UFSL RV/0692-L/08

Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw.,Adresse, vertreten durch Wt-GmbH,Adresse, vom 13. März 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes vom 11. März 2008 betreffend Investitionszuwachsprämie gemäß § 108e EStG 1988 für das Jahr 2004 im Beisein der Schriftführerin nach der am 7. Dezember 2012 in 4020 Linz, Bahnhofplatz 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe I. Verfahren vor dem Finanzamt 1. Allgemeines Die Berufungswerberin (Bw.) betreibt unter anderem ein Transportunternehmen und führt auch Entsorgungen durch. Das Wirtschaftsjahr für die Gewinnermittlung ist mit 1. März bis 28. Februar ausgewiesen. 1.1 Mit Beilage zur Körperschaftsteuererklärung 2004 (Formular E 108e) beantragte die Bw. eine Investitionszuwachsprämie für das Jahr 2004 in Höhe von insgesamt 8.703,81 €. Dem Formular E 108e wurde eine Aufstellung der Investitionen des Jahres 2004 beigeschlossen. Dieser ist unter anderem zu entnehmen, dass am 13. April 2004 ein Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente erworben wurde. Anschaffungskosten: 44.000,00 €; Nutzungsdauer: 5 Jahre. Weiters ist per 8. Juni 2004 der Einbau eines Allradantriebes zum Preis von 6.000,00 €, ebenfalls mit einer Nutzungsdauer von 5 Jahren, im Anlageverzeichnis ausgewiesen. Der maßgebliche Investitionszuwachs bestand unter anderem aus den Anschaffungskosten für diese Wirtschaftsgüter. Aus dem Anlagenverzeichnis betreffend den Zeitraum 1. März 2005 bis 28. Februar 2006 geht hervor, dass das am 13. April 2004 angeschaffte Kraftfahrzeug Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (samt Allradantrieb) am 15. März 2005 veräußert wurde. 1.2 Im Jahr 2007 fand eine Außenprüfung statt. In der hierbei erstellten Niederschrift vom 20. Juni 2007 über die Schlussbesprechung wurde zum Punkt 6 fest gehalten: "Hinsichtlich Viano wird innerhalb einer Woche eine Bestätigung über die Unbrauchbarkeit vorgelegt werden. Für diesen Fall handelt es sich ebenfalls um eine Ausnahme nach EStR Rz 8217a." Im Bericht vom 7. Februar 2008 gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung hingegen wurde in Textziffer 6 "Investitionszuwachsprämie" Folgendes ausgeführt: "Im Zuge der Schlussbesprechung wurde vorgebracht, dass der Mercedes Viano aufgrund hoher Innenraumgeräusche unbrauchbar iS von § 108e Abs 1 EStG bzw. RZ 8217a EStR sei. Nach weiterer eingehender Prüfung des Sachverhaltes liegt eine nachträgliche Unwägbarkeit nur vor, wenn zum Zeitpunkt der Anschaffung des Wirtschaftsgutes nicht absehbar war, dass das Wirtschaftsgut im Betrieb nicht oder nicht mehr gebraucht werden kann. Der spätere Verkauf muss somit überraschend kommen (zB wegen eines Schadens auf Grund höherer Gewalt, unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb udgl). Im vorliegenden Fall veräußerte der Unternehmer das Fahrzeug nach knapp einem Dreivierteljahr mit der Begründung, dass das Fahrzeug zu hohe Innengeräusche erzeuge. Fahrzeuggeräusche stellen jedoch grundsätzlich keine Unwägbarkeiten dar, die im Nachhinein plötzlich auftreten und die Unbrauchbarkeit des Wirtschaftsgutes für den Betrieb bewirken. Jedes Fahrzeug erzeugt je nach Modell in unterschiedlicher Höhe Geräusche beim Fahren, die man als Käufer bereits bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigen kann. Das vorzeitige Ausscheiden des Mercedes Viano vor Ablauf der Hälfte der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer stellt somit nach RZ 8217a EStR ein rückwirkendes Ereignis dar, das nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zu einer Änderung der Prämiengewährung führt. Die Investitionszuwachsprämie 2004 ist daher iHv € 5.000,-- zu vermindern. Der Betriebsprüfungsbericht weicht insoweit von der Niederschrift vom 20.6.2007 ab." 1.3 Mit Bescheid vom 11. März 2008 schloss sich das Finanzamt (FA) dieser Ansicht an, setzte die Investitionszuwachsprämie gemäß § 108e EStG 1988 für das Jahr 2004 mit 3.703,81 € (bisher: 8.703,81 €) fest und wies eine Nachzahlung in Höhe von 5.000,00 € aus. In der Begründung wurde auf die oben angeführte Textziffer 6 des Betriebsprüfungsberichtes vom 7. Februar 2008 verwiesen. 1.4 Dagegen wurde das Rechtsmittel der Berufung erhoben mit folgender Begründung: "Mit Bescheid über die Festsetzung der Investitionszuwachsprämie gemäß § 108e EStG 1988 für das Wirtschaftsjahr/Kalenderjahr 2004 vom 11.3.2008 wurden nachträglich die Anschaffungskosten des LKW Mercedes Viano aus der Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Investitionszuwachsprämie ausgeschieden. Der nunmehr ergangene Bescheid diesbezüglich ist jedenfalls aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung erlassen und mit einem Verfahrensmangel behaftet. Zum Verfahrensmangel ist auszuführen, dass anlässlich der Schlussbesprechung am 20.06.2007 eine Niederschrift gem § 149 Abs 1 BAO angefertigt wurde, in welcher dazu angeführt ist, dass bei Vorlage einer Bestätigung über die Unbrauchbarkeit dieses Fahrzeuges das vorzeitige Ausscheiden für die Inanspruchnahme der Investitionszuwachsprämie unschädlich ist. Hintergrund bildet, dass der angekaufte Mercedes Viano für die Zwecke des Berufungswerbers, nämlich Durchführungen von Besprechungen und Konferenzen in diesem infolge der sich bei Betrieb entwickelnden Lärmkulisse im Innenraum gänzlich unbrauchbar war. Es handelt sich dabei daher um eine Ausnahme nach RZ 8217a, der ESt-Richtlinien. In weiterer Folge hat der Geschäftsführer der Berufungswerberin AB fristgerecht die abgeforderte Bestätigung der Behörde vorgelegt, wobei die Berufungswerberin dann erst durch den bekämpften Bescheid von der geänderten - unrichtigen - Rechtsansicht der Behörde Kenntnis erlangt hat. Die Vorschrift des § 149 BAO dient der Wahrung des Parteiengehörs. Infolge der Vorgehensweise der Behörde ist diese Verfahrensvorschrift aber verletzt, da die Berufungswerberin keinerlei Möglichkeit hatte sich zu der für sie überraschenden Ansicht der Behörde zu äußern, überdies ist auch infolge der angefertigten Niederschrift die Behörde an ihre Ausführungen gebunden, weswegen auch aus diesem Grund der Bezug habende Bescheid rechtswidrig ist. