UFSW RV/2694-W/07

(2) Die in Absatz 1 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten sind alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt auch eine Leistung, die die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfasst. (3) Die Mitgliedstaaten können auch solche Personen als Steuerpflichtige betrachten, die gelegentlich eine der in Absatz 2 genannten Tätigkeiten ausüben und insbesondere eine der folgenden Leistungen erbringen: a) die Lieferung von Gebäuden oder Gebäudeteilen und dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn sie vor dem Erstbezug erfolgt. Die Mitgliedstaaten können die Einzelheiten der Anwendung dieses Kriteriums auf Umbauten von Gebäuden und den Begriff "dazugehöriger Grund und Boden" festlegen. Die Mitgliedstaaten können andere Kriterien als das des Erstbezugs bestimmen, z. B. den Zeitraum zwischen der Fertigstellung des Gebäudes und dem Zeitpunkt seiner ersten Lieferung, oder den Zeitpunkt zwischen dem Erstbezug und der späteren Lieferung, sofern diese Zeiträume fünf bzw. zwei Jahre nicht überschreiten. Als Gebäude gilt jedes mit dem Boden fest verbundene Bauwerk; b) die Lieferung von Baugrundstücken. Als Baugrundstücke gelten erschlossene oder unerschlossene Grundstücke entsprechend den Begriffsbestimmungen der Mitgliedstaaten. (4) Der in Absatz 1 verwendete Begriff "selbständig" schließt die Lohn- und Gehaltsempfänger und sonstige Personen von der Besteuerung aus, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft. Vorbehaltlich der Konsultation nach Artikel 29 steht es jedem Mitgliedstaat frei, im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln. (5) Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts ..." Art. 13 Teil B lit. b der Sechsten Richtlinie lautet in der im Berufungszeitraum anzuwendenden Fassung auszugsweise: "B. Sonstige Steuerbefreiungen Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsrechtsvorschriften befreien die Mitgliedsstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer: ... b) die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken mit Ausnahme 1. der Gewährung von Unterkunft im Hotelgewerbe entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten oder in Sektoren mit ähnlicher Zielsetzung, einschließlich der Vermietung in Ferienlagern oder auf als Campingplätzen erschlossenen Grundstücken, 2. der Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen, 3. der Vermietung von auf Dauer eingebauten Vorrichtungen und Maschinen, 4. der Vermietung von Schließfächern. Die Mitgliedstaaten können weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieser Befreiung vorsehen; ..." Art. 24 der Sechsten Richtlinie lautet in der im Berufungszeitraum anzuwendenden Fassung auszugsweise: ".... (2) Bis zu einem Zeitpunkt, der vom Rat auf Vorschlag der Kommission einstimmig festgelegt wird, der jedoch nicht später liegen darf als der Zeitpunkt, zu dem die Einfuhrbesteuerung und die steuerliche Entlastung der Ausfuhr im Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beseitigt werden, gilt folgendes: a) Mitgliedstaaten, die von der Möglichkeit nach Artikel 14 der zweiten Richtlinie des Rates vom 11. April 1967 Gebrauch gemacht und Steuerbefreiungen oder degressive Steuerermäßigungen eingeführt haben, dürfen diese sowie deren Durchführungsbestimmungen beibehalten, wenn sie mit dem System der Mehrwertsteuer im Einklang stehen. Mitgliedstaaten, in denen für Steuerpflichtige, deren Jahresumsatz geringer als der in nationalen Währungen ausgedrückte Gegenwert von 5.000 Europäischen Rechnungseinheiten zum Umrechnungskurs am Tag der Genehmigung dieser Richtlinie