UFSW RV/1245-W/12

Weder als Bestandverträge im Sinne der §§ 1090 ff ABGB noch als "sonstige Verträge" im Sinn des § 33 TP 5 Abs. 1 GebG können Vereinbarungen gewertet werden, die ihrem Wesen nach einer anderen Art von Rechtsgeschäft entsprechen, das entweder einer anderen Tarifpost des § 33 GebG unterliegt oder das von dem auf bestimmte Rechtsgeschäftstypen abgestellten Tarif des § 33 GebG überhaupt nicht erfasst wird. Ob ein Bestandvertrag oder ein sonstiger Vertrag im Sinne des § 33 TP 5 GebG vorliegt, ist nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu prüfen (vgl. ua. VwGH 24.3.1994, 92/16/0129). Wenn ein einheitlicher Vertrag verschiedenen Vertragstypen entnommene Elemente enthält, ist er gebührenrechtlich nach seinem überwiegenden rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Zweck zu beurteilen. Für die Rechtsnatur ist die nach § 914 ABGB ermittelte Absicht der Parteien hinsichtlich der Wirkungen des Vertrages maßgebend. Dabei kommt es vor allem auf den von den Parteien bei Abschluss des Vertrages verfolgten, objektiv erkennbaren Zweck des Vertrages an (VwGH 28.6.1995, 94/16/0045). Enthält ein einheitlicher Vertrag verschiedenen Vertragstypen entnommene Elemente, ist er gebührenrechtlich nach seinem überwiegenden rechtlichen bzw wirtschaftlichen Zweck zu beurteilen (vgl VwGH 11.3.2010, 2008/16/0182 und VwGH 24.6.2010, 2010/16/0053). Für die Rechtsnatur eines Vertrages ist die nach § 914 ABGB ermittelte Absicht der Parteien hinsichtlich der Wirkungen des Vertrages maßgebend. Dabei kommt es vor allem auf den von den Parteien bei Abschluss des Vertrages verfolgten, objektiv erkennbaren Zweck des Vertrages an (VwGH 5.3.1990, 89/15/0014; VwGH 28.6.1995, 94/16/0045, 94/16/0104 und VwGH 24.6.2010, 2010/16/0053). Für die Zuordnung eines Rechtsgeschäftes zu einem Gebührentatbestand sind das Gesamtbild und nicht einzelne Sachverhaltselemente maßgebend (vgl VwGH 18.9.1980, 51/79, VwGH 5.3.1990, 89/15/0014, VwGH 28.6.1995, 94/16/0045, 94/16/0104, und VwGH 11.3.2010, 2008/16/0182). Infolge der Bestimmung des § 17 Abs. 1 GebG ist auch die Frage, welchen rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Zweck Verträge verfolgen, an Hand des Urkundeninhaltes zu bestimmen (vgl. UFS 09.11.2009, RV/2270-W/05). Für einen Werkvertrag (gem. §§ 1165 ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet (vgl. VwGH 5.11.2009, 2008/16/0084 unter Hinweis auf Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu §§ 1165, 1166 ABGB uva). Ein Bestandvertrag besteht in der Überlassung des Gebrauchs einer unverbrauchbaren Sache oder deren Teile gegen Entgelt auf "gewisse Zeit" (Würth in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1092). Aus der in § 33 TP 5 Abs. 1 GebG enthaltene Erweiterung des gebührenpflichtigen Tatbestandes auf "sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält" folgt, dass auch gemischte Verträge, die nach der zivilrechtlichen Begriffsbestimmung nicht zu den Bestandverträgen zählen, bei denen aber die Überlassung einer Bestandsache für eine bestimmte oder bestimmbare Zeit gegen Entgelt den Vertragsgegenstand darstellen, der Gebühr nach § 33 TP 5 GebG unterliegen. Ein Bestandvertrag kommt als Konsensualvertrag mit der Einigung darüber zu Stande, dass ein bestimmter (bestimmbarer) Bestandgegenstand gegen einen bestimmten (bestimmbaren) Bestandzins auf eine bestimmte (bestimmbare) Zeit zum Gebrauch überlassen werden soll, wobei die Gebrauchsüberlassung jedoch auch mit unbestimmtem Endtermin erfolgen kann (vgl. VwGH 2.4.1990, 89/15/0147 und VwGH vom 28.2.2007, 2005/16/0142). Zum Begriff der Sache im Sinne des § 33 TP 5 GebG ist davon auszugehen, dass der weite Sachbegriff des § 285 ABGB sowohl körperliche als auch unkörperliche Sachen umfasst (vgl VwGH 19.12.1986, 85/15/0249 bis 0253). Auch die Überlassung von nutzbaren Rechten im Sinne des § 1093 ABGB fällt daher unter diese Tarifpost, da auch Rechte gemäß § 292 ABGB als Sachen im Rechtssinn anzusprechen sind und durch die Überlassung zur Nutzung nicht verbraucht werden können (vgl. Fellner aaO, Rz 8). Als Gegenstand des Bestandvertrages kommen