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit ist darauf zu verweisen, dass nach RZ 8217a der ESt-Richtlinien von einer Änderung der Prämiengewährung dann abzusehen ist, wenn das Wirtschaftsgut auf Grund nachträglicher Unabwägbarkeiten (beispielsweise unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb) aus dem Betriebsvermögen ausscheidet. Wie sich dem nunmehr vorliegenden Bericht gem § 150 BAO vom 07.02.2008 ergibt, wird seitens der Behörde davon ausgegangen, dass Fahrzeuggeräusche keine Unwägbarkeiten darstellen. Jedes Fahrzeug erzeuge je nach Modell in unterschiedlicher Höhe Geräusche beim Fahren, die man als Käufer bereits bei der Kaufentscheidung berücksichtigen könne. Dem ist zu entgegen, dass gegenständiges Fahrzeug für einen bestimmten Zweck, nämlich wie bereits ausgeführt die Durchführung von Besprechungen und Konferenzen auch während der Fahrt, angekauft wurde. Es ist aber diesbezüglich sogar einem vorsichtigen Käufer nicht zuzumuten, dass er das Fahrzeug in voller Besetzung und während der Fahrt auf seine Tauglichkeit zur Durchführung von Konferenzen im Rahmen einer Probefahrt prüft. Des weiteren ist solches nicht einmal gefordert, da das Fahrzeug gerade zu diesem mit einer bereits bestimmten Ausstattung angeboten wurde, weswegen die Berufungswerberin als Käuferin jedenfalls von der Tauglichkeit ausgehen konnte und durfte. Die im Nachhinein sich herausstellende Untauglichkeit ist daher völlig überraschend und von der Käuferin nicht vermeidbar. In diesen Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass zu den oben dargestellten Ausführungen der Behörde betreffend die Berücksichtigung der Fahrzeuggeräusche bei der Kaufentscheidung die Berufungswerberin weder befragt, noch ihr eine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt wurde. Sie hätte ansonsten auf ihre nunmehr vorgebrachten Argumente verwiesen und, soferne beim Hersteller noch aufliegend und verfügbar, weitere Unterlagen betreffend das angekaufte Fahrzeug zur Vorlage gebracht, weswegen auch diesbezüglich ein Verfahrensmangel gegeben ist. Wir beantragen daher, die Investitionszuwachsprämie 2004 in der bisher festgesetzten Höhe von € 8.703,81 zu belassen und den oben angeführten Bescheid ersatzlos aufzuheben." Weiters wurde ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. 1.5 Dazu nahm der Prüfer wie folgt Stellung: "Der Mercedes Viano mit Anschaffungskosten von € 50.000,-- ist vorzeitig aus dem Betriebsvermögen ausgeschieden (Nutzung von 2.6.2004 bis 15.3.2005), sodass gem. EStR RZ 8217a die geltend gemachte Investitionszuwachsprämie rückzufordern war (siehe Tz. 6 Besprechungsprogramm). Die prämienbegünstigten Wirtschaftsgüter müssen gem. der genannten Richtlinie zum langfristigen Einsatz im Betrieb bestimmt sein (VwGH 20.4.2006, 2005/15/0156). Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten müssen daher zumindest mehr als die Hälfte ihrer Nutzungsdauer im Wege der AfA abgesetzt werden. Ist dies nicht der Fall, stellt das vorzeitige Ausscheiden ein rückwirkendes Ereignis iSd § 295a BAO dar, das nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zu einer Änderung der Prämiengewährung führt. Davon ist nur abzusehen, wenn das Wirtschaftsgut, das zunächst für den langfristigen Einsatz im Betrieb bestimmt war, auf Grund nachträglicher Unwägbarkeiten (zB Schaden auf Grund höherer Gewalt, unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb) aus dem Betriebsvermögen ausscheidet. Im Zuge der Schlussbesprechung wurde seitens des Geschäftsführers vorgebracht, das Fahrzeug wäre insbesondere beim Telefonieren zu laut gewesen und es würde daher eine Unbrauchbarkeit iS der angeführten Richtlinie vorliegen. Es wurde vom Teamleiter zugesagt, bei Vorliegen einer entsprechenden Bestätigung des Fahrzeughändlers eine Unbrauchbarkeit anzuerkennen. Wie niederschriftlich festgehalten, wurde innerhalb einer Woche eine schriftliche Bestätigung des Händlers vorgelegt. Im wesentlichen wurde darin angeführt, das Fahrzeug hätte hohe Innenraumgeräusche gehabt und wäre daher als Konferenzbus nicht geeignet gewesen, ein Umbau auf eine leisere Variante wäre bei diesem Modell nicht möglich gewesen, jedoch hätten die neuen Baureihen des Viano einen weit geringeren Lärmpegel. Der Definition der Unbrauchbarkeit von Wirtschaftsgütern ist in der Literatur (EStR RZ 466, 4032 und 5633) mit Begriffen wie nicht mehr benutzen können, nicht mehr betriebsbereit, nicht mehr verwendbar, bereits völlig abgeschrieben, überaltet oder Totalschaden umschrieben und hat bereits langjährige Gültigkeit. Aufgrund des äußerst ungewöhnlichen Sachverhalts wurde nach weiteren eingehenden Ermittlungen der Begriff der Unbrauchbarkeit von Wirtschaftsgütern nochmals näher untersucht und festgestellt, dass Fahrzeuggeräusche jedenfalls keine nachträglichen Unwägbarkeiten darstellen, die im Nachhinein plötzlich auftreten und die Unbrauchbarkeit des Wirtschaftsgutes bewirken würden. Jedes Fahrzeug erzeugt je nach Modell in unterschiedlicher Höhe Geräusche beim Fahren, die man als Käufer bereits bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigen kann. Weiters liegt eine nachträgliche Unwägbarkeit nur vor, wenn im Zeitpunkt der Anschaffung des Wirtschaftsgutes nicht absehbar war, dass das Wirtschaftsgut im Betrieb nicht oder nicht mehr gebraucht werden kann. Ein späterer Verkauf muss somit überraschend kommen, beispielsweise wegen eines Schadens auf Grund höherer Gewalt oder unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb. In der Berufung wurde weiters angeführt, dass wie in der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgehalten bei Vorlage einer Bestätigung über die Unbrauchbarkeit des Fahrzeuges das vorzeitige Ausscheiden für die Inanspruchnahme der Investitionszuwachsprämie unschädlich sei. Die vom Fahrzeughändler mit 22.6.2007 datierte Bestätigung enthält im wesentlichen den allgemeinen Hinweis, das Fahrzeug hätte hohe Innenraumgeräusche gehabt und wäre so für den Zweck als Konferenzbus nicht geeignet gewesen. Ein Umbau auf eine leisere Variante wäre bei diesem Modell nicht möglich gewesen, jedoch würden die neuen Baureihen des Viano einen weit geringeren Lärmpegel