UFSW RV/1339-W/10

Im Haftungsverfahren ist es Aufgabe des Geschäftsführer darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge tragen konnte, dass die Gesellschaft die anfallenden Abgaben entrichtet hat, widrigenfalls von der Abgabenbehörde eine schuldhafte Pflichtverletzung angenommen werden darf. Hat der Geschäftsführer schuldhaft seine Pflicht verletzt, für die Abgabenentrichtungen aus den Mittel der Gesellschaft Sorge zu tragen, so hat die Abgabenbehörde auch davon ausgehen, dass die Pflichtverletzung Ursache für die Uneinbringlichkeit war. Nicht die Abgabenbehörde hat das Ausreichen der Mittel zur Abgabenentrichtung nachzuweisen, sondern der zur Haftung herangezogene Geschäftsführer das Fehlen ausreichender Mittel. Der Geschäftsführer haftet für nicht entrichtete Abgaben der Gesellschaft auch dann, wenn die ihm zur Verfügung stehenden Mittel auf zur Entrichtung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht ausreichen, es sei denn, er weist nach, dass diese Mittel anteilig für die Begleichung aller Verbindlichkeiten verwendet wurden. Widrigenfalls haftet der Geschäftsführung für die in Haftung gezogenen Abgaben zur Gänze (VwGH 24.9.2003, 2001/13/0286). Der Zeitpunkt, für den zu beurteilen ist, ob den Vertreter eine Pflicht zur Abgabenentrichtung getroffen hat, bestimmt sich danach, wann die Abgabe nach den abgabenrechtlichen Vorschriften zu entrichten gewesen wäre. Bei Selbstbemessungsabgaben ist maßgebend, wann die Abgabe bei ordnungsgemäßer Selbstberechnung abzuführen gewesen wäre. Dies ist der Zeitpunkt ihrer Fälligkeit, unabhängig davon, ob die Abgabe bescheidmäßig festgesetzt wird. Bei bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben (z.B. Körperschaftsteuer) ist die erstmalige Festsetzung maßgebend. Zum Vorbringen, dass die Lohnabgaben vollständig entrichtet worden seien, ist einerseits festzustellen, dass nunmehr keine Lohnabgaben mehr aushaften, andererseits, dass Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Haftenden und der Abgabenbehörde darüber, ob und inwieweit eine Zahlungsverpflichtung durch Erfüllung eines bestimmten Tilgungstatbestandes erloschen ist, nicht im Haftungsverfahren, sondern in einem durch einen Antrag auf Erlassung eines Abrechnungsbescheides gemäß § 216 BAO ausgelösten Verfahren zu entscheiden sind (VwGH vom 26.1.1999, 98/14/0154). Im bereits genannten Erkenntnis vom 25. 3.2010, 2009/16/0104, führt der VwGH aus: "Zum anderen hat es die belangte Behörde unterlassen, sich mit dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers in ausreichendem Maße auseinander zu setzen. Dieser hatte zwar die Ungleichbehandlung der Gläubiger der I GmbH - darunter auch die Abgabengläubigerin - zugestanden und unbestrittenermaßen keinen Nachweis darüber erbracht, welche Beträge - bezogen auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte einerseits und das Vorhandensein liquider Mittel andererseits - bei Gleichbehandlung aller Gläubiger an die Abgabenbehörde jeweils zu entrichten gewesen wäre. Er hat aber auch vorgebracht, bereits ab 1999 auch ohne Berücksichtigung der Abgabenschuldigkeiten überschuldet gewesen zu sein, sodass die vollständige Entrichtung der Abgabenschuldigkeiten bei erstmaliger bescheidmäßiger Festsetzung schon die Zahlungsunfähigkeit zu diesen Zeitpunkten zur Folge gehabt hätte, was aber zu einer rechnerischen Konkursquote von nicht über 20 % geführt und die Abgabengläubigerin schlechter gestellt hätte als durch den Ausgleich im Jänner 2006. Er hat dieses Vorbringen durch Vorlage einer Aufstellung über die Entwicklung der liquiden Mitteln und des Eigenkapitals in den Jahren 1999 bis 2005 auch konkretisiert. Bei Zutreffen dieses