UFSL RV/0918-L/09

c. Zunächst ergibt die Gegenüberstellung jener Bestimmungen, die von der Bw. als Einheit gesehen werden, nämlich von § 1 Abs 1 Z 1 ElAbgG und § 2 Abs 1 EnAbgVergG, dass diese sich schon sprachlich unterscheiden. Während nach § 1 Abs 1 Z 1 ElAbgG die Lieferung elektrischer Energie besteuert wird, ausgenommen an Elektrizitätsunternehmen im Sinne des § 7 Z 8 ElWOG und an sonstige Wiederverkäufer, soweit die elektrische Energie zur Weiterlieferung bestimmt ist, besteht nach § 2 Abs 1 EnAbgVergG ein Anspruch auf Vergütung für alle Betriebe, soweit sie nicht die in § 1 Abs 3 genannten Energieträger liefern oder Wärme (Dampf oder Warmwasser) liefern, die aus den in § 1 Abs 3 genannten Energieträgern erzeugt wurde. Wäre die eine Bestimmung lediglich das Pendant der anderen, hätte es nicht einer völlig unterschiedlichen Terminologie in den beiden Bestimmungen bedurft. Vielmehr weist schon die unterschiedliche Wortwahl darauf hin, dass hier auch unterschiedliche Sachverhalte - einmal die Elektrizitätsabgabe und einmal die Energieabgabenvergütung - geregelt werden sollten. § 1 Abs 1 Z 1 ElAbgG spricht im übrigen von "Weiterlieferung", § 2 Abs 1 EnabgVergG von "liefern". Auch dies deutet auf die hier erfassten unterschiedlichen Vorgänge hin. Elektrizitätsunternehmen und Wiederverkäufer unterliegen dem Regime des ElWOG, das letzlich dazu dient, unter der Aufsicht der Energie-Control Österreichische Gesellschaft für die Regulierung in der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft mbH den Wettbewerb unter den Energielieferanten zu fördern. Die Intentionen des § 1 Abs 1 Z 1 ElAbgG (mit der Verbindung zum ElWOG) sind daher völlig andere, als die in § 2 Abs 1 EnAbgVergG enthaltenen Absichten des Gesetzgebers. Dem Wortlaut des § 2 Abs 1 EnAbgVergG ist daher zunächst nicht zu entnehmen, dass nur die in § 1 Abs 1 Z 1 ElAbgG angeführten Unternehmen vom Ausschluss der Vergütung erfasst werden (sollen). d. Auch die Auslegung der Bestimmung führt nicht zu dem von der Bw. vorgebrachten Ergebnis. Das von der Bw. vorgelegte Gutachten stammt vom 14. August 2009. Zu diesem Zeitpunkt ging der Großteil der Lehre noch vom ertragsteuerlichen Betriebsbegriff in § 2 EnAbgVergG aus. Nach VwGH 11.12.2009, 2006/17/0118 ist jedoch der umsatzsteuerliche Betriebsbegriff zugrundezulegen. Gemäß dieser Entscheidung bedient sich das EnAbgVergG im Wesentlichen der Terminologie des UStG. Die Entscheidung verweist beispielsweise auf § 1 Abs 1 und § 1 Abs 3 EnAbgVergG. Aus diesem Grund obliegt auch nach § 2 Abs 4 EnAbgVergG die Vergütung dem für die Erhebung der Umsatzsteuer zuständigen Finanzamt. Verwiesen wird weiters auf § 2 Abs 1 EnAbgVergG und den dort verwendeten Begriff des "Betriebes", der dem UStG keineswegs fremd sei. In der Zusammenfassung des VwGH-Erkenntnisses heißt es, dass "weder nach dem EnAbgVergG, das auf den umsatzsteuerlichen Betriebsbegriff abstellt, noch den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf das Ergebnis der Tätigkeit des Vergütungsberechtigten abzustellen ist". Für den Unabhängigen Finanzsenat hat der VwGH damit aber klargestellt, dass das gesamte EnAbgVergG auf umsatzsteuerrechtlichen Begriffen aufgebaut ist. Einer weiteren Differenzierung dergestalt, dass in derselben Bestimmung (§ 2 