aufweisen. Das Legalitätsprinzip ist nach ständiger Judikatur grundsätzlich stärker als jeder andere Grundsatz, insbesondere jener von Treu und Glauben. Die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes voraus. Der Begriff der Unbrauchbarkeit ist bereits wie o.a. in den EStR RZ 466, 4032 und 5633 ausreichend klar definiert, sodass störende Fahrzeuggeräusche beim Telefonieren insbesondere bei Fahrzeugen der gehobenen Klasse jedenfalls nicht unter den Begriff Unbrauchbarkeit subsummiert werden können und damit kein unbestimmter Rechtsbegriff vorliegt, der einen derartigen Auslegungsspielraum zuläßt. Die Zusage in der Niederschrift über die Schlussbesprechung, bei Vorliegen einer schriftlichen Bestätigung des Fahrzeughändlers eine Unbrauchbarkeit iS von EStR RZ 8217a anzuerkennen, ist meines Erachtens eine vorweggenommene unzulässige rechtliche Beurteilung, da die Bestätigung zu diesem Zeitpunkt weder vorgelegen ist noch deren Inhalt bekannt war und aus diesem Grund eine objektive Sachverhaltsbeurteilung gar nicht möglich war. Weiters kann eine offensichtlich unrichtige Rechtsauskunft bzw. Rechtsauslegung, die in Widerspruch zur ständigen Judikatur des VwGH steht, nach VwGH 18.10.2005 und 2003/16/0486 ohnehin keinen Vertrauensschutz entfalten. Bei Vorliegen einer unrichtigen abgabenrechtlichen Beurteilung ist die Behörde verpflichtet, von einer als gesetzwidrig erkannten Verwaltungsübung abzugehen. Im Betriebsprüfungsbericht bzw. bei Ausfertigung des Bescheides wurde daher von der als nicht rechtmäßig erkannten Zusage abgegangen und ausführlich begründet. Da kein Schaden aufgrund höherer Gewalt vorgelegen ist und die behauptete Unbrauchbarkeit allein im subjektiven Empfinden des Unternehmers zu liegen scheint, war die Investitionszuwachsprämie unter Beachtung der geltenden gesetzesmäßigen Bestimmungen und Richtlinien rückzufordern. Die vom Fahrzeughändler vorgelegte Bestätigung war aufgrund der lediglich allgemein gehaltenen Angabe, das Fahrzeug hätte hohe Innenraumgeräusche, nicht geeignet, eine Unbrauchbarkeit iS der EStR RZ 8217a zu beweisen oder glaubhaft zu machen. Aus der Bestätigung geht weiters hervor, dass die neuen Baureihen des Viano einen weit geringeren Lärmpegel aufweisen würden als beim gegenständlichen Modell. Daraus ist ebenso erkennbar, dass kein Schaden aufgrund höherer Gewalt vorgelegen und im Nachhinein entstanden ist, sondern gegenständliches Modell des Viano lediglich den für diese Baureihe üblichen Lärmpegel aufgewiesen hat, der ja bereits beim Kauf des Fahrzeuges bekannt war." 1.6 Diese Stellungnahme beantwortete der steuerliche Vertreter des Bw. wie folgt: "Gemäß EStR RZ 8217 a. müssen die prämienbegünstigten Wirtschaftsgüter zum langfristigen Einsatz im Betrieb bestimmt sein (VwGH 20.4.2006, 2005/15/0156). Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten müssen daher zumindest mehr als die Hälfte ihrer Nutzungsdauer im Wege der AfA. abgesetzt werden. Ist dies nicht der Fall, stellt das vorzeitige Ausscheiden ein rückwirkendes Ereignis iSd § 295a BAO dar; das nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zu einer Änderung der Prämiengewährung führt. Davon ist nur abzusehen, wenn das Wirtschaftsgut, das zunächst für den langfristigen Einsatz im Betrieb bestimmt war, auf Grund nachträglicher Unwägbarkeiten (zB Schaden auf Grund höherer Gewalt, unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb) aus dem Betriebsvermögen ausscheidet. Der Betriebsprüfer führt nunmehr aus, dass die Definition der Unbrauchbarkeit von Wirtschaftsgütern in der Literatur mit Begriffen wie nicht mehr benutzen können, nicht mehr betriebsbereit, nicht mehr verwendbar, bereits völlig abgeschrieben, überaltet oder mit Totalschaden umschrieben sind und kommt in weiterer Folge zu dem Schluss, dass ein solcher Umstand gegenständigenfalls nicht gegeben ist. Dieser Schluss ist unrichtig. Die oben dargestellten Umschreibungen für den Begriff Unbrauchbarkeit beziehen sich nicht auf einen Unvorhergesehenen oder unvorhersehbaren Umstand, sondern sind die oben dargestellten Formen der Unbrauchbarkeit von jedem von vorne herein erkennbar. Beispielsweise ist jedem am Geschäftsverkehr Teilnehmenden bewusst, dass ein Wirtschaftsgut - wie beispielsweise ein Fahrzeug - nach Ablauf der Nutzungs- und Funktionsdauer eben nicht mehr verwendbar ist oder Maschinen völlig überaItet werden. Gerade aber aus diesem Grund lässt sich der EStR RZ 8217 a die genauere Bezeichnung "unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb" entnehmen. Gegenständiges Fahrzeug Mercedes Viano wurde vom Hersteller als Konferenzbus beworben und verkauft. Gerade aufgrund dieser Eigenschaft hat sich der Berufungswerber zum Ankauf eines solchen Fahrzeuges entschieden. Er wollte die Möglichkeit nutzen, flexibel Besprechungen und Termine auch im Bus wahrnehmen zu können. Aufgrund der vor Kaufentscheidung vorgelegten und durchgesehenen Prospekte konnte der Berufungswerber davon ausgehen, dass der Bus sämtliche Voraussetzungen für die beworbene Eigenschaft Konferenzbus mit sich bringt. Erst in weiterer Folge musste der Berufungswerber während des Betriebs feststellen, dass aufgrund der hohen Innenraumgeräusche die Nutzung als Konferenzbus nicht möglich ist. Ein normales Gespräch zu führen war kaum möglich, geschweige denn ein Telefonat. Es handelt sich daher jedenfalls um eine unvorhergesehene Unbrauchbarkeit im Betrieb, welche zu keiner Änderung der Prämiengewährung führt. Die nunmehrige Behauptung, dass das gegenständliche Modell lediglich den für diese Baureihe üblichen Lärmpegel aufgewiesen hat, welcher ja bereits beim Kauf des Fahrzeuges bekannt war, ist als unrichtig zurückzuweisen. Aufgrund der vorliegenden Prospekte und Werbeunterlagen konnte der Käufer, mithin der Berufungswerber jedenfalls davon ausgehen, dass das Fahrzeug zur beworbenen Verwendung als Konferenzbus taugt und hat er nur aufgrund dieser Eigenschaft die Kaufentscheidung getroffen. Wie ihm bereits bei Kauf ein Lärmpegel bekannt gewesen sein musste, ist nicht nachvollziehbar. Es ergibt sich dies auch nicht aus dem Verfahren, weswegen diese Behauptung als Schutzbehauptung zu qualifizieren