Vorbringens des Beschwerdeführers wäre aber dieser Umstand jedenfalls bei der Ermessensübung zu berücksichtigen gewesen. Indem sie jede Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen unterlassen hat, hat die belangte Behörde - zusätzlich zu dem bereits erörterten Begründungsmangel - Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Unterlassung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können." Diese Ausführungen des VwGH betreffen das Thema Gleichbehandlung, von dem die Kapitalertragsteuer nicht betroffen sein kann, zumal nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes deren Nichtabführung grundsätzlich nicht damit entschuldigt werden kann, dass die Geldmittel zu deren Entrichtung nicht ausgereicht hätten, da bei der Kapitalertragsteuer der Schuldner der kapitalertragsteuerpflichtigen Kapitalerträge nur eine vom Empfänger der Kapitalerträge geschuldete Steuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG einzubehalten und gemäß § 96 Abs. 1 EStG - binnen einer Woche nach dem Zufließen der Kapitalerträge (Fälligkeit) - dem Betriebsfinanzamt abzuführen hat, sodass bei der Kapitalertragsteuer genauso wie auch bei der Lohnsteuer der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zum Tragen kommt. Wenn daher der Geschäftsführer die Kapitalertragsteuer trotz Ausschüttung von Gewinnanteilen nicht an das Betriebsfinanzamt entrichtet, liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.9.1954, 1254/52; 18.10.1995, 91/13/0037, 0038) eine schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Sinne des § 9 Abs. 1 BAO vor. Hinsichtlich der Kapitalertragsteuer besteht somit eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz (Ritz, BAO³, § 9 Tz 11 und die dort zitierte Judikatur des VwGH), weshalb nicht zu untersuchen ist, ob und inwieweit der Abgabengläubiger gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt wurde. Gewinnausschüttungen an Gesellschafter einer GmbH unterliegen gemäß § 93 Abs. 2 Z. 1 lit. a EStG 1988 dem Steuerabzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer). Im Falle von Gewinnausschüttungen, auch bei verdeckten, wäre diese Kapitalertragsteuer gemäß § 96 Abs. 1 Z. 1 EStG 1988 vom Wahrnehmenden der steuerlichen Interessen der GmbH, dem Geschäftsführer, binnen einer Woche nach dem Zufließen der Kapitalerträge an die zuständige Abgabenbehörde abzuführen, wobei innerhalb der gleichen Frist gemäß § 96 Abs. 3 EStG 1988 eine entsprechende, den Vorgang anzeigende bzw. offen legende Anmeldung gewesen wäre. Der Unabhängige Finanzsenat geht bezüglich der Kapitalertragsteuern der Jahre 1999, 2000 und 2001 von folgendem Sachverhalt aus: Die auf Grund einer Betriebsprüfung ergangenen Bescheide wurden am 2. Juli 2003 zugestellt und führten zu Abgabenforderungen in Höhe von € 40.848,67 (€ 1999), € 154.459,71 (2000) und € 29.435,26 (2001). Dagegen wurde eine Berufung eingebracht und die Aussetzung der Einhebung beantragt, die per 4. September 2003 bewilligt wurde. Mit Berufungsentscheidung vom 21. März 2005, GZ.RV/1844-W/03, wurde der Berufung gegen die Kapitalertragsteuerbescheide 1998 und 2000 teilweise Folge gegeben, für 1999 als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid jedoch abgeändert wurde. Gemäß dieser Berufungsentscheidung betrug die Kapitalertragsteuer für 1999 € 464.289,92, für 2000 € 47.235,48 und für 2001 € 29.435,23. Über die gegen die Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates eingebrachte Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof wurde vom Höchstgericht mit Erkenntnis vom 29. April 2010, 2005/15/0057, dahingehend entschieden, dass der angefochtene Bescheid betreffend Kapitalertragsteuer 1999 