Abs 1) neben der umsatzsteuerrechtlichen Begrifflichkeit gleichzeitig eine "energieabgabenrechtliche Auslegung" vorgenommen werden müsste, bedarf es nicht. Damit ist aber auch der Begriff der "Lieferung" nach dem Umsatzsteuerrecht auszulegen. Nach dem UStG sind Lieferungen Leistungen, durch die ein Unternehmer den Abnehmer befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (§ 3 Abs 1 UStG). Entscheidend ist dabei auch noch, dass unionsrechtlich ein Unternehmen vorliegt, egal zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis die wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Daher kann auch ein Liebhabereibetrieb (zB eine von der Stadt beherrschte GmbH, die für den Bereich der Bäder zuständig ist) eine Vergütung beantragen, obwohl dieser nicht auf Gewinn ausgerichtet ist (VwGH 11.12.2009, 2006/17/0118). Der Unabhängige Finanzsenat geht davon aus, dass das Gutachten im Zeitpunkt der Erstellung die drei Monate später ergangene Rspr noch nicht berücksichtigen konnte. Für die Auslegung des § 2 EnAbgVergG ist somit das Umsatzsteuergesetz und dessen "Lieferbegriff" maßgeblich. Eines gewerblichen Händlers mit Gewinnabsicht bedarf es nach der VwGH-Rspr und nach dem Unionsrecht nicht, um eine "Lieferung" zustandezubringen (sodass selbst Liebhabereibetriebe die Vergütung erhalten können). Ergänzend ist anzufügen, dass der NPW aus der Differenz zwischen ausgeführten Umsätzen und Vorleistungen zu berechnen ist und das EKZ eine nicht gerechtfertigte Vergütung erhalten würde, könnte es Umsätze aus einem umsatzsteuerrechtlich gelieferten und nicht im Betrieb verwendeten Energieträger in seine Vergütung miteinrechnen. Damit ist das EKZ als "Lieferant" iSd EnabgVergG (und des UStG) für den in den Shops verbrauchten Stromanteil anzusehen. e. Diese Auslegung deckt sich auch mit den weiteren Ausführungen im EnAbgVergG. Nach § 2 EnAbgVergG wird der Betrag vergütet, der den in § 1 EnAbgVergG genannten Anteil am NPW übersteigt. Der Antrag hat die im Betrieb verbrauchte Menge ... an den ... Energieträgern ... zu enthalten. Nach § 3 EnAbgVergG besteht auch dann kein Anspruch, wenn ... die Energieträger zur Erzeugung von Wärme ... verwendet werden, ausgenommen unmittelbar für betriebliche Zwecke. Damit wird nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates aber klargestellt, dass der Anspruch auf Vergütung davon abhängt, dass der die Vergütung beantragende Betrieb Energie im Betrieb verbraucht und zwar (unmittelbar) für betriebliche Zwecke. Wenn die Bw. - gestützt auf das Gutachten - demgegenüber das EKZ mit Verweis auf - eine Person, die nicht als Elektrizitätsunternehmen oder Wiederverkäufer zu qualifizieren ist und - als Verbraucher iSd des ElAbgG gilt, als "fiktiven Verbraucher" ansieht, so bleibt dies reine Fiktion, die vom EnAbgVergG nicht gedeckt ist. Dieses spricht vom Verbrauch im Betrieb zu betrieblichen Zwecken. Der Betrieb der Bw. besteht darin, ein EKZ zu vermieten und entsprechende Zusatzleistungen anzubieten. Jene Stromanteile, die den Shops verrechnet werden, können weder als im "Betrieb" des EKZ verbraucht angesehen werden, noch erfolgt eine Nutzung dieses Stroms für dessen betriebliche Zwecke. Der Verbrauch des Stroms erfolgt unbezweifelbar in den Betrieben der Shops, denn der Strom wird direkt