ist. Dem ist auch ehemals durch die Zusage in der Niederschrift über die Schlussbesprechung nachgekommen worden, wonach bei Vorliegen einer schriftlichen Bestätigung des Händlers eine Unbrauchbarkeit in obigem Sinn anerkannt wird. Die nunmehrige Änderung der rechtlichen Qualifikation ist jedenfalls unzulässig. Insbesondere aber auch ist es nunmehr unzulässig zu vermeinen, dass die Bestätigung des Fahrzeughändlers in der konkreten Form nicht hinreichend sei. Es wäre diesbezüglich an der Behörde gelegen, vom Berufungswerber allenfalls eine Ergänzung zu verlangen, beziehungsweise diesen anzuleiten und nicht mit einer plötzlich geänderten Rechtsansicht zu überraschen. Der Berufungswerber konnte aufgrund des Inhalts der Schlussbesprechung davon ausgehen, dass die Bestätigung des Fahrzeughändlers jedenfalls hinreichend und eine Änderung der Prämiengewährung nicht zulässig ist. In diesem Zusammenhang ist ergänzend noch festzuhalten, dass für den Fall einer Falschauskunft jedenfalls die Voraussetzungen der Amtshaftung vorliegen und wird eine diesbezügliche Anspruchstellung ausdrücklich vorbehalten. Es werden daher aus all diesen Gründen die Berufungsanträge aufrecht gehalten." 1.7 Das FA legte die Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vor. II. Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat (UFS) 1. Ergänzende Erhebungen: 1.1 Mit Vorhalt vom 7. Juli 2009 wurde die Bw. um Beantwortung folgender Fragen ersucht: "1. In der Berufung vom 13. März 2008 wird ausgeführt, das Kfz Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Kleinbus) sei zum Zweck der Durchführung von Besprechungen und Konferenzen - auch während der Fahrt - angeschafft worden. Dieses Kfz sei gerade zu diesem Zweck mit einer bereits bestimmten Ausstattung angeboten worden. In der Stellungnahme des Finanzamtes wurde erwähnt, dass eine allgemein gehaltene, mit 22.6.2007 datierte, vom Fahrzeughändler ausgestellte Bestätigung über die Unbrauchbarkeit des Kfz vorgelegt wurde. Um deren (nochmalige) Vorlage wird ersucht. 2. Weiters wurde die Vorlage weiterer Unterlagen betreffend das angekaufte Fahrzeug angeboten. Das Kfz Mercedes Viano sei vom Hersteller als "Konferenzbus" beworben worden. Um Vorlage entsprechender Beweismittel bzw. Unterlagen wird ersucht. 3. a) Sie werden daher um Bekanntgabe ersucht, wie das Kfz in Ihrem Unternehmen konkret verwendet werden sollte. b) Wurde dieser Verwendungszweck mit dem Fahrzeughändler vor der Anschaffung des Kfz besprochen? Legen Sie bitte entsprechende Beweismittel vor (Prospekte über diesen Fahrzeugtyp, Angebote, Gesprächsnotizen, von Ihnen formulierte Bedingungen für den Ankauf des Kfz, Vertäge etc.). c) Erläutern Sie bitte, wie das Kfz in der Praxis sodann verwendet wurde. d) Schildern Sie bitte an Hand konkreter Beispielsfälle (Datum, Zweck der Fahrt, Anzahl der an der Besprechung teilnehmenden Personen etc.) die Umstände, die zur Feststellung Ihrerseits führten, das Kfz sei für Ihren Betrieb "gänzlich unbrauchbar". 4. Haben Sie das Kfz Mercedes Viano an den Fahrzeughändler zurück gegeben und ein gleichwertiges - für Ihren Betrieb verwendbares - Kraftfahrzeug erworben? Bitte um nähere Erläuterung dieses Sachverhalts. In diesem Zusammenhang werden Sie um Vorlage einer detaillierten Bestätigung des Fahrzeughändlers bzw. des Herstellers über die von Ihnen behauptete unvorhergesehene Unbrauchbarkeit des gegenständlichen Mercedes Viano ersucht (unter Angabe der näheren Umstände). 5. Haben Sie den Mercedes Viano allenfalls auf andere Art veräußert? Zutreffendenfalls wird auch um Bekanntgabe dieses Sachverhalts ersucht." 1.2 Mit Vorhaltsbeantwortung vom 20. Juli 2009 nahm der steuerliche Vertreter der Bw. wie folgt Stellung: "1. Die vom Fahrzeughändler (Firma CD GmbH, Adresse1) ausgestellte Bestätigung über die Unbrauchbarkeit des Kfz, datiert vom 22.6.2007, liegt diesem Schreiben bei. (Kopie Seite 1) 2. Einige Kopien aus dem Prospekt, aus der die Innenraumkonzeption des Fahrzeuges Mercedes Viano ersichtlich ist, liegen diesem Schreiben ebenfalls bei. (Kopien Seite 2 bis 4) 3. Das Fahrzeug im Unternehmen B GmbH wurde zur Beförderung von Auftraggebern, Besprechungen (auch während der Fahrt) und insbesonders deshalb angeschafft, dass bei den Objekten, die besichtigt wurden, aufgrund nicht vorhandener Infrastruktur eine geschützte Erörterung vor Ort nicht möglich war. Bei Besprechung mit dem Händler wurde noch vor dem Kauf ein Besprechungstisch (Seite 2 der Kopien) zugeordert und das Fahrzeug vor Erstzulassung mit Allrad ausgestattet, da ein Allradantrieb werkseitig nicht verfügbar war. Der Umbau war auch die Ursache, dass ein starker Lärmpegel entstand. Das Fahrzeug wurde in der Praxis, wie bereits erwähnt, für Fahrten zu diversen Baustellen (auch mit Mitarbeitern der Firma E Bau GesmbH in Adresse2) verwendet. Beispielhaft wurden folgende Baustellen wegen Auftragsverhandlungen bzw. erfolgter Auftragserteilung mehrmals angefahren: | F Ring | Besichtigung wegen Auftragserteilung Abbruch | G Zementwerk in H | Abbruch | Flughafen I | Abbruch Tower und Hallen | J Stadion | Besichtigung wegen Auftragserteilung Abbruch 4. Das Kfz Mercedes Viano wurde am 9. Februar 2005 wieder an den Fahrzeughändler zurückgegeben. (Kopie Seite 5). Nach der uns gegebenen Information konnte das Fahrzeug vom Händler erst nach langer Stehzeit wieder verkauft werden und bereitet auch dem neuen Besitzer als auch dem Autohändler wegen des hohen Geräuschpegels massive Probleme. Wir beantragen zur Bestätigung der erwähnten Darstellungen die Vorladung des Geschäftsführers der Firma CD Ges.m.b.H. "Herrn K L" als Zeugen. (Adresse siehe Seite 1) Es wurde keine Ersatzbeschaffung durchgeführt, da von Mercedes serienmäßig noch immer kein Allrad angeboten wurde und ein gleichwertiges Modell von VW um rund € 20.000,-- teurer gewesen wäre. Weiters wurden die Geschäftsbeziehungen mit der Firma E Bau GmbH in M beendet. Die wirtschaftliche Rentabilität der Aufträge stehen in keiner Relation mehr zur Anschaffung eines neuen Fahrzeuges." Diesem Schreiben wurden folgende Beweismittel beigeschlossen: - Bestätigung der Lieferfirma mit folgendem Wortlaut: "....wir bestätigen