aufgehoben und hinsichtlich der Kapitalertragsteuern für die Jahre 1999, 2000 und 2001 die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Mit Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates vom 26. November 2010, GZ. RV/1506-W/10, RV/1507-W/10 und RV/1508-W/10, wurde die Berufung betreffend Kapitalertragsteuer 1999 neuerlich als unbegründet abgewiesen. Diesen Berufungsentscheidungen kann zusammengefasst folgender Sachverhalt entnommen werden: A.) Nicht verbuchte Geschäftsfälle: Die I-GmbH ist mit der Firma B. , einem slowenischem Unternehmen in Geschäftsbeziehung gestanden. Bei der Firma B. wurden Beträge auf dem Lieferantenkonto der I-GmbH verbucht, die bei der I-GmbH auf dem Kundenkonto der B. nicht aufscheinen. In schlüssiger Beweiswürdigung wurde in dieser Berufungsentscheidung weiters dargelegt, dass es sich bei diesen von der Firma B. , nicht jedoch von der I-GmbH verbuchten Geschäftsvorfällen um weiteres Entgelt für Warenlieferungen der I-GmbH an die B. gehandelt hat. Es wurde festgestellt, dass im Wirtschaftsjahr 1997/1998 Geschäftsvorfälle in Höhe von ATS 957.778,00, im Wirtschaftsjahr 1999/2000 Geschäftsvorfälle in Höhe von ATS 1.589.923,00 und im Wirtschaftjahr 2000/2001 Geschäftsvorfälle in Höhe von ATS 1.215.113,00 nicht verbucht wurden. B.) Bürgschaftsübernahmen: Der Bw. hat am 8. März 1991 in Tschechien die S-spol . gegründet, an der er bis zum 29. August 1994 zu 100%, ab diesem Zeitpunkt zu 64% beteiligt war. Der Finanzbedarf der S-spol . wurde im Jahr 1992 durch einen bei der XY-Bank aufgenommenen Kredit über 6 Mio. S gedeckt. In der Folge wurde der Kredit auf auf andere Kreditinstitute umgeschuldet und erhöht. Für sämtliche Kredite hat die I-GmbH die persönliche Haftung übernommen. Im Jahr 1999 wurde die I-GmbH, die zum Bilanzstichtag 31. März 1998 für diese Haftung eine Rückstellung in Höhe von 12 Mio. S gebildet hat, von den Banken als Haftungsschuldnerin in Anspruch genommen worden. Der Rückgriffsanspruch der I-GmbH gegenüber der S-spol . war völlig unbesichert gewesen. Die Haftung hat sich, da die S-spol . im Wesentlichen nur über das durch die Haftungen besicherten Fremdkapital verfügt hat, praktisch auf das gesamte für den Betrieb der S-spol . notwendige Kapital erstreckt. C.) Forderungsabschreibungen: Die I-GmbH hat weiters zum 31. März 1999 die gegenüber der S-spol . bestehenden Lieferforderungen im Betrag von mehr als ATS 5,6 Mio als uneinbringlich abgeschrieben. Maßnahmen zur Eintreibung der Forderungen hat die I-GmbH nicht gesetzt. Die I-GmbH hat die Waren an die S-spol . unter Eigentumsvorbehalt geliefert. Das Kundenkonto weist mit 19. Dezember 1997 letztmalig die Verbuchung einer Lieferung an die S-spol . aus. Laut Inventur hatte das Warenlager der S-spol . per 10. März 1998 einen Inventurwert von umgerechnet rd. 10,1 Mio S gehabt. Der Unabhängige Finanzsenat hat dazu in seiner Berufungsentscheidung vom 26. November 2010, GZ.RV/1506-W/10, dargetan, dass "mit der Abschreibung der Forderung die I-GmbH keine betrieblichen Überlegungen zu Grunde liegen. Mit der Abschreibung der Forderung hat die Bw. vielmehr ein Verhalten gesetzt, aus dem sich im Zusammenhalt mit der Unterlassung fremdüblicher Betreibungsmaßnahmen schlüssig ein auf gesellschaftsrechtlichen Gründen beruhender Verzicht ableiten lässt. Da der-Bw. im Berufungszeitraum alleiniger Geschäftsführer der Bw. war, er als solcher den entscheidenden Einfluss in Bezug auf die Gestaltung der Beziehungen zur S-spol . ausgeübt hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Bw. mit dem in der Ausbuchung manifestierten Verzicht auf ihre Lieferforderung der ihr auf Grund der 60% Beteiligung ihres Gesellschafter-Geschäftsführers