auch nutzbare Rechte wie Patent- und Urheberrechte, Jagd- und Fischereirechte sowie Gewerbeberechtigungen in Betracht (VwGH 27.6.1994, 92/16/0165). Das Bestandrecht ist ein obligatorisches Recht; es können daher auch unselbstständige Teile einer Sache vermietet oder verpachtet werden. Es kommt daher auch die Begründung von Bestandrechten an Wandflächen, insbesondere zu Reklamezwecken, oder zur Anbringung von Schaukästen in Betracht. Ebenso ist die Miete zukünftiger Sachen möglich. Der Gegenstand muss aber hinreichend bestimmt sein (vgl. VwGH 2.4.1990, 89/15/0147). Der Mietgegenstand ist ausreichend bestimmt bzw. bestimmbar, wenn in einer genau festgelegten Liegenschaft, ein bestimmter Wohnungstyp mit festgelegter Kapazität in einer bestimmten Kalenderwoche angemietet wird und von der Bw. lediglich von den zur Verfügung stehenden gleichartigen Wohnungstypen eine zugewiesen wird (UFS 20.4.2004, RV/0134-S/02 vom 20.04.2004). Vom (gebührenrechtlich irrelevanten) Vertrag, der den Umfang der Nutzung nicht bestimmt, zu unterschieden ist der (gebührenrechtlich sehr wohl relevante) Gattungsmietvertrag (vgl. Arnold/Arnold, Rechtsgebühren9, § 33 TP 5 GebG, Rz 5c unter Hinweis auf Klang in Klang, ABGB 2, V, 11, zum § 1090). Als Beispiel führen Arnold/Arnold an: "Für eine Festveranstaltung werden 120 Stühle gemietet. Der Mieter kann aus einem Vorrat des Vermieters von vielleicht 500 Stühlen für den vereinbarten Gebrauch die Lieferung von 120 Stück mittlerer Art und Güter verlangen und die Auswechslung unbrauchbarer Stühle begehren. Hier liegt (auch gebührenrechtlich) ein Bestandvertrag vor. Auch ein Garagen-Kurzparkvertrag ist ein reiner Mietvertrag. Dass er nur einen Abstellplatz, nicht aber einen bestimmten Abstellplatz betrifft, schadet nicht (vgl. Fellner, aaO unter Hinweis auf OGH 25.4.1995, 4 Ob 522/95). Zum Argument der Bw., dass ein Vertrag, der das "Recht, einen austauschbaren Heimplatz, der vom Heimausschuß frei vergeben wird und nicht von vornherein vertraglich bestimmt ist, zu erhalten" einräumt, kein Bestandvertrag sei (LGZ Wien 7.3.1984, 41 R 91/84), wird auf die Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Heimvertragsgesetz (202 BlgNR 22. GP) verwiesen, in denen Folgendes ausgeführt wird: "§ 27b Abs. 2 KSchG stellt auf Grund mehrerer Stellungnahmen im Begutachtungsverfahren klar, dass Heimverträge über die Unterkunft, die Betreuung und die Pflege von Menschen in Alten- und Pflegeheimen und in sonstigen stationären Einrichtungen nicht der Gebührenpflicht nach § 33 Tarifpost 5 des Gebührengesetzes 1957 unterliegen. Es handelt sich dabei nicht etwa um Bestandverträge im Sinn dieser Gebührenbestimmung, sondern um gemischte Verträge, die sich aus mehreren Leistungselementen zusammensetzen, wobei im Allgemeinen die Betreuungs- und Pflegekomponente im Vordergrund steht. Anders verhält es sich freilich bei Verträgen, die im Kern bestandrechtlicher Natur sind, etwa bei "Seniorenwohngemeinschaften" (mehrere Senioren mieten gemeinsam eine dafür geeignete Wohnung und versorgen sich grundsätzlich selbst) oder bei den Formen "betreubaren Wohnens" (ältere Menschen mieten in einer Anlage eine ihren Bedürfnissen entsprechende und mit einem Notruf ausgestattete Wohnung, wobei sie sich bestimmte Dienstleistungen "zukaufen" können). In diesen Fällen liegen keine gemischten Verträge, sondern Bestandverträge im Sinn des Zivil- und des Gebührenrechts vor, deren schriftlicher Abschluss die Gebührenpflicht auslösen kann." Nach Arnold/Arnold, Rechtsgebühren9, § 33 TP 5 GebG, Rz 5i stellen (Mit-)Benützungsrechte an Stromleitungen, Schienensträngen, Einrichtungen etc nicht per se Bestandverträge (im weiten - gebührenrechtlichen - Sinn) dar, sondern sind nach ihrer jeweiligen vertraglichen Ausgestaltung zu beurteilen. An sich muss der Gebrauch nach § 1090 ABGB kein ausschließlicher sein (auch Mitbenützung oder zeitweilige Benützung kann - siehe Bettgeherverträge OGH SZ 12/71 oder Vermietung jeweils nur "im Winter" OGH SZ 46/92 - Gegenstand des Bestandvertrages sein). Wenn Energieversorgungsunternehmen mit Stromkunden Verträge abschließen, nach