UFSW RV/2580-W/08

Damit sind jedoch die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer verdeckten Ausschüttung erfüllt, da mit Wissen der Bw der Betrag von € 1,191.538,10 aus der Bw. abgeflossen ist, dieser Betrag der Gesellschafterin B**** A**** zugekommen ist und keine Rückforderung erfolgte. Die verdeckte Ausschüttung ist daher zur Gänze B**** A**** zuzurechnen. Die Prüferin hat unter dem Punkt Mengenrechnung oben näher dargestellte Feststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte strafrechtliche Verurteilung der B**** A**** und des dabei hervorgekommenen tatsächlichen Sachverhaltes (keine nichterklärten Erlöse sondern tatsächlich fingierte Einkäufe) hat die Betriebsprüfung in einer (ebenfalls oben näher dargestellten) weiteren Stellungnahme dargelegt, welche Änderungen der angefochtenen Bescheide vorzunehmen wären. Der Unabhängige Finanzsenat hat der Bw (B**** A****) Gelegenheit gegeben, sich zu diesen Änderungen zu äußern und ihr die beabsichtigte Schätzung der Aufteilung der Kürzung des Aufwandes bzw der verdeckten Ausschüttung auf die einzelnen Streitjahre vorgehalten. Dabei erfolgte laut Vorhalt die Aufteilung des Betrages von 1.191.538,10 € anteilig nach der Verteilung des Wareneinkaufes laut Bilanzen bzw laut Saldenliste 2006 (Summe 2003 bis 2006 = 100%); siehe dazu im Detail die Berechnung am Ende dieser Berufungsentscheidung. Dieser Vorhalt blieb unbeantwortet. Die Kürzung des Wareneinkaufes erfolgt daher entsprechend der Aufteilung laut Vorhalt. Die angefochtenen Bescheide betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2003 bis 2005 sowie Haftung für Kapitalertragsteuer für die Zeiträume 2003 bis 2005 sind daher wie von der Betriebsprüfung in ihrer weiteren Stellungnahme dargestellt abzuändern: Die Hinzuschätzungen von 2003: 54.000 €, 2004: 334.000 € und 2005: 157.000 € sind bei Umsatz, Körperschaft- und Kapitalertragsteuer zu korrigieren. Im Gegenzug ist der Wareneinkauf zu kürzen. Daraus resultiert eine verdeckte Ausschüttung bei Körperschaft- und Kapitalertragsteuer. Die Aufteilung der Kürzung des Wareneinkaufes auf die Jahre 2003 bis 2005 erfolgt entsprechend der Darstellung im Vorhalt. Hauskauf H. (Tz 14 Punkt 5) - Punkt 7) des BP-Berichtes) Mit 1.10.2004 hat B**** A**** (Gesellschafter/Geschäftsführerin der Bw) ihr Haus in H. 123 mit einem Wert von 600.000 € an die Bw verkauft. Laut Gutachten des Sachverständigen betrug der Verkehrswert jedoch lediglich 423.000 €. Die Betriebsprüfung kam daher zum Ergebnis, dass die Liegenschaft zu einem überhöhten Preis an die Bw verkauft worden sei und somit eine Vorteilsgewährung, die einem fremden Dritten nicht gewährt worden wäre, gegeben sei. Die Differenz zwischen Verkaufspreis inkl Nebenkosten und Wert laut Gutachten inkl Nebenkosten von 190.100 € stelle eine verdeckte Ausschüttung an die Gesellschafterin B**** A**** dar. Daher sei der Unterschiedsbetrag zwischen dem lt Betriebsprüfung und Sachverständigen ermittelten Wert von 423.000 € und dem Kaufpreis inkl Nebenkosten von 613.100 € ange-setzten Wert als Vorteilsgewährung und verdeckte Ausschüttung zu werten. Das oben unter Punkt "Mengenrechnung" betreffend verdeckte Ausschüttungen Gesagte gilt auch hier. Eine verdeckte Ausschüttung liegt ua vor, wenn Wirtschaftsgüter zu einem überhöhten Preis vom Anteilsinhaber erworben werden. Die Bw bringt lediglich vor, im vom Sachverständigen ermittelten Verkehrswert von 423.000 € seien weder Einrichtung noch Wohnausstattung, welche allenfalls auch mitübergeben worden sei, berücksichtigt. Die Prüferin hat dem - im Einklang mit der Aktenlage - in ihrer Stellungnahme entgegengehalten, im Sachverständigengutachten sei unter Punkt 1. Allgemeines ausdrücklich angeführt, dass die Einrichtung und die Wohnausstattung nicht berücksichtigt worden seien. Auch im Vertrag über den Verkauf der Liegenschaft vom 22.2.2005 sei unter Punkt