Ihnen., dass Sie das Fahrzeug Viano 2.2 CDI lang, Fgst,Nr. XYZ123456 bereits am 15.03.2005 wieder an uns retourniert haben. Der Grund für die Rückgabe war, dass das Fahrzeug hohe lnnenraumgeräusche gehabt hat und so für Ihren Zweck als Konferenzbus nicht geeignet war. Ein Umbau unsererseits auf eine leisere Variante war bei diesem Modell leider nicht möglich. Die neuen Baureihen des Viano weisen nun einen weit geringeren Lärmpegel auf." Den ebenfalls beigefügten Prospektunterlagen (in Kopie) ist im Wesentlichen zu entnehmen: "Auf die Plätze. Fertig. Genießen. Der Viano ist das ideale Fahrzeug für Menschen, die gerne mit der Familie oder Freunden unterwegs sind. Die mehr von der Welt sehen möchten, einen besonders geräumigen Geschäftswagen benötigen oder einfach nur für alle Eventualitäten gewappnet sein wollen. Zum Beispiel für den Transport von Großeinkäufen, Volleyballmannschaften, Flohmarktschnäppchen, Nordmanntannen, Biergarnituren, Seifenkisten, Olivenbäumen oder was das Leben sonst so an Herausforderungen parat hält. Den passenden Rahmen liefert dabei eine geschmackvolle Innenraumgestaltung, die mit ihren verschiedenen Ausstattungsvarianten die ganze Bandbreite Ihrer Wünsche von funktional bis elegant abdeckt. Ein Innenraumkonzept, das Ihnen alle Freiheiten lässt. Sitze, die auf Schienen laufen - im Viano erlaubt diese aus dem Flugzeugbau bekannte Befestigungstechnik das sichere und kinderleichte Verschieben der Einzelsitze und Sitzbänke in dem sehr engen Raster von 25 mm. Das Ergebnis ist ein Innenraum, der den Anforderungen und Herausforderungen des Alltags auf bestechende Weise gerecht wird." 1.3 Eine telefonische Auskunft vom 21. Juli 2009 der zuständigen Ansprechperson des Fahrzeughändlers wurde in einem Aktenvermerk festgehalten: "1) Erfolgte der Umbau des von der Fa. B GmbH im Jahr 2004 angeschafften MB Viano 2,2 CDI auf Allradantrieb werksseitig oder durch den Fahrzeughändler? Antwort: Der Umbau auf Allradantrieb erfolgte nicht werksseitig, sondern durch die Fa. CD GmbH. 2) War dieser Umbau die Ursache für eine höhere Lärmentwicklung? Antwort: Es handelt sich hierbei um einen so genannten "permanenten Allradantrieb" (ohne Visco-Kupplung). Durch die vermehrten Zahnradgeräusche und die verstärkten Abrollgeräusche (das Fahrzeug musste um ca. 10 bis 12 cm höher gelegt werden) kam es im Inneren dieses Fahrzeuges zu einer wesentlich höheren Lärmentwicklung, als dies bei Fahrzeugen gleicher Bauart ohne Allradantrieb der Fall ist. Dies gilt insbesondere für Geschwindigkeiten jenseits von 100 km/h." 1.4 Zur Wahrung des Parteiengehörs wurde dem FA mit Schreiben vom 21. Juli 2009 das Ergebnis des ergänzenden Ermittlungsverfahrens wie folgt übermittelt und um Abgabe einer allfälligen Stellungnahme sowie um Beantwortung folgender Fragen ersucht: "a) Nach einer telefonischen Auskunft der Fa. CD GmbH, Hr. NO, vom 21. Juli 2009 wurde der Umbau des Kfz Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Kleinbus) auf Allradantrieb im Händlerbetrieb durchgeführt und war der Allradantrieb ursächlich für die höhere Lärmentwicklung im Fahrgastraum (siehe Beilage 3). b) Das Vorbringen in der Vorhaltsbeantwortung, die Ursache für den Lärmpegel im Inneren des Fahrzeuges liege im Umbau des Kfz Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Kleinbus) auf Allradantrieb, erscheint - nicht zuletzt auf Grund der technischen Umstände (siehe Aktenvermerk laut Beilage 3) - schlüssig. Aus diesem Blickwinkel ist die Annahme einer - nach der Anschaffung aufgetretenen - "Unwägbarkeit" denkbar. Sollte sich das FA dieser Ansicht anschließen, wird um Mitteilung ersucht. c) Der Rechtsauskunft des bundesweiten Fachbereichs ESt liegt der Sachverhalt zu Grunde, dass das Fahrzeug nach einem Jahr verkauft wurde, weil "das Fahrzeug zu laut ist - insbesondere wegen der im Fahrzeug geführten Telefonate." Der Einbau des Allradantriebes war offenbar nicht bekannt. Dieser Umstand stellt allerdings ein wesentliches und somit bei der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigendes Sachverhaltselement dar. d) Sollte das FA das Vorliegen einer "Unwägbarkeit" verneinen, wird um Stellungnahme zu den Fragen dieses Schreibens ersucht. Beilagen: Vorhalt vom 7. Juli 2009 (Beilage 1) Vorhaltsbeantwortung vom 20. Juli 2009 samt Beilagen (Beilage 2; Kopie) Aktenvermerk vom 21. Juli 2009 (Beilage 3; Kopie) 1.5 Hierauf ersuchte der Vertreter des FA den Prüfer um eine Stellungnahme, insbesondere um Beantwortung folgender Fragen: "- Wurde im Zuge der BP jemals behauptet, dass der Mercedes Viano erst nachträglich auf Allrad umgebaut wurde? - Gibt es eine Rechnung über diesen Umbau (scheint der Umbau in der Kaufrechnung auf)? - Wurde der Grund für den Umbau auf Allrad im Zuge der BP erörtert? - Gab es Aufzeichnungen darüber, welche Auftraggeber mit diesem KFZ befördert wurden (Namen, Datum, Zweck der Fahrt, Anzahl der an den Besprechungen teilnehmenden Personen, etc.)? - Gab es überhaupt irgendwelche Hinweise darauf, dass bei Fahrten Mitarbeiter von Auftraggebern mitbefördert wurden? - Gibt es Hinweise darauf, wann die Geschäftsbeziehungen mit der Firma E Bau GmbH in M beendet wurden? Auffällig ist vorderhand der Widerspruch zwischen den Stellungnahmen der BW vom 20.7.2009, wonach ein Umbau im Auftrag der BW durch den Händler durchgeführt worden sei, und jener vom 9.6.2008, damals wurde noch behauptet, dass das KFZ laut Prospekten gekauft worden sei. Falls der Auftrag zum Umbau wirklich von der BW erteilt worden sein sollte, müsste es darauf Hinweise in der Rechnung/dem Kaufvertrag oder eine gesonderte Abrechnung geben. Im Wirtschaftsleben ist es nicht üblich, dass ein Unternehmer derartig umfangreiche Leistungen samt den Bauteilen verschenkt. Selbst für den Fall der Auftragserteilung zum Umbau durch die BW bleibt die rechtliche Beurteilung, ob gerade eine im Auftrag des Käufers vorgenommene Umbaumaßnahme eine Unabwägbarkeit sein kann, offen. Einerseits könnte man natürlich ein unerwartetes Ergebnis der Umbaumaßnahme als Unabwägbarkeit sehen, man könnte aber genauso gut zu dem Schluss kommen, dass der Käufer durch den von ihm veranlassten Umbau eben dieses Ergebnis