denen das Unternehmen dem " Abnehmer " zur Entnahme elektrischer Energie dem Unternehmen gehörende besondere Anlagen aufstellt und für die Beistellung von Transformatoren, Schaltanlagen usw Baukostenzuschüsse und "Mieten" verlangt, so sind derartige Verträge keine gebührenpflichtigen Bestandverträge, weil diese Anlagen durch Verschluss nur der Elektrizitätsgesellschaft zugänglich bleiben und der "Abnehmer" kein Benützungsrecht an diesen Anlagen, also nicht den Gebrauch der Anlagen erhält. Außerdem ist das Hauptgeschäft (im Sinne des § 19 Abs 2 1. Satz GebG) die Lieferung des Stromes und nicht das der Errichtung und Miete der Anlagen; der Stromabnehmer will nur den für seinen Betrieb notwendigen Strom, durch welche Anlagen er ihn geliefert erhält, ist Sache des Stromerzeugers; daher liegt kein dem Abnehmer überlassener Gebrauch der Anlagen vor (vgl. Fellner aaO, Rz 22 unter Hinweis auf VwGH 29.9.1966, 513/66). Es ist kein Erfordernis der Miete, dass sich der gemietete Gegenstand im alleinigen unmittelbaren Besitz des Mieters befindet. Hatte die Beschwerdeführerin ihrer Vertragspartnerin für die Dauer von zwanzig Jahren das Nutzungsrecht an dem vertragsgegenständlichen Glasfaserkabel eingeräumt, so lagen iVm dem von der Vertragspartnerin unstrittig zu entrichtenden Entgelt die Essentialia eines Bestandvertrages vor (vgl. Fellner aaO, Rz 8 unter Hinweis auf VwGH 11.3.2010, 2008/16/0094). Auch bei einem Vertrag, in dem die ASFINAG dem ORF gestattete, Tunnelantennensysteme zu benützen, handelt es sich um einen Bestandvertrag iSd § 33 TP 5 GebG. Von den Regeln des ABGB abweichende Abreden stehen der Gebührenpflicht einer über ein Rechtsgeschäft iSd TP 5 Abs 1 Z 1 GebG errichteten Urkunde nicht entgegen, wenn sowohl der Vertragsgegenstand als auch die Vertragsdauer und der Preis bestimmt sind (vgl. VwGH 5.11.2009, 2008/16/0084). Zu einem als "Dienstleistungsvereinbarung" bezeichneten Vertrag, mit dem der Vertragspartner - dem Kunden einen Stellplatz für seine Server zur Verfügung stellt, - darin dem Kunden die entsprechende Infrastruktur (insbesondere Schnittstellen ) bietet, durch die der Kunde über Glasfaserverbindungen Zugang zu europäischen Internetknotenpunkten erhält, - durch eigene Notstromaggregate und eine entsprechende Klima- und Brandschutzanlage den ununterbrochenen, stabilen und sicheren Lauf der Server des Kunden gewährleistet und - durch hohe Sicherheitsstandards verhindert, dass Unbefugte zu den Kundenservern gelangen, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ungeachtet des Umstandes , dass der Vertrag auch Elemente insbesondere eines Verwahrungsvertrages enthält, doch die für einen Bestandvertrag charakteristischen Elemente (nämlich die Ermöglichung der Benützung einer im Vertrag definierten Örtlichkeit - samt den dort vorhandenen fixen Einrichtungen in Gestalt insbesondere der Internetanschlüsse, der garantierten Stromversorgung , der Leistungen der Klima- und Brandschutzanlage sowie der vorhandenen Sicherheitskontrollen - in einem Gebäude auf Zeit gegen Entgelt) so klar überwiegen, dass die Vereinbarung dem Gebührentatbestand nach § 33 TP 5 Abs 1 Z 1 GebG zu subsumieren war. Dem steht nicht entgegen, dass eine zeitliche Zutrittsbeschränkung vorgesehen ist. Auch betreffend z.B. einen Schrankfachvertrag, der zivilrechtlich durchaus als Mietvertrag angesehen werden kann, ist es so, dass der Fachmieter nicht ohne Mitwirkung der Bank Zugang zum Safe hat (vgl. VwGH 11.3.2010, 2008/16/0182). In der Entscheidung UFS 28.6.2006, RV/1491-W/04 schloss sich der unabhängige Finanzsenat der Auffassung des Finanzamtes an, dass bei einem "Infrastrukturnutzungsvertrag" samt "Zugtrassenvereinbarung", auf Grund dessen ein Eisenbahnverkehrsunternehmen berechtigt ist, bestimmte Bereiche der Schieneninfrastruktur der ÖBB für einen bestimmten Zeitraum und gegen einen bestimmbaren Preis zu nutzen, alle Tatbestandsmerkmale eines Bestandvertrages iSd § 33 TP 5 GebG vorliegen. Rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Vertrages Auch im gegenständlichen Fall wird der Bw. nach dem Inhalt der Urkunde die Nutzung von