UFSL RV/0249-L/05

Es wird daher im weiteren erstinstanzlichen Verfahren zu klären sein, ob die Berufungswerberin eine Entgeltsaufteilung nach den Kosten der Menükomponenten im Sinne der oben angeführten Entscheidungen des UFS begehrt und gegebenenfalls die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Kostenmethode erfüllt sind. Ansonsten ist bei der Menüentgeltsaufteilung eine (unter Berücksichtigung der in den Berufungen behaupteten und zu überprüfenden Unrichtigkeiten) lineare Kürzung im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur vorzunehmen, wobei auch hier zu beachten sein wird, dass von der Großbetriebsprüfung in gleichgelagerten Fällen bereits festgestellt wurde, dass sich bei einer exakt durchgeführten linearen Kürzung der Einzelverkaufspreise bei der Vielzahl der angebotenen Menüs und Menüzusammenstellungen derart viele unterschiedliche Getränke- und Speisenpreise im Menü ergeben würden, dass deren Ansatz nicht möglich bzw. nicht wirtschaftlich wäre. Als einzige wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit für die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben sieht die Großbetriebsprüfung in der Fixierung eines einheitlichen Getränkepreises je Getränk und Größe (siehe hiezu RV/0102-L/05). 3. Zur Ausübung des Ermessens gemäß § 289 Abs 1 BAO 3.1. § 289 Abs 1 BAO idgF lautet: Ist die Berufung weder zurückzuweisen (§ 273) noch als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1, § 275) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 274) zu erklären, so kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Im weiteren Verfahren sind die Behörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat. Nach § 323 Abs 10 BAO tritt u.a. § 289 Abs 1 BAO idF BGBl. I Nr. 97/2002 mit 1. Jänner 2003 in Kraft und ist, soweit sie Berufungen und Devolutionsanträge betreffen, auch auf alle an diesem Tag unerledigten Berufungen und Devolutionsanträge anzuwenden. Gemäß § 115 Abs 1 BAO haben die Abgabenbehörden die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Entsprechend der Bestimmung des § 138 Abs 1 BAO haben die Abgabenpflichtige und die diesen im § 140 gleichgestellten Personen, auf Verlangen der Abgabenbehörde in Erfüllung ihrer Offenlegungspflicht (§ 119) zur Beseitigung von Zweifeln den Inhalt ihrer Anbringen zu erläutern und zu ergänzen sowie dessen Richtigkeit zu beweisen. Kann ihnen ein Beweis nach den Umständen nicht zugemutet werden, so genügt die Glaubhaftmachung. Nach § 276 Abs 6 erster Satz BAO hat die Abgabenbehörde erster Instanz die Berufung, über die eine Berufungsvorentscheidung nicht erlassen wurde oder über die infolge eines zeitgerechten Vorlageantrages von der Abgabenbehörde zweiter Instanz zu entscheiden ist, nach Durchführung der etwa noch erforderlichen Ermittlungen ohne unnötigen Aufschub der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen. 3.2. Der Unabhängige Finanzsenat hat als Abgabenbehörde zweiter Instanz grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden (reformatorische Entscheidung). Die bloß kassatorische Erledigung nach § 289 Abs 1 BAO soll die Ausnahme darstellen. Die Befugnis der Abgabenbehörde zweiter Instanz, ausnahmsweise nach § 289 Abs 1 BAO vorzugehen, ist in deren Ermessen gestellt, weshalb sie grundsätzlich entscheiden kann, ob sie * unterlassene Ermittlungen selbst durchführt, * Ermittlungsaufträge gemäß § 279 Abs 2 BAO erteilt oder * nach § 289 Abs 1 BAO die Berufung kassatorisch erledigt (Ritz, BAO, 4. Auflage, 893). Macht die Behörde von ihrem Ermessen zur Kassation Gebrauch, hat sie die Ermessensübung zu begründen (VwGH 16.12.2010, 2007/15/0016; 26.04.2006, 2001/14/0059). Dabei ist