herbeigeführt und in Kauf genommen hat. Weiters ist nicht anzunehmen, dass ev. Besprechungen vor Ort auf den Baustellen mit laufendem Motor bzw. bei Fahrtgeschwindigkeiten über 100 km/h durchgeführt worden sind. Hinsichtlich der Bekanntgabe von Namen, Datum, Zweck der Fahrt, Anzahl der an der Besprechung teilnehmenden Personen wurde dem Vorhalt des UFS vom 7.7.2009 nur völlig unzureichend entsprochen, es wurden keine genauen Daten und keine Namen genannt. Somit lassen sich aus den Antworten keine Anhaltspunkte auf die Mitnahme von Mitarbeitern des Auftraggebers bzw. Verhandlungen bei rasender Geschwindigkeit ableiten. Wenn das Fahrzeug für Verhandlungen genutzt wurde, dann vermutlich zur Durchführung von Verhandlungen oder zur Besprechung der Ergebnisse der Baustellenbesichtigungen vor Ort. Auch die Tatsache, dass kein Ersatzfahrzeug angeschafft wurde, spricht nach Ansicht des Finanzamtes gegen die Argumentation der BW, wonach das Fahrzeug nur auf Grund der Lärmentwicklung verkauft worden sei." 1.6 In der Folge übermittelte der Vertreter des FA dem UFS die Stellungnahme des Prüfers und verwies hierbei auch auf seine Ausführungen anlässlich seines Ersuchens an den Prüfer um Stellungnahme. Weiters führte er aus: "In Anbetracht der Tatsache, dass der Umbau des KFZ im Zuge der Anschaffung durch eine dazu befugte Werkstätte erfolgte, kann das Finanzamt der Ansicht, dass es sich bei den dadurch verursachten Lärmauswirkungen um eine "nachträgliche Unwägbarkeit" handle, nicht folgen. Die Stellungnahme des Prüfers lautete: "Allradantrieb Der Umbau des Mercedes Viano auf Allrad wurde im Zuge der Bp zu keinem Zeitpunkt erörtert. Erst im Zuge der Schlussbesprechung wurde vorgebracht, dass das Fahrzeug aufgrund von hohen Innenraumgeräuschen insbes. beim Telefonieren zu laut und damit unbrauchbar wäre. Es wurde weiters angeführt, dass sowohl der eingebaute Konferenztisch als auch der Allradantrieb für die höheren Innenraumgeräusche verantwortlich seien. Die Bestätigung vom 22.6.2007 des Fahrzeughändlers enthält keine näheren Angaben der höheren Innenraumgeräusche. Anzumerken ist, dass das Fahrzeug am 2.6.2004 erstmalig zum Verkehr zugelassen worden ist und der Umbau auf Allradantrieb mit Rechnung vom 8.6.2004 über € 6.000,-- netto fakturiert wurde (Rechnungen liegen in Kopie leider nicht vor). Aufgrund des zeitnahen Zusammenhangs kann geschlossen werden, dass bereits bei Kauf des Fahrzeuges der Umbau auf Allradantrieb vorgesehen war und die Nutzung als Allradfahrzeug de fakto ab Kauf erfolgt ist. Dem Unternehmen war daher bereits bei Anschaffung der höhere Geräuschpegel bekannt, sodass keine nachträgliche Unwägbarkeit vorliegen würde. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Fa. CD GmbH serienmäßig für Mercedes Allradantriebe erzeugt und auch vor Auslieferung der Fahrzeuge selbst einbaut (patentiert). Es kann im gegenständlichen Fall daher von einem werksseitigen (professionellen) Einbau und nicht von einem Einbau durch einen Händlerbetrieb ausgegangen werden. Aufzeichnungen Es wurden weder Aufzeichnungen vorgelegt noch gibt es Hinweise darauf, welche Personen zum Zweck von Besprechungen im Mercedes Viano befördert worden wären. Ein Fahrtenbuch wurde ebenfalls nicht geführt. Der Zeitpunkt der Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit der Fa. E Bau GmbH ist nicht bekannt." 1.7 Im Hinblick auf mittlerweile ergangene Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zur Anerkennung von Investitionszuwachsprämien wurde der Bw. mit Vorhalt vom 24. Juli 2012 der bisher bekannte Sachverhalt zur Kenntnis gebracht und ergänzende Fragen gestellt: "I. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.2.2012, 2009/15/0082 klargestellt, dass im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Investitionsprämie eine Mindestbehaltefrist zu beachten ist. Das Höchstgericht hielt mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 20.4.2006, 2005/15/0156 an seiner Beurteilung fest, dass begünstigte Wirtschaftsgüter über einen " längeren Zeitraum" dem investierenden Betrieb als Anlagevermögen dienen müssen. Nach diesem Erkenntnis ist das Ausscheiden eines Wirtschaftsgutes jedenfalls unschädlich , wenn - die AfA annähernd 50% der Anschaffungskosten erreicht hat (als Indiz für die Bejahung eines dafür geforderten längeren Zeitraums ), bzw. - die eigenbetriebliche Nutzung für annähernd die Hälfte der ND geplant war und das Ausscheiden nur eine Folge von höherer Gewalt oder von Unwägbarkeiten war. Die planmäßige Nutzungsdauer bei den entsprechenden Wirtschaftsgütern muss auf Absetzung von etwa 50% der Anschaffungskosten gerichtet gewesen sein. Ein Ausmaß der AfA von 50% der Anschaffungskosten kann (auf Grund des ausdrücklichen Verweises auf die "Absetzung für Abnutzung [§§ 7 und 8]" in § 108e Abs 1 zweiter Satz EStG 1988) als Indiz für die Bejahung eines solchen längeren Zeitraumes gewertet werden. Laut vorgelegter Prospektkopien des Produzenten, aus welchen die Innenraumkonzeption des Fahrzeuges ersichtlich sind, können unter anderem die Sitze in eine vis à vis - Stellung gebracht werden, wodurch während der Fahrt entspannt Gespräche geführt werden könnten. Hinweise, das Kfz Mercedes Viano sei vom Hersteller als "Konferenzbus" beworben worden, sind den vorgelegten Prospektunterlagen nicht zu entnehmen. Der nachträgliche Umbau des Fahrzeuges auf Allradantrieb (im Zuge dessen das Fahrzeug auch um 10 bis 12 cm höher gelegt werden musste) erfolgte laut Auskunft des liefernden Autohändlers (siehe Aktenvermerk vom 21. Juli 2009) nicht werksseitig, sondern durch den Fahrzeughändler. Der genannte Aktenvermerk über ein Telefonat vom 21. Juli 2009 mit Hrn. ON, Fa. CD GmbH, Tel.: 12345/6789, hat folgenden Inhalt: "1) Erfolgte der Umbau des von der Fa. B GmbH im Jahr 2004 angeschafften MB Viano 2,2 CDI auf Allradantrieb werksseitig oder durch den Fahrzeughändler? Antwort: Der Umbau auf Allradantrieb erfolgte nicht werksseitig, sondern durch die Fa. CD GmbH. 2) War dieser Umbau die Ursache für eine höhere Lärmentwicklung? Antwort: Es handelt sich hierbei um einen so genannten "permanenten Allradantrieb" (ohne Visco-Kupplung). Durch die vermehrten