ist, eine Steuerbefreiung gilt, können diese Steuerbefreiung auf 5.000 Europäische Rechnungseinheiten erhöhen. Mitgliedstaaten, die eine degressive Steuerermäßigung anwenden, dürfen die obere Grenze für diese Ermäßigung nicht heraufsetzen und diese Ermäßigung nicht günstiger gestalten. b) Mitgliedstaaten, die von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht haben, können den Steuerpflichtigen, deren Jahresumsatz maximal dem in nationalen Währungen ausgedrückten Gegenwert von 5.000 Europäischen Rechnungseinheiten zum Umrechnungskurs am Tag der Genehmigung dieser Richtlinie entspricht, eine Steuerbefreiung gewähren. Sie können gegebenenfalls den Steuerpflichtigen, deren Jahresumsatz die von diesen Staaten für die Steuerbefreiung festgelegte Höchstgrenze überschreitet, eine degressive Steuerermäßigung gewähren. c) Mitgliedstaaten, in denen für Steuerpflichtige, deren Jahresumsatz genauso groß wie oder größer als der in nationalen Währungen ausgedrückte Gegenwert von 5.000 Europäischen Rechnungseinheiten ist, eine Steuerbefreiung gilt, können diese Befreiung zur Wahrung des realen Wertes erhöhen. ... (3) ... Auf jeden Fall sind die Lieferungen von neuen Fahrzeugen, die unter den Bedingungen des Artikels 28 c Teil A bewirkt werden, sowie die Lieferungen von Gegenständen bzw. die Dienstleistungen, die von einem Steuerpflichtigen, der nicht im Inland ansässig ist, bewirkt bzw. erbracht werden, von der Befreiung gemäß Absatz 2 ausgeschlossen. ..." Art. 28 der Sechsten Richtlinie lautet in der Fassung der Richtlinie 2000/17/EG des Rates vom 30. März 2000 zur Änderung der Richtlinie 77/388/EWG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem: Übergangsregelungen für die Republik Österreich und die Portugiesische Republik auszugsweise: "... (2)... "j) Die Republik Österreich darf auf die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke einen der beiden in Artikel 12 Absatz 3 Buchstabe a) Unterabsatz 3 genannten ermäßigten Sätze anwenden, sofern dieser Satz mindestens 10 % beträgt. ..." Anhang XV des Vertrages zwischen dem Königreich Belgien, dem Königreich Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland, der Griechischen Republik, dem Königreich Spanien, der Französischen Republik, Irland, der Italienischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg, dem Königreich der Niederlande, der Portugiesischen Republik, dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland (Mitgliedstaaten der Europäischen Union) und dem Königreich Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland, dem Königreich Schweden über den Beitritt des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland, dem Königreichs Schweden zur Europäischen Union samt Schlussakte (EU-Beitrittsvertrag), IX. Steuern, Z 2 lautet auszugsweise: "... c) Bei Anwendung von Art. 24 Absätze 2 bis 6 kann die Republik Österreich bis zum Erlass gemeinschaftlicher Vorschriften in diesem Bereich die Steuerpflichtigen, deren Jahresumsatz geringer als der in Landeswährung ausgedrückte Gegenwert von 35.000 ECU ist, von der Mehrwertsteuer befreien..." ... e) In Abweichung von Artikel 28 Absatz 2 kann die Republik Österreich bis zum 31. Dezember 1998 einen ermäßigten Steuersatz auf die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke anwenden, sofern der Satz nicht unter 10 vH liegt. Der ermäßigte Satz darf keine Auswirkungen auf die Eigenmittel haben, für die die Bemessungsgrundlage gemäß der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1553/89 des Rates neu festgestellt werden muss. ..." Die Bestimmung des Anhanges XV, IX. Steuern, Z 2 lit. e des EU-Beitrittsvertrages