UFSW RV/2695-W/11

Ein Werkvertrag liegt nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vertrag genau umrissene Leistung zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmens sind auf das Endprodukt als solches gerichtet und nicht auf ein Teilprodukt. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, dass bei Erreichen eines angestrebten Zieles auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag. Aus den vom Bw. vorgelegten Unterlagen lässt sich nicht einmal entnehmen, ob es sich überhaupt um ein abgrenzbares unterscheidbares gewährleistungstaugliches Werk zu den von den jeweiligen Firmen herzustellenden Werk handelt. Es ist somit davon auszugehen, dass zwischen den jeweiligen Firmen und dem Bw. andererseits kein Werkvertrag nach dem klaren wirtschaftlichen Gehalt vorliegt. Auch aus dem Inhalt der im gegenständlichen Fall vorgelegten Rechnungen lässt sich keine inhaltliche Bestimmung eines konkreten Werkes entnehmen. Liegt eine Verwendung (§ 2 Abs 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Zudem waren die Arbeiten des Bw. unwidersprochen im Zusammenhang mit den übrigen Arbeiten der auftraggebenden Firmen auf den gegenständlichen Baustellen zu verrichten. Dass der Bw. beim Magistratischen Bezirksamt gem. § 340 Abs. 1 GewO 1994 zwei Gewerbescheine (Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit; Aufstellen von mobilen Sichtschutzeinrichtungen für Toiletteanlagen, Umkleidekabinen und dergleichen durch einfaches Zusammenstecken oder Verschrauben fertig bezogener Bestandteile) hat eintragen lassen ist für die Beurteilung der Tätigkeit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht maßgeblich. Ebenso unbeachtlich ist dabei die Meldung der Beschäftigung bei der und Zahlungen an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, da es weder bei der steuerrechtlichen noch bei der arbeitsrechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit darauf ankommt, in welches äußere Erscheinungsbild die Vertragspartner ihr Rechtsverhältnis gekleidet haben. Eine solche (nichtselbständige) Tätigkeit muss aber den oben zitierten Vorschriften des AuslBG entsprechen, d.h. es handelt sich dabei um eine - bewilligungspflichtige - Beschäftigung iSd § 2 iVm § 3 AuslBG. Der VwGH hat in seiner Entscheidung vom 29.9.2010, 2008/13/0160 jedoch offen gelassen, ob seiner Ansicht nach ein Verstoß gegen das AuslBG dazu führt, dass die unmittelbare Anwendung der VO (EWG) 1408/71 dem "Schwarzarbeiter nicht zugute kommt. Da der Bw. im Berufungszeitraum über keine erforderliche Berechtigung zur Arbeitsaufnahme (z.B. Beschäftigungsbewilligung) verfügt, (und dies möglicherweise mit der gewählten Gestaltung, nämlich durch die Vorgabe der Selbständigkeit, umgangen werden sollte) folgt daraus, dass der Bw. in Österreich eine rechtmäßige Beschäftigung als Arbeitnehmer im dargelegten Sinn nicht ausübt und auch nicht von einer Beschäftigung iSd VO (EWG) Nr. 1408/71 ausgegangen werden kann. Die VO (EWG) Nr. 1408/71 ist daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Bw. hat demnach mangels Rechtmäßigkeit der nichtselbständigen Beschäftigung keinen Anspruch auf Familienbeihilfe bzw. Gewährung einer Differenzzahlung für seine Kinder. Damit kann die Ansicht des Finanzamtes, dass die Behauptung des Bestehens der behaupteten Werkverträge nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche, nicht als rechtswidrig angesehen werden. Für den Zeitraum ab dem 1. Jänner 2006 Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben gemäß § 3 Abs. 1 Familienlastenausgleichgesetz 1967 (FLAG 1967) in der seit 1.1.2006 geltenden Fassung nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten. Nach § 53 ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des EWR nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten. Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate gemäß § 51 Abs.1 NAG berechtigt, wenn sie 1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind; 2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssen, ... Weiters wird festgestellt, dass der Bw. - entgegen seiner Behauptung in der Stellungnahme vom 22.11.2011, dass sein Lebensmittelpunkt seit 2004 in Österreich liege - hier bis dato keinen Hauptwohnsitz, sondern nur einen Nebenwohnsitz innehat, so dass der Lebensmittelpunkt des Bw. nach Ansicht der Behörde in Polen verblieb. Der Bw. verfügt somit nur über einen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Gem § 81 Abs. 4 NAG gilt die aufrechte Meldung nach dem Meldegesetz 1991 als Anmeldebescheinigung iSd § 53 NAG und somit als Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthaltes des EWR-Bürgers. (Inwieweit die