Zahnradgeräusche und die verstärkten Abrollgeräusche (das Fahrzeug musste um ca. 10 bis 12 cm höher gelegt werden) kam es im Inneren dieses Fahrzeuges zu einer wesentlich höheren Lärmentwicklung, als dies bei Fahrzeugen gleicher Bauart ohne Allradantrieb der Fall ist. Dies gilt insbesondere für Geschwindigkeiten jenseits von 100 km/h." Mit Vorhaltsbeantwortung vom 20. Juli 2009 bestätigte auch der steuerliche Vertreter, dass ein Allradantrieb werksseitig nicht verfügbar war und dass "der Umbau auch die Ursache war, dass ein starker Lärmpegel entstand". Auf Grund der Angaben der Bw. erging der Vorhalt vom 21. Juli 2009 an das Finanzamt mit folgendem Inhalt: "a) Nach einer telefonischen Auskunft der Fa. CD GmbH, Hr. NO, vom 21. Juli 2009 wurde der Umbau des Kfz Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Kleinbus) auf Allradantrieb im Händlerbetrieb durchgeführt und war der Allradantrieb ursächlich für die höhere Lärmentwicklung im Fahrgastraum (siehe Beilage 3). b) Das Vorbringen in der Vorhaltsbeantwortung, die Ursache für den Lärmpegel im Inneren des Fahrzeuges liege im Umbau des Kfz Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Kleinbus) auf Allradantrieb, erscheint - nicht zuletzt auf Grund der technischen Umstände (siehe Aktenvermerk laut Beilage 3) - schlüssig. Aus diesem Blickwinkel ist die Annahme einer - nach der Anschaffung aufgetretenen - "Unwägbarkeit" denkbar. Sollte sich das FA dieser Ansicht anschließen, wird um Mitteilung ersucht. c) Der Rechtsauskunft des bundesweiten Fachbereichs ESt liegt der Sachverhalt zu Grunde, dass das Fahrzeug nach einem Jahr verkauft wurde, weil "das Fahrzeug zu laut ist - insbesondere wegen der im Fahrzeug geführten Telefonate." Der Einbau des Allradantriebes war offenbar nicht bekannt. Dieser Umstand stellt allerdings ein wesentliches und somit bei der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigendes Sachverhaltselement dar. d) Sollte das FA das Vorliegen einer "Unwägbarkeit" verneinen, wird um Stellungnahme zu den Fragen dieses Schreibens ersucht." Mit diesem Vorhalt wurden dem FA folgende Unterlagen zur Kenntnis gebracht: Vorhalt vom 7. Juli 2009 (Beilage 1), Vorhaltsbeantwortung vom 20. Juli 2009 samt Beilagen (Beilage 2; Kopie) und Aktenvermerk vom 21. Juli 2009 (Beilage 3; Kopie). Der Fachbereich des Finanzamtes ersuchte den Prüfer in der Folge um Beantwortung folgender Fragen: "- Wurde im Zuge der BP jemals behauptet, dass der Mercedes Viano erst nachträglich auf Allrad umgebaut wurde? - Gibt es eine Rechnung über diesen Umbau (scheint der Umbau in der Kaufrechnung auf)? - Wurde der Grund für den Umbau auf Allrad im Zuge der BP erörtert? - Gab es Aufzeichnungen darüber, welche Auftraggeber mit diesem KFZ befördert wurden (Namen, Datum, Zweck der Fahrt, Anzahl der an der Besprechungen teilnehmenden Personen, etc.)? - Gab es überhaupt irgendwelche Hinweise darauf, dass bei Fahrten Mitarbeiter von Auftraggebern mitbefördert wurden? - Gibt es Hinweise darauf, wann die Geschäftsbeziehungen mit der Firma E Bau GmbH in M beendet wurden? Auffällig ist vorderhand der Widerspruch zwischen den Stellungnahmen der BW vom 20.7.2009, wonach ein Umbau im Auftrag der BW durch den Händler durchgeführt worden sei, und jener vom 9.6.2008, damals wurde noch behauptet, dass das KFZ laut Prospekten gekauft worden sei. Falls der Auftrag zum Umbau wirklich von der BW erteilt worden sein sollte, müsste es darauf Hinweise in der Rechnung/dem Kaufvertrag oder eine gesonderte Abrechnung geben. Im Wirtschaftsleben ist es nicht üblich, dass ein Unternehmer derartig umfangreiche Leistungen samt den Bauteilen verschenkt. Selbst für den Fall der Auftragserteilung zum Umbau durch die BW bleibt die rechtliche Beurteilung, ob gerade eine im Auftrag des Käufers vorgenommene Umbaumaßnahme eine Unabwägbarkeit sein kann, offen. Einerseits könnte man natürlich ein unerwartetes Ergebnis der Umbaumaßnahme als Unabwägbarkeit sehen, man könnte aber genauso gut zu dem Schluss kommen, dass der Käufer durch den von ihm veranlassten Umbau eben dieses Ergebnis herbeigeführt und in Kauf genommen hat. Weiters ist nicht anzunehmen, dass ev. Besprechungen vor Ort auf den Baustellen mit laufendem Motor bzw. bei Fahrtgeschwindigkeiten über 100 km/h durchgeführt worden sind. Hinsichtlich der Bekanntgabe von Namen, Datum, Zweck der Fahrt, Anzahl der an der Besprechung teilnehmenden Personen wurde dem Vorhalt des UFS vom 7.7.2009 nur völlig unzureichend entsprochen, es wurden keine genauen Daten und keine Namen genannt. Somit lassen sich aus den Antworten keine Anhaltspunkte auf die Mitnahme von Mitarbeitern des Auftraggebers bzw. Verhandlungen bei rasender Geschwindigkeit ableiten. Wenn das Fahrzeug für Verhandlungen genutzt wurde, dann vermutlich zur Durchführung von Verhandlungen oder zur Besprechung der Ergebnisse der Baustellenbesichtigungen vor Ort. Auch die Tatsache, dass kein Ersatzfahrzeug angeschafft wurde, spricht nach Ansicht des Finanzamtes gegen die Argumentation der BW, wonach das Fahrzeug nur auf Grund der Lärmentwicklung verkauft worden sei." Mit Schreiben vom 24. August 2009 nahm der Prüfer zu den offenen Fragen Stellung (siehe Beilage). Zum gegenständlichen Kfz sind dem Internet folgende Informationen zu entnehmen: http://www.auto-motor-und-sport.de/technische-daten/mercedes-viano-2.2-cdi-kompakt-2243960.html: | "Bauart (Zylinderzahl): | R 4 | Hubraum: | 2148 cm³ | Aufladung: | Abgasturbolader | Leistung: | 150 PS (110 kW) bei 3800 U/min | Drehmoment: | 330 Nm bei 1800 U/min | Antriebsart Serie: | Hinterrad | Getriebe: | 6-Gang Schaltgetriebe http://www.auto-motor-und-sport.de/mercedes-viano-9438.html: "Der Mercedes Viano wird seit 2003 auf dem deutschen Markt angeboten. Das Modell ist die Pkw-Variante des Kleintransporters Vito. Dem einzigen Benziner stehen drei Diesel-Aggregate zu zur Verfügung. Der 3,0-Liter-V6 CDI beansprucht als Topmotorisierung 224 PS Leistung. Darunter rangieren im Mercedes Viano der 2,0-Liter- und der 2,2-Liter-CDI. Alle CDI-Modell sind (Stand Oktober 2010) mit dem Allradantrieb 4-Matic gekoppelt." http://www.mobile.de/modellverzeichnis/mercedes-benz/viano-4matic.html: Der