Schieneninfrastruktur gestattet, wobei hinsichtlich des Umfanges der Nutzung sowie der Höhe des Entgelts auf die dem Infrastrukturnutzungsvertrag angeschlossenen Anlagen (wie Zugtrassenvereinbarung, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Produktkatalog Netzzugang) verwiesen wird. Die Zugtrassenvereinbarung enthält einen weiteren Verweis auf insgesamt 4 Beilagen. Als Beilage ./1 ist ein Verzeichnis der Zugtrassen vorgesehen. Eine derartige Beilage ./1 mit einem Verzeichnis von Zugtrassen wurde im gegenständlichen Fall (anders als beispielsweise bei den der Entscheidung UFS 28.6.2006, RV/1491-W/04 zugrundeliegenden Verträgen) allerdings nicht errichtet. Im gegenständlichen Fall ist somit aus dem Urkundeninhalt allerdings nicht ersichtlich, auf welcher Strecke und in welchem Ausmaß (zB in zeitlicher Hinsicht) die Bw. berechtigt ist, die Infrastruktur der XX-AG zu nutzen. Es liegt insofern ein undeutlicher Urkundeninhalt iSd § 17 Abs. 2 GebG vor. Dass eine Trasse mehrere Gleise umfasst und von der Infrastruktur AG bestimmt werden kann, welches konkrete Gleis von der Bw. benutzt werden darf, schließt die Bestimmbarkeit der Bestandsache nicht aus. Wie bei einem Gattungsmietvertrag reicht es für die Bestimmbarkeit der Bestandsache aus, wenn das Eisenbahnverkehrsunternehmen auf Grund des Vertrages das Recht hat, eines von mehreren Gleisen einer bestimmten Bahnstrecke (Trasse zwischen den Punkten A und B) für eine bestimmte (oder bestimmbare) Dauer gegen ein bestimmtes (oder bestimmbares) Entgelt zu benützen. Zum Einwand der Bw, dass die Infrastruktur AG das einseitige Recht habe, von der zugewiesenen Trassenkapazität einseitig abzuweichen, ist auf die Bestimmung des § 17 Abs. 5 GebG zu verweisen. Nach der Bestimmung des § 17 Abs. 5 GebG ist unbeachtlich ist, ob ein beurkundetes Rechtsgeschäft in weiterer Folge überhaupt aufrecht erhalten oder ausgeführt wird, weshalb nicht entscheidend ist, ob die Infrastruktur AG das Recht hat einseitig Vertragsänderungen herbeizuführen. Überdies sind die von der Bw. genannten Änderungen nach Punkt 15 der AGB nur bei Störungen in der Betriebsabwicklung vorgesehen. Der gegenständliche Vertrag hat seine Grundlage in den Bestimmungen des durch BGBl. I 38/2004 novellierten Eisenbahngesetzes 1957 (kurz EisbG). Diese Novellierung erfolgte zur Umsetzung der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur (kurz RL 2001/14/EG). Artikel 2 der RL 2001/14/EG enthält diverse Begriffsbestimmungen. So wird in Art 2 lit. g RL 2001/14/EG "Fahrwegkapazität" mit "die Möglichkeit, für einen Teil des Fahrwegs für einen bestimmten Zeitraum beantragte Zugtrassen einzuplanen" definiert. "Netz" bzw. "Schienennetz" ist die Gesamtheit der Eisenbahnfahrwege, die sich im Eigentum eines Betreibers der Infrastruktur befinden und/oder von diesem verwaltet werden (.Art 2 lit. i RL 2001/14/EG). "Zugtrasse wird in Art 2 lit. l. RL 2001/14/EG mit "Fahrwegkapazität, die erforderlich ist, damit ein Zug zu einer bestimmten Zeit zwischen zwei Orten verkehren kann" umschrieben. Der 6. Teil des Eisenbahngesetzes 1957 mit der Überschrift "Regulierung des Schienenverkehrsmarktes" (§ 56ff EisbG) enthält die innerstaatlichen Regelungen, damit Eisenbahnverkehrsunternehmen Zugang zur Schieneninfrastruktur erhalten. § 56 EisbG bestimmt: "Die Zuweisungsstelle hat Zugangsberechtigten den Zugang zur Schieneninfrastruktur der Haupt- und vernetzten Nebenbahnen durch Zuweisung von Zugtrassen diskriminierungsfrei einzuräumen, ....." Zugangsberechtigte sind ua. Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in Österreich (§ 57 Z. 1 EisbG). Zuweisungsstelle ist das Eisenbahninfrastrukturunternehmen (§ 62 Abs. 1 EisbG). Durch § 58 EisbG wird Folgendes festgelegt: "(1) Das Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus folgende Leistungen als Mindestzugangspaket zur Verfügung zu stellen: 1. die Nutzung von Weichen und Abzweigungen; 2. die Zugsteuerung einschließlich der Signalisierung, Regelung, Abfertigung und der Übermittlung und Bereitstellung von Informationen über Zugbewegungen; 3. jene Leistungen der Kommunikations- und Informationssysteme, ohne die die Ausübung der Zugangsrechte durch Zugangsberechtigte aus rechtlichen, faktischen und wirtschaftlichen Gründen unmöglich ist. (2) Falls vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen nicht vorhanden sind, haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen, letztere nach Maßgabe verfügbarer Kapazitäten und der Zumutbarkeit, unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung den Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur über diesen Zugang hinaus ihre folgenden Serviceleistungen zur Verfügung zu stellen: 1. die Mitbenützung ihrer Ausbildungseinrichtungen für Eisenbahnbedienstete, die für die Sicherheit des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf Eisenbahnen und des Verkehrs auf Eisenbahnen verantwortlich sind und deren Ausbildung für die Ausübung des Zugangsrechtes erforderlich ist; 2. die Mitbenützung von Personenbahnhöfen einschließlich zugehöriger Gebäude und Einrichtungen, von Güterterminals, von Häfen, von Verschubbahnhöfen, von Zugbildungseinrichtungen, von Abstellgleisen, von Wartungseinrichtungen und anderen technischen Einrichtungen; 3. die Nutzung von Versorgungseinrichtungen für Traktionsstrom und von Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme. (3) Bietet ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen die im Folgenden aufgezählten Zusatzleistungen an und bietet ein Eisenbahnverkehrsunternehmen die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb an, so sind diese Zusatzleistungen sämtlichen Zugangsberechtigten, die dies begehren, zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zur Verfügung zu stellen: 1. das Vorheizen von Personenzügen; 2. die Bereitstellung von Traktionsstrom und von Brennstoffen; 3. die Durchführung von Verschubbetrieb sowie aller weiteren Leistungen, die in Personenbahnhöfen, Güterterminals, Verschubbahnhöfen, Zugbildungseinrichtungen, Abstelleinrichtungen und Wartungseinrichtungen erbracht werden; 4. der Abschluss kundenspezifischer Verträge über die Überwachung von Gefahrguttransporten und über die Unterstützung beim Betrieb ungewöhnlicher Züge. (4) Folgende Nebenleistungen kann das Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugangsberechtigten zwecks Zuganges zur Schieneninfrastruktur zur Verfügung stellen, ist hiezu aber nicht verpflichtet: 1. einen über Abs. 1 Z 3 hinausgehenden Zugang zum Telekommunikationsnetz; 2. Bereitstellung zusätzlicher Informationen; 3. die technische Inspektion rollenden Materials. (5) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat Zugangsberechtigten für den Zugang zur Schieneninfrastruktur die benötigten sonstigen Leistungen und ein Eisenbahnverkehrsunternehmen Zugangsberechtigten für den Zugang zur Schieneninfrastruktur die benötigten Serviceleistungen und die Zusatzleistung Durchführung von Verschubbetrieb transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt anzubieten, sodass Zugangsberechtigte nicht für Leistungen zu zahlen brauchen, die sie für die Ausübung des Zugangsrechtes nicht benötigen. (6) Insoweit sonstige Leistungen zur Verfügung zu stellen sind, sind sie von dem jeweiligen Eisenbahnunternehmen auch dann zur Verfügung zu stellen, wenn es diese sonstigen Leistungen zwar nicht mehr selbst unmittelbar zur Verfügung stellen kann, aber mittelbar, etwa im Vertragsweg mit Dritten." § 59 Abs. 1 EisbG verpflichtet das Infrastrukturunternehmen (hier die XX-AG) Schienennetz-Nutzungsbedingungen (kurz SNNB) zu veröffentlichen. Darin werden ua. die allgemeinen Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Zuweisung von Zugtrassen detailliert dargelegt (siehe dazu auch die homepage der XX-AG). § 63 Abs. 3 EisbG bestimmt, dass die Dauer der Zuweisung einer Zugtrasse an einen Zugangsberechtigten mit einer Netzfahrplanperiode begrenzt ist. Die Zuweisungsstelle und ein Zugangsberechtigter können jedoch eine Rahmenregelung über die Zuweisung von Fahrwegkapazität auf der betreffenden Schieneninfrastruktur vereinbaren, die eine Laufzeit von mehr als einer Netzfahrplanperiode hat. § 64 Abs. 1 EisbG sieht vor, dass die Zuweisungsstelle mit einem