ist nach herrschender Auffassung in Zusammenhang mit Art. 28 Abs. 2 lit. d der Sechsten Richtlinie so zu verstehen, dass Österreich den ermäßigten Steuersatz solange beibehalten darf, bis Art. 28 Abs. 2 lit. d der Sechsten Richtlinie geändert wird (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 10 Tz 57). Mit der Richtlinie 2000/17/EG des Rates vom 30. März 2000 wurde Österreich die Anwendung eines ermäßigten Steuersatzes für die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke unbefristet gestattet, wenn dieser wenigstens 10% beträgt. Art. 115 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (in der Folge wird die auch vom EuGH verwendete Kurzbezeichnung Mehrwertsteuerrichtlinie - "the VAT Directive", "La directive TVA" - angegeben, im Gegensatz dazu war bislang in Österreich die Kurzbezeichnung Mehrwertsteuersystemrichtline - MwSt-SystRL oder MwStSystRL - üblich, siehe etwa das Vorabentscheidungsersuchen des entscheidenden Senates oder Berger/Wakounig in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig ([Hrsg.], UStG-ON 2.00, Einleitung) lautet: "Mitgliedstaaten, die am 1. Januar 1991 auf Dienstleistungen im Gaststättengewerbe, auf Kinderbekleidung und Kinderschuhe sowie auf Wohnungen einen ermäßigten Satz angewandt haben, können diesen Satz weiter anwenden." Art. 117 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet auszugsweise: "... (2) Österreich darf auf die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke einen der beiden ermäßigten Sätze des Artikels 98 anwenden, sofern dieser Satz mindestens 10 % beträgt." Art. 135 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet auszugsweise: "(1) Die Mitgliedstaaten befreien folgende Umsätze von der Steuer: ... l) Vermietung und Verpachtung von Grundstücken. (2) Die folgenden Umsätze sind von der Befreiung nach Absatz 1 Buchstabe l ausgeschlossen: a) Gewährung von Unterkunft nach den gesetzlichen Bestimmungen der Mitgliedstaaten im Rahmen des Hotelgewerbes oder in Sektoren mit ähnlicher Zielsetzung, einschließlich der Vermietung in Ferienlagern oder auf Grundstücken, die als Campingplätze erschlossen sind; b) Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen; c) Vermietung von auf Dauer eingebauten Vorrichtungen und Maschinen; d) Vermietung von Schließfächern. Die Mitgliedstaaten können weitere Ausnahmen von der Befreiung nach Absatz 1 Buchstabe l vorsehen." Nach Art. 272 Abs. 1 Buchst. d der Mehrwertsteuerrichtlinie können die Mitgliedstaaten "Steuerpflichtige, die die Steuerbefreiung für Kleinunternehmen nach den Artikeln 282 bis 292 in Anspruch nehmen", von bestimmten oder allen Pflichten nach den Kapiteln 2 ("Identifikation"), 3 ("Rechnungstellung"), 4 ("Aufzeichnungen"), 5 ("Erklärungspflichten") und 6 ("Zusammenfassende Meldung") des Titels XI ("Pflichten der Steuerpflichtigen und bestimmter nichtsteuerpflichtiger Personen") dieser Richtlinie befreien. Titel XII ("Sonderregelungen") der Mehrwertsteuerrichtlinie enthält in Kapitel 1 eine "Sonderregelung für Kleinunternehmen". Art. 281 in Abschnitt 1 ("Vereinfachte Modalitäten für die Besteuerung und die Steuererhebung") dieses Kapitels ermöglicht es im Wesentlichen den "Mitgliedstaaten, in denen die normale Besteuerung von Kleinunternehmen wegen deren Tätigkeit oder Struktur auf Schwierigkeiten stoßen würde, ... vereinfachte Modalitäten für die Besteuerung und Steuererhebung ... an[zu]wenden". Gemäß Art. 282 der Mehrwertsteuerrichtlinie in Abschnitt 2 ("Steuerbefreiungen und degressive Steuerermäßigungen") dieses Kapitels 1 gelten "[d]ie Steuerbefreiungen und -ermäßigungen nach diesem Abschnitt ... für Lieferungen von Gegenständen und für Dienstleistungen, die von Kleinunternehmen bewirkt werden". Art. 283 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet auszugsweise: "(1) Dieser Abschnitt gilt nicht für folgende Umsätze: ... c) die Lieferungen von Gegenständen und Erbringung von Dienstleistungen durch einen Steuerpflichtigen, der nicht in dem Mitgliedstaat ansässig ist, in dem die Mehrwertsteuer geschuldet wird. .." Art. 287 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet auszugsweise: "Mitgliedstaaten, die nach dem 1. Januar 1978 beigetreten sind, können Steuerpflichtigen eine Steuerbefreiung gewähren, wenn ihr Jahresumsatz den in Landeswährung ausgedrückten Gegenwert der folgenden Beträge nicht übersteigt, wobei der Umrechnungskurs am Tag des Beitritts zugrunde zu legen ist: ... 4. Österreich: 35 000 ECU; ..." Art. 288 der Mehrwertsteuerrichtlinie lautet: "Der Umsatz, der bei der Anwendung der Regelung dieses Abschnitts zugrunde zu legen ist, setzt sich aus folgenden Beträgen ohne Mehrwertsteuer zusammen: 1. Betrag der Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, soweit diese besteuert werden; 2. Betrag der gemäß Artikel 110, Artikel 111 und Artikel 125 Absatz 1 sowie Artikel 127 und Artikel 128 Absatz 1 mit Recht auf Vorsteuerabzug von der Steuer befreiten Umsätze; 3. Betrag der gemäß den Artikeln 146 bis 149 sowie den Artikeln 151, 152 und 153 von der Steuer befreiten Umsätze; 4. Betrag der Umsätze mit Immobilien, der in Artikel 135 Absatz 1 Buchstaben b bis g genannten Finanzgeschäfte sowie der Versicherungsdienstleistungen, sofern diese Umsätze nicht den Charakter von Nebenumsätzen haben. Veräußerungen von körperlichen oder nicht körperlichen Investitionsgütern des Unternehmens bleiben bei der Ermittlung dieses Umsatzes jedoch außer Ansatz." Unternehmerische Tätigkeit Vorab ist im Hinblick auf die diesbezüglichen, knapp gehalten Ausführungen im Vorlageantrag zu prüfen, ob die Bw. mit der Vermietung der Eigentumswohnung eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Umsatzsteuerrechts entfaltet hat. Die Bw. hat nach der Aktenlage das gegenständliche Wohnungseigentumsobjekt im Jahr 1987 erworben und noch im gleichen Jahr (zunächst) auf die Dauer von fünf Jahren vermietet. Soweit sich dies dem Abgabeninformationssystem der Finanzverwaltung entnehmen lässt, hat die Bw. jedenfalls seit 1994 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unterzogen, wobei ab 1999 auch Umsatzsteuer zwischen EUR 255,32 und EUR 368,14 jährlich festgesetzt wurde. Der Unternehmerbegriff des Umsatzsteuerrechtes ist eigenständig definiert und hat nichts mit dem Sprachbegriff der Umgangssprache, auch nichts mit unternehmens-, (handels-), gewerbe- oder wirtschaftsrechtlicher Terminologie zu tun (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 5). Auch unionsrechtlich wird auf nachhaltige, einnahmenorientierte Aktivitäten abgestellt (vgl. Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 8). Wie sich aus § 2 Abs. 1 letzter Satz UStG 1994 - im Einklang mit Art. 4 der Sechsten Richtlinie und Art. 9 der Mehrwertsteuerrichtlinie - ergibt, ist unternehmerisch i. S. d. UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen. Nachhaltig ist auch die längerfristige Vermietung und Verpachtung (Nachweise bei Ruppe/Achatz, UStG4, § 2 Tz 50), wobei Ruppe/Achatz (a. a. O.) bei der Nachhaltigkeit einer Vermietung die Grenze bei rund 6 Monaten ziehen. Da die Bw. jedenfalls seit 1994 laufend Einnahmen aus der Vermietung des Wohnungseigentumsobjekts in der Österreich erzielt, ist sowohl die Voraussetzung der Nachhaltigkeit als auch die Voraussetzung der Einnahmenerzielung gegeben. Die Bw. ist daher Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuerrechts. Warum die "bloße Vermietung einer einzigen, befristet von der Eigentümerin nicht benützten Wohnung an einen Mieter" keine unternehmerische Tätigkeit darstellen solle, legt die Bw. nicht näher dar. Dass es sich hier um eine unternehmerische Tätigkeit handelt, ist nicht zweifelhaft im Sinne von EuGH 6. 