nahestehenden S-spol . bewusst einen als verdeckte Gewinnausschüttung zu beurteilenden Vorteil zugewendet hat." Auf die Begründungen der genannten Berufungsentscheidungen sowie auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. April 2010 wird verwiesen. Die Kapitalertragsteuer gliedert sich wie folgt auf: | Jahr | Nicht verbuchte Geschäftsfälle. | Bürgschafts- übernahmen | Forderungs- abschreibungen | | 1999 | | ATS 13.512.269,00 x 33,33%= ATS 4.503.639,26= € 327.292,23 | 5.654036,80 x 33,33% ATS 1.884.490,47= € 136.951,26 | | 2000 | ATS 1.589.923,00 x 33,33%= ATS 529.921,34= € 38.510,89 | ATS 360.000,00 x33,33%= ATS 119.988,00= € 8.719,87 | | | 2001 | € 29.435,23 | | | vgl. GZ.RV/1843-W/03 Rechtliche Würdigung: Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist eine nicht ohne weiteres als Ausschüttung erkennbare Zuwendung (Vorteil) einer Körperschaft (hier der GmbH) an die unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen (z.B. Gesellschafter-Geschäftsführer), die zu einer Gewinnminderung bei der Körperschaft führt und die dritten, der Körperschaft fremd gegenüberstehenden Personen nicht gewährt wird. Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Gewinnausschüttung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Kapitalgesellschaft. Die Absicht der Vorteilsgewährung kann sich auch schlüssig aus den Umständen des betroffenen Falles ergeben. Im gegenständlichen Fall ist im Abgabenverfahren das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung, wie bereits ausgeführt, durch den Verwaltungsgerichtshof bzw. den Unabhängigen Finanzsenat rechtskräftig bestätigt. Geht dem Haftungsbescheid ein Abgabenfestsetzungsbescheid voraus, ist die Abgabenbehörde an die im Grundlagenbescheid getroffenen Feststellungen gebunden. Da bereits abgabenrechtlich einer Vorteilsgewährungsabsicht im Zusammenhang mit der festgestellten verdeckten Gewinnausschüttung Grundlage für das Anfallen einer Kapitalertragsteuerpflicht war und im Haftungsverfahren eine Bindungswirkung an die der Haftung zugrunde liegenden Abgabenbescheide besteht und zudem der Bw. der einzige für die GmbH handlungsberechtigte Geschäftsführer war, ist schon allein aus diesem Grund vom Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen. Hinsichtlich der haftungsgegenständlichen Kapitalertragsteuer kann deren Nichtabführung grundsätzlich nicht damit entschuldigt werden, dass die Geldmittel zu deren Entrichtung nicht ausgereicht hätten, da bei der Kapitalertragsteuer der Schuldner der kapitalertragsteuerpflichtigen Kapitalerträge nur eine vom Empfänger der Kapitalerträge geschuldete Steuer gemäß § 95 Abs. 2 EStG einzubehalten und gemäß § 96 Abs. 1 EStG dem Betriebsfinanzamt abzuführen hat, sodass bei der Kapitalertragsteuer genauso wie auch bei der Lohnsteuer der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zum Tragen kommt. Wenn daher der Geschäftsführer die Kapitalertragsteuer trotz Ausschüttung von Gewinnanteilen nicht an das Betriebsfinanzamt entrichtet, liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.9.1954, 1254/52; 18.10.1995, 91/13/0037, 0038) eine schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Sinne des § 9 Abs. 1 BAO vor. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet für nicht entrichtete Kapitalertragsteuer auch dann, wenn damals (entgegen der Meinung der Betriebsprüfung) nach ihrer Beurteilung und seinem Wissensstand keine Kapitalertragsteuer angefallen ist, er aber keinen ein Verschulden ausschließenden, nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum dartun kann (UFS vom 25.6.2010, GZ. RV/3058-W/09). Mit dem Vorbringen, dass die Bescheide über die Festsetzung von Kapitalertragsteuern aus einer Betriebsprüfung resultieren würden und die Abgabenschuldigkeiten nicht entrichtet worden seien, da deren Erhebung zunächst gemäß § 212a BAO ausgesetzt worden sei, und die Primärschuldnerin auf die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof vertraut habe, zeigt der Bw. allerdings keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Haftungsbescheides auf, zumal die Verpflichtung zur Entrichtung der Kapitalertragsteuern (eine Woche ab Zufließen) im gegenständlichen Fall bereits längst vor der Bewilligung der Aussetzung der Einhebung ex lege eingetreten ist.(vgl. VwGH 16.9.2003, 2000/14/0106). Das vom Bw. angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.11.2006, 2006/14/0026, ist für den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da diesem ein anderer Sachverhalt zu Grunde liegt. Während im vom Bw. zitierten Fall aufgrund eines Zahlungserleichterungsansuchens des früheren Geschäftsführers bereits im Zeitpunkt der Übernahme der Funktion ein Zahlungsaufschub vorlag, wurden im vorliegenden Fall sämtliche haftungsgegenständliche Abgaben erst im Zeitraum der Geschäftsführertätigkeit des Bw. fällig. Zur schuldhaften Pflichtverletzung im Einzelnen: A.) Nicht verbuchte Geschäftsfälle: Bei einer Kapitalgesellschaft zugerechnete Mehrgewinne, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, sind nach Maßgabe der Beteiligungsverhältnisse den Gesellschaftern als verdeckte Gewinnausschüttungen zugeflossen anzusehen. Hinsichtlich der Kapitalertragsteuer der nicht verbuchten Geschäftsfälle kann kein Zweifel daran bestehen, dass die entsprechenden liquiden Mittel nicht zur Verfügung standen. Der Bw. hat im Berufungsverfahren dazu lediglich dargetan, dass er im Abgabenverfahren in Beweisnotstand gewesen sei und einem Wiederaufnahmeantrag nach Vorlage stichhaltiger Beweismittel nicht Folge gegeben worden sei. In seinem Erkenntnis vom 30. März 2006, 2003/15/0125, hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass die Behörde für den Fall, dass einem Haftungsbescheid ein Abgabenbescheid voran geht, daran gebunden ist und sich in der Entscheidung über die Heranziehung zur Haftung grundsätzlich an diesen Abgabenbescheid zu halten hat. Durch § 248 BAO ist dem Haftenden ein Rechtszug gegen den Abgabenbescheid eingeräumt. Das Vorbringen des Bw. bezieht sich auf die Abgabenfestsetzung. Das Nichtvorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung wurde hingegen nicht dargetan. Weiters ist es auch Sache des Bw. für den Nachweis seines pflichtgemäßen Verhaltens Vorsorge zu treffen. Damit war für den Unabhängigen Finanzsenat das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung als erwiesen anzusehen. B.) Bürgschaftsübernahmen: Die persönlichen Haftungen der I-GmbH wurden zum Großteil bereits zu einem Zeitpunkt übernommen, zu dem der Bw. noch nicht Geschäftsführer der I-GmbH war. Dem Bw. ist zuzugestehen, dass er bei Übernahme der Geschäftsführeragenden an diese Verträge gebunden war und keine Möglichkeit mehr bestand, diese einseitig abzuändern, bzw. sich der Haftung zu entziehen. Soferne die Haftungen ohne ausreichender Sicherheit von ihm selbst eingegangen wurden, ist zu bedenken, dass für ihn nicht absehbar war, dass die tschechische Firma in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wird und er von einem geringen Risiko und damit auch von einer Fremdüblichkeit ausgegangen ist. Der Unabhängige Finanzsenat vertritt daher die Ansicht, dass dem Bw. hinsichtlich der im Zusammenhang mit den Bürgschaftszahlungen stehende Kapitalertragsteuer keine schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt, weshalb der Berufung insoweit stattzugeben