Zugangsberechtigten eine Regelung treffen kann, die die Zuweisung von Fahrwegkapazität für einen längeren Zeitraum als eine Netzfahrplanperiode vorsieht. Es kann die zeitliche Bandbreite festlegt werden, innerhalb der Zugtrassen anzubieten sind, wenn die beantragte Zugtrasse nicht verfügbar ist. Die Zuweisung einzelner Zugtrassen darf nicht geregelt werden. Die Zuweisung von Fahrwegkapazität für einen längeren Zeitraum als eine Netzfahrplanperiode hat gemäß § 64 Abs 2 EisbG grundsätzlich in Form eines schriftlichen Rahmenvertrages zu erfolgen. Nach § 70a Abs. 1 EisbG hat die Zuweisung von Zugtrassen und die Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens grundsätzlich in Form eines schriftlichen Vertrages zu erfolgen, der sämtliche mit dem Zugang zur Schieneninfrastruktur und der Zurverfügungstellung sonstiger Leistungen zusammenhängende Bedingungen im Hinblick auf die administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten zu enthalten hat. Aus den Bestimmungen des § 63 EisbG und des § 64 EisbG ergibt sich, dass zwischen der "Zuweisung von einzelnen Zugtrassen" (die nur jeweils für eine Netzfahrplanperiode zugewiesen werden dürfen) und der "Zuweisung von Fahrwegkapazität" zu unterschieden ist. Die "Zuweisung" der konkreten Zugtrassen ist grundsätzlich durch Vertrag vorzunehmen (vgl. § 70a Abs. 1 EisbG) und erfordert somit eine entsprechende Willenseinigung zwischen dem Eisenbahnverkehrsunternehmen (das eine bestimmte Zugtrasse "bestellt") und dem Infrastrukturunternehmen (das eine konkrete Zugtrasse "zuweist"). Der Infrastrukturnutzungsvertrag regelt die allgemeinen Inhalte der Zusammenarbeit zwischen dem Eisenbahnverkehrsunternehmen und der XX-AG und ist der "Zuweisung" von Zugtrassen vorgelagert (nach Punkt 2.2.1 der SNNB zählt der Abschluss eines Infrastrukturnutzungsvertrages zu den Voraussetzungen für die Beantragung einer Trasse). Durch die im gegenständlichen Infrastrukturnutzungsvertrag enthaltenen Verweise auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Produktkataloge der XX-AG wird beispielsweise das Entgelt für erst nach Vertragsabschluss erfolgte Bestellungen für Ad-hoc-Züge und für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen festgelegt. Im gegenständlichen Fall enthält die gleichzeitig abgeschlossene Zugtrassenvereinbarung kein Verzeichnis von Zugtrassen. Im Punkt 8. lit. a) der Zugtrassenvereinbarung heißt es: "Beilage ./1: Verzeichnis der Zugtrassen - entfällt da nicht beantragt". Das bedeutet, dass mit dem gegenständlichen Vertrag (noch) keine vertragliche Einigung über eine konkrete Zugtrasse vorgenommen wurde. Damit im Einklang steht, dass der gegenständliche Infrastrukturnutzungsvertrag von der XX-AG bei der Gebührenanzeige als "(Rahmen-)Infrastrukturnutzungsvertrag" bezeichnet wurde, auch wenn sich in der Urkunde kein Hinweis darauf findet, dass es sich um eine Rahmenvereinbarung handelt und der Beurteilung als Rahmenvertrages iSd § 64 Abs 2 EisbG entgegensteht, dass der Infrastrukturnutzungsvertrag nach Punkt Fünftens am 10. Dezember 2011 automatisch endet, ohne dass es einer gesonderten Kündigung bedarf. Dieser Widerspruch ist nach Ansicht der Referentin dadurch erklärbar, dass der gegenständliche Infrastrukturnutzungsvertrag offensichtlich unter Verwendung der von der XX-AG verwendeten Vertragsmuster (siehe dazu auch die homepage der XX-AG) erstellt wurde und Rahmenverträge iSd § 64 EisbG von der XX-AG erstmals beginnend mit der Fahrplanperiode 2011/2012 angeboten wurden (siehe Punkt 4.4.4. der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2012). Der gegenständliche Vertrag betrifft den Zeitraum 1. Juli 2011 und 10. Dezember 2011 und somit eine Netzfahrplanperiode, in der die Bw. ihren fahrplanmäßigen Betrieb zwischen A und B noch nicht aufgenommen hat. In diesem Zeitraum wurden von der Bw. lediglich Testfahrten durchgeführt. Dafür benötigte sie keine "Planzugtrassen", sondern führte sie nur so genannte "Adhoc-Züge" (siehe dazu die e-mail der XX-AG ans Finanzamt vom 7. Mai 2012). "Ad-hoc-Züge" werden nur bei Bedarf eingesetzt und verkehren aufgrund der Kurzfristigkeit