10. 1982, 283/81, C.I.L.F.I.T. u.a., weswegen auch keine Vorlage dieser Frage an den EuGH erfolgte. Kleinunternehmerregelung Die Umsätze der Bw. haben im Jahr 2006 den - für dieses Jahr maßgebenden (KMU-Förderungsgesetz 2006, BGBl. I Nr. 101/2006, § 28 Abs. 28 UStG 1994) - Betrag von EUR 22.000 nicht überstiegen. Gleiches gilt für das Jahr 2007 (Umsatzgrenze EUR 30.000). Die Bw. hat auch nicht gemäß § 6 Abs. 3 UStG 1994 erklärt, auf die Anwendung des § 6 Abs. 1 Z 27 leg. cit. zu verzichten. Schließlich hat die Bw. auch nicht ihren Mietern gegenüber Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen, sodass auch die Rechtsfolge des § 11 Abs. 12 UStG 1994 nicht eintritt. Allerdings erfüllt die Bw. unstrittigerweise nicht die weitere Voraussetzung des § 6 Abs. 1 Z 27 UStG 1994, nämlich über einen Sitz oder Wohnsitz im Inland, also im Bundesgebiet der Republik Österreich, zu verfügen. Die Bw. hat auch nicht ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 26 Abs. 2 BAO in Österreich. Dies wird von der Bw. auch eingeräumt, allerdings behauptet, die anzuwendende Norm stehe im Widerspruch zur österreichischen Bundesverfassung oder dem Recht der Europäischen Gemeinschaft (Union). Verfassungswidrigkeit Die rechtsfreundlich vertretene Bw. hat sich auf Art. 7 B-VG berufen. Wie oben ausgeführt, garantiert Art. 7 B-VG - wie schon Art. 2 Staatsgrundgesetz vom 21.12.1867, RGBl. Nr. 142, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder - die Gleichbehandlung aller Staatsbürger. In der Vorhaltsbeantwortung vom 12. November 2008 hat die Bw. ihr bisheriges Vorbringen, österreichische Staatsbürgerin zu sein, berichtigt. Als deutsche Staatsbürgerin kann sie sich nicht auf Art. 7 B-VG berufen. Art. 14 EMRK enthält in Bezug auf das Konventionsrecht ein Diskriminierungsverbot, das auch Fremde in seinen Schutzbereich einschließt. Abgesehen davon, dass eine Verletzung der EMRK durch die gegenständliche Regelung des österreichischen Umsatzsatzsteuergesetzes nicht behauptet wurde, hat der EGMR (18.12.1986, Application no. 9697/82, Johnston, § 60 f.) eine Unterscheidung nach dem Wohnsitz als zulässig erkannt. Auf Grund des Art. 18 Abs. 1 B-VG - der als wesentliches Element des rechtsstaatlichen Prinzips die Bindung der gesamten Vollziehung an das Gesetz anordnet (Legalitätsprinzip) - sind die Abgabenbehörden an das Gesetz gebunden und daher zur Anwendung der streitgegenständlichen Norm verpflichtet. Eine Prüfung derselben auf ihre Verfassungskonformität steht ihnen nicht zu. Unionsrechtswidrigkeit Durch § 6 Abs. 1 Z 27 UStG 1994 in der hier anzuwendenden Fassung wird die Steuerfreiheit von Kleinunternehmern mit Wohnsitz oder Sitz im Inland, deren Umsätze im Veranlagungszeitraum EUR 22.0000 (2006) bzw. EUR 30.000 (2007) nicht übersteigen normiert, wobei der Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 3 UStG 1994 unter den dort genannten Voraussetzungen auf die Anwendung der Steuerbefreiung verzichten kann. Hierdurch wurde Art. 24 der Sechsten Richtlinie, der den Mitgliedstaaten das Recht zur Steuerbefreiung von Jahresumsätzen, die 5.000 Europäische Rechnungseinheiten (für Österreich auf Grund des EU-Beitrittsvertrags 35.000 ECU) nicht übersteigen, unter Ausschluss der Steuerbefreiung unter anderem für Lieferungen und Dienstleistungen durch nicht im Inland ansässige Unternehmer, in das nationale Recht umgesetzt. Mit der Mehrwertsteuerrichtlinie ist hier keine Änderung eingetreten. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil EuGH 26. 10. 2010, C-97/09, für Recht erkannt, dass die Prüfung der vom UFS in seinem Vorabentscheidungsersuchen gestellten Fragen nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Art. 24 Abs. 3 und 28i der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 2006/18/EG des Rates vom 14. Februar 2006 geänderten Fassung sowie des Art. 283 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem im Hinblick auf Art. 49 EGV berühren könnte. Ein Verstoß der Sechsten Richtlinie bzw. der Mehrwertsteuerrichtlinie gegen das Primärrecht der Union liegt somit nicht vor. Fraglich könnte im Hinblick auf die diesbezügliche Argumentation des Rates der Europäischen Union und der Generalanwältin im Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union allenfalls sein, ob das Abstellen auf einen Sitz oder Wohnsitz im Inland in § 6 Abs. 1 Z 27 UStG 1994 unionsrechtskonform ist. Ruppe/Achatz, UStG4, § 6 Tz 446, halten es unter Hinweis auf die Ausführungen der Generalanwältin im Verfahren vor dem EuGH für offen, ob im Fall von inländischen Vermietungsumsätzen im Hinblick auf das Grundeigentum von einer Ansässigkeit des ausländischen Vermieters ausgegangen werden könne. Die Überlegung des Rates der Europäischen Union und der Generalanwältin im Verfahren vor dem Gerichtshof, ein Kleinunternehmer könne, wenn seine einzige mehrwertsteuerpflichtige Tätigkeit in der Vermietung einer in Österreich belegenen Wohnung an Privatpersonen bestanden habe, als in Österreich ansässig betrachtet werden, hat der EuGH nicht übernommen, sondern darauf verwiesen, dass die österreichische Regierung in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, dass dieser Umstand nicht bedeute, dass die österreichischen Behörden davon ausgehen können, dass die verfahrensgegenständliche Kleinunternehmerin in Österreich ansässig sei. In der Darlegung des Ausgangsverfahrens (Rz. 2 des Urteils) hat der Gerichtshof die Kleinunternehmerin als in Deutschland ansässig angesehen. Rattinger in Melhardt/Tumpel [Hrsg.], UStG § 6 Rz 667, führt hierzu unter anderem aus: "...GA Kokott hatte in ihrem Schlussantrag vom 17.6.2010 vorgeschlagen, den Begriff der "Ansässigkeit" so weit auszulegen, dass eine Person lediglich einen dauerhaften festen Bezugspunkt in dem betreffenden Staat haben muss. Der Eigentümer einer Immobilie sei daher als ansässig iSd Art 283 MwStSyst-RL zu betrachten, auch wenn er diese Immobilie nicht selbst als Wohnung nutzt. Der unionsrechtliche Begriff der Ansässigkeit sei einheitlich auszulegen und unterscheide sich vom Begriff "Wohnsitz" oder "Sitz". Bei dieser - von der bisherigen Auffassung in Österr abweichenden - Auslegung würde die MwStSyst-RL nicht dem Primärrecht widersprechen. Der EuGH folgte in seiner Entscheidung vom 26.10.2010 der Rechtsauffassung der Generalanwältin nicht und ging insb nicht auf die Definition von Wohnsitz und Sitz ein..." Das österreichische UStG 1994 hat bei der Umsetzung der Richtlinien anstelle der Formulierung "in dem Mitgliedstaat ansässig" in der unionsrechtlichen Kleinunternehmerregelung die Formulierung "im Inland einen Wohnsitz oder Sitz hat" verwendet, wobei diese Begriffe im nationalen Recht in § 26 BAO näher umschrieben werden. Nun ist es zutreffend, dass der Begriff der "Ansässigkeit" eine weiter gehende Auslegung zulässt als die Begriffe "Wohnsitz" oder "Sitz" (vgl. Wakounig/Mayr in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig [Hrsg.], UStG-ON 2.00 § 7 Rz 47). So wird etwa der "gewöhnliche Aufenthalt" (§ 26 Abs. 2 BAO) ebenfalls eine Ansässigkeit nach sich ziehen. Nach Art. 4 OECD-Musterabkommen "bedeutet der Ausdruck ,eine in einem Vertragsstaat ansässige Person' eine Person, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthalts, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist, und umfasst auch diesen Staat und seine Gebietskörperschaften. Der Ausdruck umfasst jedoch nicht eine Person, die in diesem Staat nur mit Einkünften aus Quellen in diesem Staat oder mit in diesem Staat gelegenem Vermögen steuerpflichtig ist." Der bloße Umstand des Vorhandenseins von Vermögen in einem Staat macht seinen Eigentümer in diesem Staat nach dem OECD-Musterabkommen, dem zahlreiche Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) folgen, noch nicht ansässig. Art. 1 der Achten Richtlinie 79/1072/EWG des Rates vom 6. Dezember 1979 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Verfahren zur Erstattung der Mehrwertsteuer an nicht im Inland ansässige Steuerpflichtige (im Folgenden: Achte Richtlinie) sieht vor: "Für die Anwendung dieser Richtlinie gilt als nicht im Inland ansässiger Steuerpflichtiger derjenige Steuerpflichtige nach Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 77/388/EWG, der in dem Zeitraum nach Artikel 7 Absatz 1 erster Unterabsatz Sätze 1 und 2 in diesem Land weder den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit noch eine feste Niederlassung, von wo aus die Umsätze bewirkt worden sind, noch - in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer festen Niederlassung - seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort gehabt hat und der in dem gleichen Zeitraum im Inland keine Gegenstände geliefert oder Dienstleistungen erbracht hat mit Ausnahme von: a) Beförderungsumsätzen und den damit verbundenen Nebentätigkeiten, die gemäß Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe i), Artikel 15 oder Artikel 16 Absatz 1 Teile B, C und D der Richtlinie 77/388/EWG steuerfrei sind, oder b) Dienstleistungen, bei denen die Steuer gemäß Artikel 21 Nummer 1 Buchstabe b) der Richtlinie 77/388/EWG lediglich vom Empfänger geschuldet wird." A. Pichler/E. Kossarz, RdW 2010/813, 812, führen zur Ansässigkeit aus: "Der Begriff "ansässig" wird in der MwSt-System-RL zwar 75-mal verwendet, jedoch nicht näher definiert. Lediglich aus Art 1 der 8. RL 97/1072/EWG sowie Art 1 der 13. RL 86/560/EWG ergibt sich, dass als "nicht ansässiger" jener Steuerpflichtige gilt, der im Inland weder den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit noch eine feste Niederlassung hat, von wo aus er Umsätze bewirkt, noch - in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer festen Niederlassung - seinen Wohnsitz oder üblichen Aufenthaltsort hat. Nach Ansicht des EuGH ist ein Steuerpflichtiger in jenem Mitgliedstaat ansässig, in dem er "über den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit verfügt oder [...] eine feste Niederlassung unterhält, von der aus Umsätze getätigt werden ... Die Auslegung des Begriffs der Ansässigkeit im Sinne eines "dauerhaften festen Bezugspunkts" verlagert das Problem der Anknüpfung aber lediglich auf eine andere Ebene. Sie führt, ähnlich wie das Abstellen auf den Wohnsitz, ebenfalls zu einer verdeckten Ungleichbehandlung von Unionsbürgern, da es sich bei jenen Unternehmern, die keinen dauerhaften festen Bezugspunkt - etwa eine Wohnung - im Inland haben, vorwiegend um Angehörige anderer Mitgliedstaaten handelt." Im Urteil EuGH 6. 