war. C.) Forderungsabschreibungen: Der Bw. brachte im Berufungsverfahren vor, dass er davon ausgegangen sei, dass die Forderungen durch Eigentumsvorbehalt abgedeckt gewesen seien. Dieser Argumentation kann der Unabhängige Finanzsenat nicht folgen, zumal die gelieferten Waren für die Veräußerung in Tschechien bestimmt waren und der Bw. bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt davon ausgehen musste, dass sich die diese Güter (durch Verkauf an Kunden) nur kurzfristig im Warenbestand der S-spol . befinden würden. Dazu kommt noch, dass die tschechische Firma mehr als 10 Filialen hatte und damit der Verbleib der Waren nur schwer verfolgbar war. Der Bw. konnte keine stichhältigen Gründe dafür angeben, weshalb er trotz der in den Jahren 1995 und 1996 eingetretenen Liquiditätsproblemen der S-spol. keinerlei Eintreibungsmaßnahmen gesetzt, sondern vielmehr weiterhin bis Ende 1997 Lieferungen auf Ziel getätigt hat. Mit dem Vorbringen, dass laut Auskunft seiner Berater keine Exekutionshandlungen in Tschechien möglich gewesen wären, wird kein die Haftung ausschließender Rechtsirrtum vorgebracht, denn es obliegt einem sorgfältigen Geschäftsführer, sich rechtzeitig über die rechtliche Situation im Ausland zu erkundigen. Da diese Auskunft gemäß Niederschrift vom 24. November 2011 vom Liquidator der S-spol erteilt wurde, ist dem Bw. die Unterlassung der rechtzeitigen Einholung der entsprechenden Rechtsauskünfte vorzuwerfen. Durch die Lieferung von Waren auf Ziel trotz der bekannt gewesenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Empfängers hat der Bw. daher das Risiko des Verlustes der Forderungen in Kauf genommen. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass es bei einem fremden Kunden nicht zu einer Lieferforderung in Höhe von € 5,6 Mio. gekommen wäre. Der Bw. hat zwar im Berufungsverfahren vorgebracht, dass der damalige Steuerberater Mag. E.S. Hauptansprechpartner in der Steuerberatungskanzlei gewesen sei und dieser ihn trotz Vorliegens sämtlicher Informationen auf die steuerliches Risken in Bezug auf eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht hingewiesen habe, jedoch konnte dieses Vorbringen nicht verifiziert werden. Der genannte Steuerberater gab bei der Zeugeneinvernahme zu Protokoll, dass die Kanzlei nur mit der Erstellung der Bilanzen und Steuererklärungen beauftragt gewesen sei. Er selbst habe die Beratung für die I-GmbH erst im Jahr 1988 übernommen, die Bilanz 1999 sei auch nicht von ihm, sondern von einem Bilanzierer erstellt worden. An Gespräche, die diese Forderungsabschreibungen betroffen hätten, könne er ebenso wenig erinnern, wie an eine Beratung in Bezug auf steuerliche Bedenklichkeit in Richtung verdeckte Gewinnausschüttung. Mit der Aussage des Zeugen konfrontiert entgegnete der Bw. lediglich, dass er sich nicht daran erinnern könne, wann die Gespräche stattgefunden hätten, es sei jedenfalls ein wirtschaftlicher Berater des WIFI bei den Bankgesprächen anwesend gewesen. Da die Bankgespräche mit den Forderungsabschreibungen nicht in Zusammenhang stehen können (vielmehr mit den Bürgschaften), konnte der Nachweis, dass der Bw. durch die fehlerhafte bzw. mangelnde Beratung durch seinen Steuerberater oder den WIFI Berater zu einem Rechtsirrtum veranlasst wurde, nicht erbracht werden. Das Vorliegen eines nicht vorwerfbaren Rechtsirrtums konnte der Bw. daher nicht glaubhaft dartun und haftet für die auf die Forderungsabschreibungen entfallende Kapitalertragsteuer. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Bw. liegt darin, dass er in seinem zeitlichen Verantwortungsbereich als Geschäftsführer der genannten GmbH diese verdeckte Gewinnausschüttung vorgenommen hat, ohne die darauf entfallende Kapitalertragsteuer einbehalten oder abgeführt zu haben. Ein Geschäftsführer, der ohne Rechtsgrund auf die Einbringlichmachung der Forderungen der GmbH verzichtet und diese abschreibt, kann sich nicht darauf berufen, dass die liquiden Mittel zur Entrichtung der daraus entstandenen Kapitalertragsteuer nicht zur Verfügung gestanden wären. Es kann auch nicht behauptet werden, der Geschäftsführer habe sich "der Abschreibung nicht entziehen können". Der Unabhängige Finanzsenat vertritt daher die Ansicht, dass kein Grund dafür vorliegt, von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Kapitalertragsteuer, wonach deren Nichtabführung grundsätzlich nicht damit entschuldigt werden kann, dass die Geldmittel zu deren Entrichtung nicht ausgereicht hätten, abzuweichen.   Die haftungsgegenständliche Kapitalertragsteuer reduziert sich daher wie folgt: | Abgabenart | Zeitraum | Betrag bisher | Abzgl. 20% gemäß Bescheid | Nach Abzug der Konkursquote | Kapitalertragsteuer | 1999 | 136.951,26 | 109.561,01 | 107.775,93 | Kapitalertragsteuer | 2000 | 38.510,89 | 30.808,71 | 30.306,74 | Kapitalertragsteuer | 2001 | 29.435,23 | 23.548,00 | 23.164,33 Anmerkung: Im Hinblick auf den (in der Folge nicht erfüllten) Zwangsausgleich konnten nur dem Bescheid folgend 20%berücksichtigt werden. Hinsichtlich der weiteren haftungsgegenständlichen Abgaben: siehe Ermessen 5.) Kausalzusammenhang: Infolge der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Bw konnte die Abgabenbehörde nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 30.5.1989, 89/14/0044) auch davon ausgehen, dass die Pflichtverletzung Ursache für die Uneinbringlichkeit der haftungsgegenständlichen Abgaben war. 6.) Ermessen: Hinsichtlich der weiteren haftungsgegenständlichen Abgabenschuldigkeiten wird der Berufung im Hinblick auf die Entscheidung des VwGH vom 25. März 2010, 2009/16/0104-10, stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. Damit wurden nach Ansicht des Berufungssenates alle Argumente, die der Bw. zur Ermessensübung vorgebracht hat, berücksichtigt. Ergänzend wird zum Ermessen festgestellt: Laut Firmenbuchauszug war der Bw einziger Geschäftsführer der Gesellschaft, somit der einzige in Betracht kommende Haftende im Sinne der § 9 Abs. 1 BAO, und können diese Abgabenschulden bei der Gesellschaft nicht mehr eingebracht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.1.2003, 97/14/0176) ist die Behörde daher in Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens nicht rechtswidrig vorgegangen. Nach der Aktenlage spricht nichts gegen eine Heranziehung des Bw. zur Haftung für die Kapitalertragsteuern, zumal er seine abgabenrechtlichen Pflichten als GmbH-Geschäftsführer zu seinem eigenen Vorteil verletzt hat. Soweit der Bw. vorträgt, dass im Rahmen des Ermessens die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen seien, ist darauf hinzuweisen, dass die derzeitige wirtschaftliche Lage nicht ausschließt, dass sich diese durch künftig neu hervorgekommenes Vermögen oder künftig erzielte Einkünfte grundlegend ändert. Der Bw. wurde im Jänner 2006 noch vor rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsausgleiches zur Haftung herangezogen. Eine Säumnis des Finanzamtes kann daher nicht vorliegen. Die Dauer des Berufungsverfahrens steht in keinem Zusammenhang mit der Geltendmachung der Haftung. Da gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2003, 97/14/0164, die Bestätigung eines Zwangsausgleiches der Geltendmachung der Haftung nicht entgegensteht, kann die aus diesem Grund ausgesprochene Haftung nicht unbillig sein. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 29. März 2012