nach einem Bedarfsfahrplan, der noch freie Kapazitäten ausnützt. Es ist daher davon auszugehen, dass hier auch mündlich vor Vertragsabschluss weder eine Bestellung von Zugtrassen noch eine Zuweisung von bestimmten Zugtrassen vorgenommen wurde und erlangte die Bw. auf Grund des hier gegenständlichen Vertragsgeflechts vom 22. Juli 2011 nicht das Recht auf Benützung der Schienenstränge der XX-AG in einem bestimmten Streckenabschnitt. Auf Grund der Vertragsgestaltung und der zugrundliegenden Rechtsvorschriften erscheint ausgeschlossen, dass die XX-AG der Bw. das Recht einräumen wollte, ihr gesamtes Schienennetz (das nach Punkt 3.3.1 der Schienennetznutzungsbedingungen ca. 5.146 Streckenkilometer (10.143 Gleiskilometer, davon 7.969 km mit elektrischer Oberleitung überspannt) umfasst, (mit)zubenützen. Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates müsste zur Bestimmbarkeit der Bestandsache vertraglich festgelegt sein, in welchem Umfang (sowohl in örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht) die Bw. berechtigt ist, die Schienenstränge der XX-AG (oder sonstige Infrastruktureinrichtungen wie zB Bahnhöfe) zu nützen oder müsste konkret determiniert werden, unter welchen Voraussetzungen das konkrete Ausmaß der Nutzung einseitig von einem der Vertragspartner oder einem Dritten festgelegt werden kann. Im gegenständlichen Fall dient nicht nur der Infrastrukturnutzungsvertrag, sondern auch die sog. "Zugtrassenvereinbarung" der Festlegung der Grundlagen des Rechtsverhältnisses zwischen den beiden Vertragspartnern. Es fehlt aber die Willenseinigung über den Umfang der Nutzung. Selbst wenn bei Vertragsabschluss bereits - mündlich - eine Einigung zwischen den beiden Vertragspartnern stattgefunden hat, dass der Bw. in Zukunft eine (Mit-)Benützung der Schienenstränge auf der Strecke zwischen A und B durch die XX-AG eingeräumt werden wird, so ist das Ausmaß der Mitbenützung für die hier gegenständliche Fahrplanperiode in zeitlicher Hinsicht weder bestimmt noch bestimmbar. Die Willenseinigung über den Umfang der Nutzung wurde hier erst zu einem späteren Zeitpunkt (nämlich mit Bestellung (= Anbot) und Zuweisung (=Annahme) konkreter Zugtrassen für sog. "Adhoc-Züge") vorgenommen. Die Lage ist hier vergleichbar mit jenem Fall, zu dem der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 02.04.1990, 89/15/0147 Folgendes ausgesprochen: "Die belangte Behörde stützt ihre Auffassung, der vorliegende Vertrag weise überwiegend bestandvertragliche Elemente auf, insbesondere auf jene Vertragsbestimmungen, die der BAG Rechte auf Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch Anbringung von Plakaten, Aufstellung von Tafeln udgl. einräumen. Im vorliegenden Fall käme die wirksame Begründung bestandvertraglicher Pflichten aber nur dann in Betracht, wenn der Umfang der der BAG auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers eingeräumten Nutzungen, etwa nach Anzahl und Flächen- bzw. Raumbedarf der anzubringenden Werbemittel, der zwischen den Vertragsteilen getroffenen Vereinbarung wenigstens bestimmbar entnommen werden könnte (zu den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des Bestandgegenstandes vgl. die bei Sprung - König, Bestimmbarkeit der Bestandsache und Garagen- Kurzparkvertrag, RdW 1986, 200 ff, angeführten Beispiele der Rechtsprechung). Eine solche Regelung des Umfanges der Nutzungen ist aber in keiner Weise ersichtlich; auch die in Punkt 4. des Vertrages enthaltene "Mißbrauchsklausel" stellt keine hinreichende Determinierung von "Bestandgegenständen" dar. Ebensowenig kann dem Urkundeninhalt ein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, daß die Vertragsparteien die Festsetzung des Ausmaßes der Nutzungen im Sinne des § 1056 ABGB, die nach herrschender Ansicht als Grundlage einer allgemeinen Regelung der Leistungsbestimmung durch eine Vertragspartei oder einen Dritten anzusehen ist (vgl. Ehrenzweig- Mayrhofer, Schuldrecht allgemeiner Teil, 12 f; Mayer - Maly in Klang IV/2, 2. Auflage, 266 f; OGH MietSlg. XXXVII (38), einer der Vertragsparteien oder einem Dritten überlassen und ein solches