von den Shops entnommen und verwendet. Gerade weil das EKZ mit Elektrizitätsabgabe belastet ist, kann dieser Strom nur vom EKZ (und nicht von den EVU) an die Shops (umsatzsteuerrechtlich) geliefert worden sein. Die Shops sind dabei weder Elektrizitätsunternehmen noch Wiederverkäufer, sodass in diesem Punkt auch kein Widerspruch zum Verbraucherbegriff des ElAbgG besteht. Vergütungsberechtigt ist damit der die Energie verwendende Betrieb, wovon auch das Gutachten (Punkt 3.7) grundsätzlich ausgeht. Damit kann aber schon von der grundsätzlichen Intention des EnAbgVergG her die Vergütung der von den Shops verbrauchten Energie dem EKZ nicht zugewendet werden. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der bisherigen Rspr des UFS zu dieser Frage (zB UFS RV/0694-I/08 vom 1.7.2011, UFS RV/0206-G/10 vom 10.2.2011; UFS RV/1393-L/07 vom 11.3.2008). 6. Aus den vorangehend geschilderten Umständen ergibt sich, dass die Vergütung beim EKZ nur den allgemeinen Teil erfassen kann, also jenen Stromanteil, der auf den Betrieb des EKZ selbst entfällt. Der Unabhängige Finanzsenat folgt weder der Rechtsansicht, wonach das EKZ als "fiktiver Verbraucher" anzusehen ist, noch jener, wonach als "Lieferanten" nach dem EnAbgVergG lediglich Elektrizitätsunternehmen oder Wiederverkäufer in Frage kommen. Die Vergütungsberechtigung der Shops (für ihren Stromanteil) ergibt sich aus der Lieferung einerseits und der Verrechnung andererseits. Denn eine genaue Verrechnung der Energieabgabe erfolgt seitens des EKZ an die Shops, sodass die Ausführungen des Gutachtens diesbezüglich völlig ins Leere gehen. Der Unterschied zur Verrechnung des allgemeinen Stromanteils besteht darin, dass bei Letzterem keine Stromlieferung an die Shops erfolgt und nur eine Kostenverrechnung stattfindet, die - entgegen der Darstellung des BMF - die Vergütungsberechtigung des EKZ nicht beeinträchtigen kann. 7. Die Vergütung ist im gegenständlichen Fall wie folgt zu berechnen: Vergütung 2002: Energieabgabe für den allgemeinen Teil 96.108,65 €, abzüglich NPW 0,00 € und Selbstbehalt 363,00 € = Vergütung 95.745,65 €. Vergütung 2003: Energieabgabe für den allgemeinen Teil 111.211,33 €, abzüglich 23.306,07 € (jeweils 49,50% vom Verbrauch Strom (14.977.881,33) mit 7.414.051,25 x 0,0003 und Erdgas (246.484) mit 122.009,58 x 0,00872) und Selbstbehalt 363,00 € = Vergütung 87.542,26 €. Vergütung 2004: Energieabgabe für den allgemeinen Teil 131.273,29 €, abzüglich 5.623,91 € (jeweils 46,50% vom Verbrauch Strom (18.818.324,67) mit 8.750.520,97 x 0,0005 und Erdgas (449.045) mit 208.805,92 x 0,00598) und Selbstbehalt 400,00 € = Vergütung 125.249,38 €. Vergütung 2005: Energieabgabe für den allgemeinen Teil 165.165,37 €, abzüglich NPW 38.060,66 € und Selbstbehalt 400,00 € = Vergütung 126.704,71 €. Vergütung 2006: Energieabgabe für den allgemeinen Teil 154.055,64 €, abzüglich 6.130,66 € (jeweils 42,08% vom Verbrauch Strom (24.404.474,67) mit 10.269.402,94 x 0,0005 und Erdgas (395.791) mit 166.548,85 x 0,00598) und Selbstbehalt 400,00 € = Vergütung 147.524,98 €. Die Berufung war aus den bezeichneten Gründen abzuweisen, die Vergütungsbeträge waren abzuändern. Beilage: 1 Anonymisierungsblatt DIESE TEXTVARIABLE BITTE AUF KEINEN FALL VERÄNDERN UND NICHT LÖSCHEN!! Linz, am 4. August 2011