grundsätzlich zu bedenken, dass der Gesetzgeber der Berufungsbehörde die Rolle eines unabhängigen Dritten zugeschrieben hat. Um dieser gerecht zu werden, hat sich der Unabhängige Finanzsenat im Wesentlichen auf die Funktion eines Kontroll- und Rechtschutzorganes zu beschränken (vgl. Ritz, BAO, 4. Auflage, 893), wobei als Instrument zur Beschleunigung des zweitinstanzlichen Berufungsverfahrens die Kassationsmöglichkeit des § 289 Abs 1 BAO gerade dann in Betracht kommen kann, wenn solche umfangreiche Ermittlungen erforderlich sind, die über das Maß einer nachprüfenden Kontrolle durch die Rechtsmittelbehörde hinausgehen und das Verfahren dadurch inhaltlich aufblähen und zeitlich verzögern würden. Eine Unterlassung von Ermittlungen kann sich aber auch daraus ergeben, dass - so wie im vorliegenden Fall - erstmals in der Berufung oder im Vorlageantrag Umstände vorgebracht werden und die Abgabenbehörde erster Instanz vor Berufungsvorlage keinediesbezüglichen Ermittlungen durchgeführt hat (Ritz, BAO, 4. Auflage, 894). Es ist daher nicht Aufgabe der Berufungsbehörde, die Abgabenbehörde erster Instanz von der Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln, zu entlasten (UFS vom 09.09.2004, RV/0944-L/02; 23.07.2009, RV/1073-L/05; 04.09.2009, RV/0634-L/07). Wie der Unabhängige Finanzsenat in seiner Entscheidung vom 29.04.2005, RV/0429-L/04, ausgeführt hat, "geht der Gesetzgeber mit der Regelung des § 279 Abs 2 BAO erkennbar davon aus, dass eine Beweisaufnahme vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz nur mehr darin bestehen soll, notwendige Ergänzungen des (bisherigen) Ermittlungsverfahrens vorzunehmen. ....... Aufgabe der Abgabenbehörde zweiter Instanz ist es daher vorrangig, den angefochtenen Bescheid auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen, nicht hingegen Sachverhaltsermittlungen erheblichen Umfangs, deren Vornahme vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides, spätestens aber nach Einbringung der Berufung geboten war, erstmals vorzunehmen. Die im Aufgabenbereich der Abgabenbehörde erster Instanz gelegene Ermittlungstätigkeit würde ansonsten - dem Wesen einer nachprüfenden Tätigkeit der Abgabenbehörde zweiter Instanz zuwider laufend - schwerpunktmäßig in das Rechtsmittelverfahren verlagert." 3.3. Im vorliegenden Berufungsfall wurden einerseits Änderungen in der Besteuerung der "Take-Away" und "Drive-In" Umsätze und andererseits Änderungen in der Aufteilung der Menüentgelte releviert. Dabei machte die berufungswerbende Gesellschaft in der Berufung erstmals geltend, dass die von der Großbetriebsprüfung vorgenommenen Berechnungen für sämtliche berufungsanhängige Jahre unrichtig seien: "Bei der Berechnung des Nachzahlungsbetrages (Änderung der Umsatzsteuerbemessungsgrundlage) ist das Finanzamt davon ausgegangen , dass das Cola (Getränk) jeweils um ATS 5,00 verkauft wurde. Dies stimmt nur für den Zeitraum 01. Juni 2000 bis 30. Juni 2001 . In den folgenden Jahren wurde die Relation der Aufteilung der Umsätze zwischen Speisen und Getränken geändert und der 20%ige Umsatzanteil erhöht . Da wir davon ausgehen, dass die bisherige Aufteilung der Umsätze durch die Betriebsprüfung unrichtig ist und sich daher auch die Bemessungsgrundlagen ändern werden , ....." Hiezu ist festzuhalten, dass sich das Finanzamt mit diesen in den Berufungen behaupteten Unrichtigkeiten der von ihr im Zuge des Prüfungsverfahrens ermittelten Bemessungsgrundlagen nicht auseinander gesetzt hat und die Berufungen (entgegen § 276 Abs 6 erster Satz BAO) ohne Durchführung weiterer Ermittlungen (zur Überprüfung dieser Behauptungen) dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt hat. Auch