis, den Umstand, dass es teils beim Versuch geblieben sei und finanzielle Probleme als mildernd, als erschwerend das Zusammentreffen von zwei Vergehen. Zunächst ist festzustellen, dass der vom Spruchsenat bei der Strafbemessung zugrunde gelegte Erschwerungsgrund des Zusammentreffens zweier Finanzvergehen zu Unrecht angeführt wurde, weil sich nach der Bestimmung des § 21 Abs. 1 und 2 FinStrG die Höhe der einheitlichen Strafdrohung aus dem Zusammenrechnen der Verkürzungsbeträge des angefochtenen Erkenntnisses ergibt und daher eine Doppelberücksichtigung strafverschärfender Umstände einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellt. Nach Ansicht der Finanzstrafbehörde zweiter Instanz kommen als weitere Milderungsgründe der Umstand, dass das Handeln aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus erfolgt ist, eine geringe Schadensgutmachung sowie das lange Zurück liegen der Tat und das seitherige Wohlverhalten hinzu. Unberücksichtigt blieb als erschwerend der oftmalige Tatentschluss, der lange Tatzeitraum und der hohe Verschuldensgrad. Nach ständiger Judikatur ist für überlange, nicht durch den Bw. zu vertretende Verfahrensdauer ein Abschlag vorzunehmen. Das Finanzstrafverfahren gegen den Bw. wurde zu Teilanschuldigungen bereits im Mai 2006 anhängig gemacht, die Einleitung zu weiteren Fakten erging im Mai 2008, aber die Rechtssache wurde erst im Dezember 2011 an den Spruchsenat zur Entscheidung vorgelegt, damit wird ein Abschlag wegen langer Verfahrensdauer von € 800,00 vorgenommen. Unter Berücksichtigung der bescheidenen, aber durchaus stabilen wirtschaftlichen Lage des Bw. (durchschnittliches monatliches Einkommen ca. € 1.500,00, kein Vermögen, persönliche Schulden aus dem Konkursverfahren i.H.v. ca. € 120.000,00. Sorgepflichten für einen Sohn, 20 Jahre in Ausbildung (HAK), im eigenen Haushalt wohnhaft) entspricht die nach teilweise stattgebender Erledigung der Berufung neu ausgemessene Geldstrafe von € 6.800,00, nach Dafürhalten des erkennenden Berufungssenates dem festgestellten Verschulden des Bw. unter Abwägung der genannten Milderungs- und Erschwerungsgründe. Auch die gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit neu bemessene Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Tagen ist tat- und schuldangemessen. Die Verfahrenskosten gründen sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG, wonach pauschal ein Kostenersatz im Ausmaß von 10 % der Geldstrafe, maximal von € 500,00 festzusetzen ist. Aus Anlass der Berufung waren auch die in der Sachverhaltsdarstellung mittels Anmerkung gekennzeichneten Spruchberichtigungen bzw. Ergänzungen vorzunehmen. Der Kostenausspruch beruht auf der angezogenen Gesetzesstelle. Wien, am 12. März 2013