Mercedes-Benz Viano 4MATIC wurde 2005 auf der IAA in Frankfurt vorgestellt um den Kundenkreis für dieses Auto zu erweitern. Der Mercedes Viano 4MATIC verfügt über einen permanenten Allradantrieb, der die Kraft im normalen Fahrbetrieb auf griffigem Untergrund im Verhältnis von 35:65 auf Vorder- und Hinterachse verteilt. Der fahrdynamische Vorteil des hinterradgetriebenen Viano bleibt damit beim Mercedes-Benz Viano 4MATIC erhalten. Anstelle von Differenzialsperren kommt beim Viano 4MATIC das Elektronische Traktions-System 4ETS zum Einsatz, das sich bereits in der M-Klasse und weiteren Personenwagen von Mercedes-Benz mit Vierradantrieb bestens bewährt hat. Der Mercedes Viano 4MATIC wird in den zwei Motorvarianten CDI 2.0 (109 PS) und CDI 2.2 (150 PS) geliefert und verfügt serienmäßig über einen Dieselpartikelfilter. Alternativ zum serienmäßigen Sechsgang-Schaltgetriebe ist ein Fünfgang-Automatikgetriebe lieferbar...." II. Auf Grund des bisher bekannten Sachverhalts steht Folgendes fest: Die Anschaffung des Kraftfahrzeuges MB Viano CDI 2,2 erfolgte am 13.4.2004 um einen Kaufpreis in Höhe von 44.000,00 €. Für den nachträglich eingebauten Allradantrieb wurde ein Betrag in Höhe von 6.000,00 € verrechnet. Die Anschaffungskosten beliefen sich somit auf 50.000,00 €. Die Inbetriebnahme erfolgte am 2.6.2004 (erstmalige Zulassung zum Verkehr). Im Februar 2005 wurde das Fahrzeug wieder an den Händler zurückgegeben (Kaufvertrag vom 9. Februar 2005). Die Prospektangaben gelten für das werksseitig ausgelieferte Kfz und nicht für eine nachträglich umgebaute Allradvariante. Der vom Rechtsvorgänger der Bw. (das Einzelunternehmen wurde mit Einbringungsvertrag vom 29. November 2004, unter anderem mit Hinweis auf die steuerlichen Wirkungen gemäß Art. III UmgrStG, in die GmbH, die nunmehrige Berufungswerberin, eingebracht) in Auftrag gegebene, nachträgliche, nicht vom Hersteller vorgenommene Umbau auf "Allrad" stellt eine wesentliche technische Veränderung dar, welche auf Fahrverhalten, Fahrkomfort und Geräuschentwicklung etc. Einfluss hat. III. Fragen: 1. Ließen Sie sich als Fahrzeugkäufer vor der Entscheidung zum Umbau auf Allrad darüber aufklären, welche technischen Veränderungen im Detail damit verbunden wären (z.B. Höherlegung um 10 bis 12 cm!!) und welche Auswirkungen diese Veränderungen auf die gewünschten Eigenschaften des Kfz (z. B. Möglichkeit der Abhaltung von Besprechungen im Auto während der Fahrt) haben würden? Um Vorlage allfällig vorhandener Beweismittel, wie Typenschein, Kostenvoranschlag und Rechnung über den Umbau auf Allrad, Schriftverkehr, Unterlagen betreffend technischer Details über den Umbau (Art des Allradantriebes, Einbau einer rotierenden, die hintere, antreibende Achse mit der Vorderachse verbindende, Kardanwelle, Notwendigkeit der extremen Höherlegung um 10 bis 12 cm, Gutachten über die Typisierung des Umbaus auf Allrad) etc. wird ersucht. 2. Wurden die Kaufverhandlungen von Ihnen (damals als Inhaber des Einzelunternehmens) geführt und der Auftrag zum Umbau erteilt? 3. Über welche Ausbildung, insbesondere technische Berufsausbildung, verfügen Sie? 4. Fest zu stehen scheint auch, dass jedem interessierten Laien klar sein müsste, dass der gegenständliche, von Ihnen in Auftrag gegebene, nachträgliche, nicht werkseitig erfolgte Umbau des LKW MB Viano (permanenter, zahnradgesteuerter Allradantrieb, extreme Höherlegung) ein geändertes Fahrverhalten des Fahrzeuges bewirkt und auch die Lärmentwicklung wesentlich ansteigen muss. Es ist davon auszugehen, dass Sie als Inhaber eines Transportgewerbebetriebes über eingehende technische Kenntnisse verfügen. Es musste Ihnen daher von vornherein klar gewesen sein, dass die Durchführung der gegenständlichen technischen Änderungen an dem gegenständlichen Fahrzeug unter anderem auch zu einer höheren Lärmentwicklung führen würde. Von einer in der Berufung behaupteten, sich "völlig überraschend, im Nachhinein herausstellenden Untauglichkeit", kann daher unter Berücksichtigung dieser Sachlage keine Rede sein. Nehmen Sie bitte dazu Stellung! 5. Sie haben auch Gelegenheit, zum Ersuchen des Fachbereichs des FA an den Prüfer, sowie zum Antwortschreiben des Prüfers vom 24. August 2009 Stellung zu nehmen." Als Beilage wurde das Antwortschreiben des Prüfers vom 24. August 2009 in Kopie angeschlossen. 1.8 Dazu nahm die Bw. wie folgt Stellung: 1. Der Geschäftsführer BA wurde über die technischen Veränderungen beim Umbau auf Allrad nicht aufgeklärt. Im Jahr 2004 gab es bei dem Modell Mercedes Viano 2.2 CDI Ambiente (Reihenmotor) vom Werk her noch keinen Allradantrieb. Erst 2005 gibt es den V-Motor serienmäßig, dadurch gibt es bei den neuen Modellen auch keinen Höhenunterschied mehr. Eine Kopie der Firma C Ges.m.b.H. über den nachträglichen Einbau Allrad vom 8. Juni 2004 liegt diesem Schreiben bei. 2. Die Kaufverhandlungen wurden von Herrn BA geführt, desgleichen auch der Auftrag zum Umbau erteilt, ohne jedoch zu wissen, wie das Fahrzeug im Detail umgebaut werden musste. 3. Gelernter Koch- und Kellner Konzession Gastgewerbe Konzession Transportgewerbe Keine technische Berufsausbildung 4. Unserem Klienten wurden keine technischen Daten bekanntgegeben, oder über mögliche Fahrverhalten, bzw. Lärmentwicklung aufgeklärt. Herr BA verfügt, wie bereits erwähnt, über keine technische Ausbildung und war sich nicht im Klaren, was der nachträgliche Einbau für Veränderungen bringt. 5. Die RZ 8217a der Einkommensteuerrichtlinien, (gültig ab 1. Februar 2007) wurde erst im nachhinein eingefügt. (VwGH 20.4.2006, 2005/15/0156). 6. Es stellt sich daher des weiteren die Frage, welche steuerliche Auswirkung es gehabt hätte, wenn die Prüfung vor der Erkenntnis des VwGH stattgefunden hätte?" Als Beilage wurde die Rechnung vom 8. Juni 2004 über den nachträglichen Einbau des Allradantriebs (6.000,00 € netto) angeschlossen. 1.9 Der Vorhalt vom 24. Juli 2012 samt Vorhaltsbeantwortung wurde dem FA zur Kenntnis gebracht. 1.10 Der Vertreter des FA hielt an seiner Ansicht fest, es liege im gegenständlichen Fall keine unvorhergesehene Unwägbarkeit vor und wies hierzu auf die Berufungsentscheidung des UFS vom 7. August 2012, RV/0040-W/08 hin.