hinsichtlich der von der Berufungswerberin begehrten Änderungen in der Besteuerung der "Take-Away" und "Drive-In" Umsätze wurden vom Finanzamt keine weiteren Schritte zur Ermittlung bzw. Überprüfung der geänderten Bemessungsgrundlagen gesetzt, obwohl im Zeitpunkt der Berufungsvorlage (22. März 2005) der Ausgang dieser Rechtsfrage schon entschieden war (Entscheidung des UFS vom 6. Dezember 2004, RV/0165-L/03, siehe oben Pkt. 1.1.). Der Versuch der Referentin, einen zuständigen Amtsbeauftragten zur Klärung der offenen Fragen zu kontaktieren, scheiterte (siehe Aktenvermerk vom 27.10.2011). Auch die Mitwirkungspflicht der Berufungswerberin (entgegen § 138 Abs 1 BAO) beschränkte sich lediglich auf die Vorlage einer Aufstellung der 14%igen und 10%igen Umsätze und eines Datenträgers, der sich nicht öffnen lässt. Das Ersuchen der Referentin, im Hinblick auf die Judikatur des VwGH/UFS und den Einwand der Unrichtigkeit korrigierte Bemessungsgrundlagen vorzulegen, blieb unbeachtet. Fakt ist (siehe oben Pkt. 1 und 2), dass alle (erst im Berufungsverfahren vorgebrachten) Einwendungen zweifelsfrei umfangreiche Ermittlungen im Tatsachenbereich und eine Neuberechnung sämtlicher Bemessungsgrundlagen erfordern. Der Unabhängige Finanzsenat als Kontroll- und Rechtschutzorgan sieht sich jedoch weder dazu imstande noch dazu gesetzlich berufen, die erforderlichen Erhebungen und Berechnungen in diesem Ausmaß und vor allem ohne Kooperationswillen der Parteien selbst durchzuführen. Würde der Unabhängige Finanzsenat im gegenständlichen Fall sämtliche Erhebungsschritte zur Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts selbst durchführen, würde dies zu einer nicht unbeträchtlichen Verfahrensverzögerung führen, weil alle Ermittlungsergebnisse immer der jeweils anderen Verfahrenspartei zur Stellungnahme bzw. Gegenäußerung unter Beachtung des Parteiengehörs iSd § 115 Abs 2 BAO zur Kenntnis gebracht werden müssten. Dieser Verfahrensschritt erübrigt sich nunmehr mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide. Das Finanzamt hat die Sachverhaltsklärung (wie gesetzlich vorgesehen) unter Beachtung der Rechtsanschauung des UFS selbst durchzuführen. Auch die Erteilung eines Ermittlungsauftrages nach § 279 Abs 2 BAO würde das ohnehin schon lange genug dauernde Verfahren (Umsatzsteuer ab dem Jahr 2000) weiterhin strapazieren. Diese verfahrensökonomische Überlegungen haben jedenfalls bei der Ermessensübung iSd § 289 Abs 1 BAO Beachtung zu finden. 3.4. Da anzunehmen ist, dass die durchzuführenden Ermittlungen einen anders lautenden Bescheid nach sich ziehen werden, die Sache somit nicht entscheidungsreif ist, waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 289 Abs 1 BAO unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz aufzuheben. Die Aufhebung wirkt dabei ex tunc, dh das Verfahren tritt in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung der angefochtenen Bescheide befunden hat. Im weiteren Verfahren sind die Behörden nach § 289 Abs 1 zweiter Satz BAO an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid unter den Pkt. 1 und 2 dargelegte Rechtsanschauung gebunden. 3.5. Gemäß § 284 Abs 3 BAO kann ungeachtet eines Antrages (Abs 1 Z 1) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn eine Aufhebung nach § 289 Abs 1 BAO erfolgt. Von dieser Ermessensbestimmung (arg: "kann") wurde deshalb Gebrauch gemacht, weil die Durchführung einer mündlichen Verhandlung einen erhöhten Verwaltungsaufwand und eine weitere (nicht im Interesse der Berufungswerberin gelegene) Verlängerung der Verfahrensdauer bedeutet hätte. Es war somit wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden. Linz, am 4. November 2011