Niederlassung im Bundesgebiet rechtmäßig erfolgte konnte nicht eruiert werden und wird jedoch vermutet.) Der Bw. haltet sich, da er einen umfassenden Krankenversicherungsschutz hat, nach § 9 NAG rechtmäßig in Österreich auf, und erfüllt daher die in § 3 Abs. 1 und 2 FLAG 1967 in der derzeit geltenden Fassung festgelegten Voraussetzungen für die Gewährung von Familienbeihilfe. Eine Beurteilung der vom Bw. tatsächlich ausgeübten Tätigkeit für das Jahr 2006 ist im Hinblick darauf, dass die zitierten gesetzlichen Bestimmungen des FLAG 1967 in der für das Berufungsjahr geltenden Fassung dieser keine Bedeutung beimessen, nicht erforderlich. Prima vista hat der Bw. somit Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe. Unterhaltsleistungen Unabhängig von obigen Ausführungen ist als letzten Punkt noch zu überprüfen inwieweit der Bw. nach § 2 Abs 2 FLAG Anspruch auf Familienbeihilfe hat. Gemäß dieser Gesetzesbestimmung hat nämlich eine Person nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn das Kind entweder zu ihrem Haushalt gehört, oder falls dies nicht der Fall ist, sie die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt. Nach der Grundregel des § 140 ABGB haben nicht selbsterhaltungsfähige Kinder gegen ihre Eltern einen Anspruch auf angemessenen Unterhalt, zu dessen Deckung jeder Elternteil entsprechend seiner Leistungsfähigkeit anteilig beizutragen hat. Betreut ein Elternteil in dem von ihm geführten Haushalt das Kind, so leistet er damit idR seinen vollen Unterhaltsbeitrag. Auch wenn der Bw. angibt in gemeinsamen Haushalt mit seiner Familie zu leben (vergl. diesbezüglich die widersprüchlichen Angaben des Bw.), hat er doch seinen tatsächlichen Aufenthalt in Österreich und führt somit nicht den Haushalt für seine Kinder, weshalb seine Unterhaltsleistung in monetärer Form zu erbringen ist. Wenn der Bw. hinsichtlich seiner Unterhaltszahlungen angibt, dass er diese bisher immer in bar übergeben hab, da er nicht alimentationspflichtig sei und daher in den Jahren 2004 bis 2006 keine Kontobewegungen stattgefunden hätten, ist dem entgegen zu halten, dass diese Argumentation nach Ansicht der erkennenden Behörde eine Schutzbehauptung darstellt. Sind doch Überweisungen des geschuldeten Unterhalts vom Konto unabhängig davon möglich, ob eine gerichtliche Alimentationspflicht besteht und ist die Übergabe von monatlich 321,90 € aus u.a. Gründen nicht vorstellbar. Wie aus den vor vorgelegten Unterlagen hervorgeht betrug der | monatliche Mietzins zw. 1.8.2005 und 31.7.2008 | ~ 310 € | Wien Energie monatl | ~ 60 € | h.a. geschätzte monatl. Heizkosten | ~ 60 € | h.a. geschätzte monatl. Lebensmittelkosten | ~ 250 € | h.a. geschätzte Kleidungskosten | ~20 € | h.a. geschätzte PKW Kosten (wegen Polenfahrten) | ~ 100 € Somit würde der Bw. ~ 800 € monatlich, bzw.~ 9.600 € im Jahr für seinen Lebensunterhalt benötigen. Seinen Einkommensteuererklärungen gemäß verdiente im | Halbjahr 2004 | 6.397,42 € | 2005 | 12.490 € | 2006 | 9.619,4 € | 2007 | 6.397,42 € Auch wenn man davon ausgehen würde, dass der Bw. aufgrund seines bescheidenen Einkommens tatsächlich weniger als die geschätzten Lebenshaltungskosten für seinen Unterhalt ausgab ist aus obigen Aufstellungen ersichtlich, dass er kaum in der Lage war einen finanziellen Beitrag zum Unterhalt seiner in Polen lebenden Kinder beizutragen. Gemäß der Rechtsprechung des VwGH muss der Bw. jedoch zumindest in Höhe der Familienbeihilfe zum Unterhalt seiner Familie beitragen. Im berufungsgegenständlichen Fall wären dies in den Berufungsjahren jeweils 321,90 € pro Monat. Dies wären immerhin 3.862,80 € im Jahr. Selbst wenn man den Angaben des Bw. Glauben schenkt, dass er seiner Familie monatlich einen Geldbetrag bar übergeben hat, kann aufgrund des geringen Einkommens des Berufungswerbers nicht davon ausgegangen werden, dass er tatsächlich monatliche Unterhaltsleitungen in Höhe von mindestens 321,90 € geleistet hat. Somit war die Berufung auch für das Jahr 2006 als unbegründet abzuweisen. Beweisanträge vom Vorlageantrag vom 29.2.2008 Befragung des Bw.: Der Bw. selbst kann nur als Partei, nicht aber als Zeuge aussagen. Zeuge ist nämlich nur eine an der Sache des Verwaltungsverfahrens nicht beteiligter Mensch. Dem Bw. wurde im Verfahren bereits ausreichend Gelegenheit geboten sein Anliegen zu vertreten, weshalb von einer persönlichen Vernehmung abgesehen wurde. Zeuge H.S.: Da hinsichtlich des beantragten Zeugen weder ein Beweisthema genannt noch eine Adresse angeführt wurde unter welcher der Zeuge geladen werden kann handelt es sich um einen ungültigen Antrag auf Zeugenvernehmung, dem die Behörde keine Folge zu leisten hatte.   Wien, am 31. Jänner 2012