II angeführt, dass als Gegenstand des Vertrages "die Baulichkeit, mit allem, was erd-, mauer-, niet- oder nagelfest verbunden ist" anzusehen sei. Somit sei ersichtlich, dass weder Einrichtung noch Wohnausstattung bewertet oder verkauft worden seien. Über den Verkauf der Einrichtung seien keinerlei Verträge vorgelegt worden. Daher sei der Unterschiedsbetrag zwischen dem lt Betriebsprüfung und Sachverständigen ermittelten Wert von 423.000 € und dem Kaufpreis inkl Nebenkosten von 613.100 € angesetzten Wert als Vorteilsgewährung und verdeckte Ausschüttung zu werten. Das Vorbringen der Bw wurde damit entkräftet. B**** A**** war im Verkaufszeitpunkt Alleingesellschafterin, das Haus wurde zu einem überhöhten Preis erworben, eine Rückforderung durch die Bw erfolgte nicht. Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer verdeckten Ausschüttung sind damit erfüllt. Die Berufung erweist sich damit insoweit dem Grunde nach als nicht begründet. Das Finanzamt hat den Wert von 423.000 € dem Kaufpreis von 600.000 € plus anteilige Nebenkosten von 13.100 € (29,5 % von 44.000 €) gegenübergestellt. Daraus resultierte eine Differenz von 190.100 €. Soweit die Veräußerung der Liegenschaft zum Ansatz einer verdeckte Ausschüttung auf Ebene der Gesellschafterin B**** A**** geführt hat, erfolgte allerdings die Einbeziehung der Anschaffungsnebenkosten von 13.100 € zu Unrecht. Denn diese Anschaffungsnebenkosten sind B**** A**** nicht zugeflossen. Die Berufung erweist sich insoweit teilweise als berechtigt. Zur Berechnung siehe das Ende der Entscheidungsgründe. Gegen die Berechnung der AfA-Kürzung wurden keine Einwendungen erhoben. Einbringung des Einzelunternehmens A**** in die "Abfallunternehmen" A**** GmbH (Tz 15 des BP-Berichtes) Das Finanzamt hat die Anwendung des UmgrStG auf die im Streitfall vorgenommene Einbringung mit der Begründung verweigert, B**** A**** sei zum Stichtag 30.9.2003 nicht Eigentümerin des Einzelunternehmens gewesen. § 13 Abs 2 UmgrStG bestimmt, dass Einbringungsstichtag nur ein Tag sein kann, zu dem das einzubringende Vermögen dem Einbringenden zuzurechnen war. Erfolgt eine Einbringung auf einen Stichtag, zu dem das einzubringende Vermögen dem Einbringenden nicht zuzurechnen war, gilt als Einbringungsstichtag der Tag des Abschlusses des Einbringungsvertrages, wenn dies innerhalb einer Frist von neun Monaten nach Ablauf des Ersatzstichtages (§ 108 BAO) dem gemäß § 58 der BAO für die übernehmende Körperschaft zuständigen Finanzamt gemeldet wird und die in § 12 Abs 1 genannten Voraussetzungen auf den Ersatzstichtag vorliegen. Die Bw hält dem entgegen, es sei ausdrücklicher Parteiwille gewesen, das Einzelunternehmen am 30.9.2003 an die Ehegattin B**** A**** zu übergeben bzw die Anteile an der GmbH mit Wirkung 30.9.2003 an B**** A**** abzutreten. Tatsächlich sei B**** A**** zum 30.9.2003 bereits wirtschaftliche Eigentümerin gewesen. Dieses Vorbringen werde durch die Erklärung Rechtsanwaltes Dr. G**** gestützt, in welcher dieser ua ausführt: "Bereits vor Ende September 2003 war K**** A**** daher nicht mehr in der Lage das Unternehmen (Einzelunternehmen K**** A****) zu führen. Da es keine andere Möglichkeit gab, wurde das Unternehmen von seiner Ehefrau B**** A**** geführt. Da aufgrund der lebensbedrohenden Erkrankung von Herrn A**** auch nicht klar erkennbar war, ob er überleben wird bzw jemals wieder berufstätig wird sein können, hat er mündlich schon im September 2003 das Einzelunternehmen an seine Frau übertragen. Jedenfalls war Frau B**** A**** bereits am 30.09.2003 wirtschaftliche Eigentümerin des Unternehmens. Die entsprechende vertragliche Vereinbarung konnte jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht gemacht werden, da Herr K**** A**** nicht in der Lage war Rechtsanwalt Prof. Dr. Fritz G**** aufzusuchen. Am 09.12.2003 war sodann Herr A**** wieder in der Anwaltskanzlei Prof. Dr. G**** und