10. 2011, C-421/10, Markus Stoppelkamp als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Harald Raab, hat der Gerichtshof zum Begriff der Ansässigkeit nach Art. 21 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie bzw. Art. 9 Abs. 2 Buchstabe e der Mehrwertsteuerrichtlinie festgehalten, dass der private Wohnsitz eines steuerpflichtigen Dienstleistungserbringers bei der Bestimmung des Ortes seiner Niederlassung dann in Betracht gezogen werden kann, wenn keine mit der von ihm ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit unmittelbar zusammenhängenden Anknüpfungspunkte - wie etwa der Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit oder das Vorhandensein einer festen Niederlassung, von wo aus die Umsätze bewirkt worden sind - bestehen, allerdings diese wirtschaftlichen Anknüpfungspunkte der Anknüpfung an den privaten Wohnsitz vorgingen. Nach der Judikatur des EuGH ist der Begriff der festen Niederlassung so auszulegen, dass eine Einrichtung für eine gewerbliche Betätigung nur dann als feste Niederlassung angesehen werden kann, wenn diese Niederlassung ein ständiges Zusammenwirken von persönlichen und Sachmitteln voraussetzt. Eine feste Niederlassung erfordert außerdem einen hinreichenden Grad an Beständigkeit sowie eine Struktur, die von der personellen und technischen Ausstattung her eine autonome Erbringung der Leistung ermöglicht (vgl. EuGH 17. 7. 1997, C-190/95, ARO Lease). Im Urteil EuGH 17. 7. 1997, C-190/95, ARO Lease hat der Gerichtshof in Rn. 18 f. ausgeführt: "Die Dienstleistungen, die beim Verleasen von Fahrzeugen erbracht werden, sind im Wesentlichen das Aushandeln, die Abfassung, die Unterzeichnung und die Durchführung der Verträge sowie die tatsächliche Bereitstellung der betreffenden Fahrzeuge für die Kunden, wobei die Leasinggesellschaft Eigentümerin der Fahrzeuge bleibt. Wenn also eine Leasinggesellschaft in einem Mitgliedstaat weder über eigenes Personal noch über eine Struktur mit einem hinreichenden Grad an Beständigkeit verfügt, in deren Rahmen Verträge abgefasst oder Entscheidungen über die Geschäftsführung getroffen werden können, d. h. eine Struktur, die die autonome Erbringung der fraglichen Dienstleistungen ermöglicht, hat sie keine feste Niederlassung in diesem Mitgliedstaat." Die Bw. verfügte über ihren privaten Wohnsitz in Deutschland. "Sitz der wirtschaftlichen Tätigkeit" war der Wohnsitz der Bw. in Deutschland. Die bloße Vermietung der in Krems an der Donau gelegenen Wohnung ohne jede darüber hinausgehende Infrastruktur zog keine feste Niederlassung und damit keine Ansässigkeit in Österreich nach sich. Die Heranziehung eines rechtsfreundlichen Vertreters in Österreich für Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Vermietung machte dessen Berufssitz ebenfalls zu keiner festen Niederlassung der Bw. in Österreich. Dass die Bw. über keinen Wohnsitz und keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich verfügte, ist unstrittig. Mangels eines ausreichenden Inlandsbezugs ist daher die Kleinunternehmerregelung auf die Bw. in den Streitjahren in Österreich nicht anzuwenden (siehe auch Tschiderer/Mayr/Kanduth-Kristen in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig [Hrsg.], UStG-ON 2.00 § 6 Rz 648 ff.). Da der EuGH die mit dem Erfordernis der Ansässigkeit verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit als gerechtfertigt angesehen hat, bedarf es keiner geltungserhaltenden weiten Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen im Sinne der Schlussanträge der Generalanwältin. Die Berufungen waren daher als unbegründet abzuweisen. Wien, am 24. April 2012