Gestaltungsrecht hinreichend determiniert hätten." In der vom VwGH zitierten Abhandlung von Sprung - König, Bestimmbarkeit der Bestandsache und Garagen- Kurzparkvertrag, in RdW 1986, 200 ff, wird ua Folgendes ausgeführt: "§ 1054 ABGB normiert für den Bereich des Kaufvertrags, daß zur Rechtsgültigkeit eines solchen Vertrags der Kaufpreis nicht "unbestimmt" sein darf. Einmütig wird aus diesem verbum legale geschlossen, daß sohin der Kaufpreis bestimmt oder doch wenigstens bestimmbar sein muß. Obwohl § 1054 ABGB nur vom Kaufpreis spricht, gilt auch für das Kaufobjekt, daß dieses zur Gültigkeit des Kaufvertrags lediglich wenigstens bestimmbar sein muß. Zufolge § 1056 ABGB ist darüber hinaus der Kaufpreis ua dann hinreichend bestimmbar, wenn die Parteien die Bestimmung des Kaufpreises einer dritten bestimmten Person überlassen. Lehre (Mayer-Maly in Klang, 2. Auflage, IV/2 (1978) 258; Aicher in Rummel, ABGB I RN 6 zu § 1056 ABGB) und Rechtsprechung (OGH SZ 25/46; jüngst 1. 10. 1985, 5 Ob 66/85 - veröffentlicht in NZ 1986, Heft 9 - halten aber einhellig nicht nur die (vereinbarte) Preisbestimmung durch einen der Vertragspartner für zulässig, sondern sehen in § 1056 ABGB eine Norm, die nicht nur für den Kaufpreis, sondern auch für den Kaufgegenstand, also die Sachleistung, gilt (Ehrenzweig, System, 2. Auflage, II/1, 12 ff; Gschnitzer, Schuldrecht - Allgemeiner Teil (1965) 30; Mayer-Maly in Klang, 2.Auflage, IV/2, 266; Gschnitzer - Faistenberger - Barta - Eccher, Schuldrecht - Allgemeiner Teil, 2. Auflage, (1986) 48; OGH SZ 27/300; 1. 10. 1985, 5 Ob 66/85 (veröffentlicht in NZ 1986, Heft 9)). Mit anderen Worten: Der bestimmbare Kaufgegenstand kann durchaus erst im nachhinein durch Dritte oder durch den Vertragspartner konkret bestimmt werden. ... Die Anordnung des § 1056 ABGB und dessen immanenter Sinngehalt ist - bei Vorliegen einer Analogiebasis - Grundlage einer allgemeinen obligationenrechtlichen Regelung über die Leistungsbestimmung durch einen Vertragspartner oder durch einen Dritten (Vgl Ehrenzweig, System, 2. Auflage, II/1, 12 f; Gschnitzer, Schuldrecht - Allgemeiner Teil 30; Mayer-Maly in Klang, 2. Auflage, IV/2, 266 f; Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts, 7.Auflage, I (1985) 195 f). Die oben zum Kaufvertrag erläuterten Rechtsgrundsätze gelten daher ebenso für den Bestandvertrag. Gerade jüngst hat daher auch der OGH (1. 10. 1985, 5 Ob 66/85 - veröffentlicht in NZ 1986, Heft 9) prägnant formuliert, daß "ein Mietvertrag als Konsensualvertrag mit der Einigung darüber zustande kommt, daß ein bestimmter (bestimmbarer) Mietgegenstand gegen einen bestimmten (bestimmbaren) Mietzins auf eine bestimmte (bestimmbare) Zeit zum Gebrauch überlassen" wird und zur Begründung zutreffend hervorgehoben, dass "§ 1056 ABGB als Grundlage einer allgemeinen Regelung der Leistungsbestimmung durch einen Vertragspartner oder einen Dritten anzusehen ist", sohin auch für den Bestandvertrag gelte! So unterliegt es keinem Zweifel, daß ein hinreichend bestimmbares Mietobjekt dann vorliegt, wenn den Gegenstand des Mietvertrags eine bestimmte Anzahl nicht näher bestimmter Reitpferde des Stallbesitzers für einen Ausritt, ein nicht näher bestimmtes Fahrzeug aus dem Wagenpark des Autovermieters für einen Ausflug ohne von diesem beigestellten Fahrzeuglenker oder eine Anzahl von nicht näher bestimmten Stühlen für eine Festveranstaltung bildet (Klang in Klang, 2. Auflage, V 11.), die konkrete Auswahl erst später "in Ausführung" des Bestandvertrags vorgenommen wird. ... Als Ergebnis steht sohin fest: Die Bestimmbarkeit der Sache reicht bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 1090 ABGB für die Qualifizierung eines Vertragsverhältnisses als Bestandvertrag aus." Da - wie oben näher ausgeführt - dem vorliegenden Vertrag keine Einigung über einen bestimmten oder bestimmbaren Umfang der eingeräumten Gebrauchsrechte zu entnehmen ist, handelt es sich weder um einen Bestandvertrag im Sinne der §§ 1090 ff ABGB noch um einen "sonstigen Vertrag" im Sinne des § 33 TP5 Abs.1 GebG. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 3. Dezember 2012