bat die Übertragung des Unternehmens per 30.09.2003 ausdrücklich bekräftigt. Es wurde auch Auftrag gegeben nunmehr den Übergang per 30.09.2003 vertraglich zu fassen. Dies hat sich aus den bereits oben dargestellten krankheitsbezogenen Gründen vorerst nicht ergeben. Für den Unternehmenskaufvertrag K**** A**** und Dors A**** wurde ein computermäßig erfasster Textbaustein verfasst, der so eingerichtet ist, dass die jeweilige Sekretärin an die Leerstelle des Vertrages das Datum der Unterfertigung des Vertrages als ,Übergabsstichpunkt' einsetzt. Von den Parteien wurde übersehen, die Tatsache festzuhalten, dass die Übergabe bereits am 30.09.2003 erfolgt ist, was sich im Übrigen auch aus Punkt I. dieses Vertrages ergibt, da die Vermögenswerte laut Bilanz zum 30.09.2003 übertragen wurden." Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist es wenig glaubhaft, dass sowohl die Parteien als auch der vertragsverfassende Rechtsanwalt verabsäumt haben sollten sich zu vergewissern, ob ein angeblich in der Vergangenheit liegender Übergabezeitpunkt des Unternehmens tatsächlich im Vertrag Niederschlag gefunden hatte. Dies gilt umso mehr, als dieser Vertrag lediglich fünf Seiten umfasst. Würde dies doch bedeuten, dass keiner der Beteiligten den Vertrag vor Unterfertigung nochmals durchgelesen hätte. Der Vertrag enthält keinerlei Hinweise darauf, dass die Übergabe tatsächlich bereits vor Abschluss erfolgt ist, wie wohl man derartiges - gerade wenn es sich um eine angeblich viele Monate zuvor erfolgte Übergabe handeln soll - erwarten könnte und müsste. Soweit vorgebracht wird, dass der Kaufvertrag auf die Bilanz zum 30.9.2003 Bezug nimmt, ist darauf zu verweisen, dass es sich dabei offensichtlich um die der als rückwirkend beabsichtigten Einbringung zu Grunde gelegte Bilanz handelt. Die Vermutung liegt nahe, dass die Parteien zum Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung keine andere Bilanz zur Hand hatten. Weiters wird im Vertrag auf Seite 1 wörtlich ausgeführt: "Zu diesem Unternehmen gehören als wesentliche Vermögenswerte: Grundstücke, Büroeinrichtung, Betriebs- und Geschäftsausstattung, technische Anlagen und Maschinen, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen laut der in Kopie beiliegenden Bilanz zum 30.09.2003." Weiters wird in Punkt II "Kaufpreis" geregelt: "Im Hinblick darauf, dass die Aktiva und Passiva sich nach Feststellung beider Vertragsteile die Waage halten, entfällt die Entrichtung eines Kaufpreises." Schließlich wird unter Punkt VII. "Forderungen und Verbindlichkeiten" ausgeführt: "Festgestellt wird, dass der Verkäufer nachstehende Verbindlichkeiten hat: Sparkassa T.-Stadt ca EUR 200.000,- Kreditverbindlichkeiten derzeit aushaftend ca EUR 500.000,- Finanzamt ca EUR 75.000,- Vereinbart wird, dass die Käuferin diese Verbindlichkeiten des Unternehmens, welche sich unter Hinzuzählung von Minimalverbindlichkeiten (Energiebezug, Kleinmaterial, etc) gerundet auf € 800.000 errechnet in Anrechnung auf den Kaufpreis von der Käuferin übernommen wird." In der Zusammenschau ist aus diesen Ausführungen nichts für den Standpunkt des Bw zu gewinnen. Mit der Anführung der Bilanz in Punkt I sollen ersichtlich nur die wesentlichen Betriebsgrundlagen näher umschrieben werden, welche offensichtlich bis zum Tag der Vertragsunterfertigung nicht verändert worden waren. Eine exaktere Beschreibung des Unternehmens war für die Parteien offensichtlich auch deshalb nicht von besonderer Bedeutung, da ohnehin ein Kaufpreis von null vereinbart wurde. Bei der Beschreibung der Verbindlichkeiten haben es die Parteien schließlich bei Cirka-Angaben belassen. Dies spricht gerade - entgegen dem Vorbringen in der Berufung - gegen die Übertragung zum 30.9.2003. Denn diesfalls hätten die Parteien die exakten Werte aus der Bilanz heranziehen können. Zudem weichen diese Cirka-Angaben erheblich von der Bilanz zum 30.9.2003 ab. Hinzu kommt als weiterer Punkt, dass auch noch nach dem 30.9.2003, nämlich bis Mai 2004 weiterhin die Umsatzsteuervoranmeldungen unter dem Namen des bisherigen Eigentümers K**** A**** abgegeben wurden. Eine Übergabe an B**** A**** zum 30.9.2003 hätte jedoch zur Folge gehabt, dass diese nunmehr Unternehmerin und daher zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen verpflichtet gewesen wäre. Auf Grund dieser Umstände steht für den Unabhängigen Finanzsenat fest, dass zum 30.9.2003 keine Übergabe des Einzelunternehmens an B**** A**** erfolgt ist. Diese Übergabe erfolgte vielmehr erst am Tag des Abschlusses des Kaufvertrages, somit am 24.6.2004, wie in Punkt III. des Vertrages angeführt. Dass B**** A**** allenfalls in Hinblick auf die Erkrankung des K**** A**** die Geschäftsführung des Einzelunternehmens übernommen hat macht diese noch nicht zu dessen wirtschaftlicher Eigentümerin. Daraus folgt rechtlich: Da das einzubringende Vermögen der Einbringenden zum 30.9.2003 nicht zuzurechnen war, ist eine Voraussetzung des § 13 Abs 2 UmgrStG nicht erfüllt. Da die Einbringung auf einen Stichtag erfolgte, zu dem das einzubringende Vermögen der Einbringenden nicht zuzurechnen war, gilt als Einbringungsstichtag der Tag des Abschlusses des Einbringungsvertrages, somit der 28.6.2004. Die Voraussetzungen des UmgrStG zu diesem Stichtag sind allerdings unstrittig nicht erfüllt (zB keine Einbringungsbilanz auf diesen Stichtag). Entgegen der Ansicht des Finanzamtes komm es dabei allerdings nicht zu einer Rückwirkung auf den 30.9.2003. Denn einerseits war K**** A**** nicht Einbringender (und ist damit eine Aufdeckung der stillen Reserven bei ihm schon aus diesem Grund ausgeschlossen), zum anderen ist die Voraussetzung, dass dem Einbringenden das einzubringende Vermögen am Einbringungsstichtag zuzurechnen sein muss am 30.9.2003 nicht erfüllt. Daher endet das Wirtschaftsjahr des K**** A**** nicht am 30.9.2003 sondern hat dessen Gewinnermittlung zum 31.12.2003 zu erfolgen. Der Gewinn des Einzelunternehmens ist daher für die Zeit von 1.10.2003 bis 28.6.2004 noch nicht bei der Bw zu erfassen und sind die Jahresergebnisse der Bw entsprechend anzupassen, das heißt zu vermindern. K**** A**** hat keinen Jahresabschluss zum 31.12.2003 vorgelegt. Ebenso liegt keine Gewinnermittlung auf den 28.6.2004 vor. Es hat daher eine Schätzung zu erfolgen. Der Unabhängige Finanzsenat hat der Bw vorgehalten, ausgehend von einem Ergebnis für die ersten drei Quartale 2003 von 87.135,55 € plus Sicherheitszuschlag von 33.000 € (Summe: 120.135,55) sei eine Schätzung des aliquoten Gewinns des Einzelunternehmens für das Jahr 2003 mit 40.000 € (1.10. - 31.12.) und für das Jahr 2004 (1.1. - 28.6.) mit 80.000 € beabsichtigt. Die Bw hat dazu keine Stellungnahme abgegeben. Der Gewinn der Bw der Jahre 2003 und 2004 war daher entsprechend zu vermindern. Zustellung an B**** A**** Vertreter der aufgelösten GmbH nach Beendigung der Liquidation ist gemäß § 80 Abs 3 BAO, wer nach § 93 Abs 3 GmbHG zur Aufbewahrung der Bücher und Schriften der aufgelösten GmbH verpflichtet ist oder zuletzt verpflichtet war. § 93 Abs 3 GmbHG bestimmt, dass die Bücher und Schriften der aufgelösten GmbH einem der Gesellschafter oder einem Dritten ... zur Aufbewahrung zu übergeben sind. Da B**** A**** zuletzt Alleingesellschafterin war, ist sie nach den genannten Bestimmungen Vertreterin der Bw und ist damit der Bescheid an sie zuzustellen. Berechnungen: [Grafik] Kapitalertragsteuer Der Bescheid betreffend Haftung für Kapitalertragsteuer war für die Jahre 2003 bis 2005 entsprechend abzuändern: [Grafik] Die Berufung war daher gemäß § 289 Abs 2 BAO für die Jahre 2001 und 2002 als unbegründet abzuweisen, für die Jahre 2003 bis 2005 waren die angefochtenen Bescheide abzuändern. Beilage: 6 Berechnungsblätter (3 Umsatzsteuer, 3 Einkommensteuer) Wien, am 7. Februar 2012