UFSW RV/1479-W/10

Der BP wird hiermit unterstellt, den Aufwand deswegen nicht anerkannt zu haben, weil der BP keine Belege vorgelegen sein sollen. Diese Behauptung ist unrichtig. Wie die BP in der Tz 2 auf der Seite 11 des BP-Berichtes ausführt, sind der BP sehr wohl Belege vorgelegt worden, und diese Belege sind auch rechtlich gewürdigt worden. Ebenso fand eine rechtliche Würdigung des vom Pflichtigen mündlich geschilderten Sachverhaltes statt. Zum Sachverhalt und der rechtlichen Beurteilung durch die BP und deren Konsequenz siehe die Ausführungen im BP-Bericht unter der Tz 2. Betreffend Punkt 3 - Mietaufwand des Jahres 2001 Hinsichtlich der Adresse Adr.5, (im BP-Bericht wurde irrtümlich von der Adr.4* geschrieben), wurden folgende Beträge für 2001 als betrieblicher Aufwand angesetzt: | - planmäßige Abschreibung Büro (14,5% betr.): | ATS 2.449,00 | - Energieaufwand 14,5%: | ATS 1.268,34 | - Mietaufwand: | S 21.298,26 Zum behaupteten Mietaufwand laut Berufungsschrift möchte die BP noch einmal folgendes feststellen: Unter der Aufwandsposition "Mietaufwand" des Jahres 2001 finden sich Zahlungen an die Immobilienverwaltung XX in Höhe von ATS 21.298,26. Dabei handelt es sich um die gesamten Zahlungen für Betriebskosten und Reparaturfonds des Jahres 2001 für die gesamte Eigentumswohnung Adr.5. Im Schreiben vom 04.04.2007 wird von der Realkanzlei XX bestätigt, dass "in den Jahren 2000 und 2001 folgende Zahlungen an Betriebskosten und Reparaturfonds für o.a. Eigentumswohnung (im Betrifft: Adr.5) geleistet wurden: ATS 46.278,65" Diesem Schreiben das aus drei Seiten besteht, sind auf den Seiten zwei und drei in tabellarischer Form die Vorschreibungen an Betriebskosten und Reparaturfonds und die entsprechenden Eingänge bei XX für die Jahre 2000 und 2001 zu entnehmen. Diese Beträge decken sich mit jenen Beträgen die am Konto 7400 (Mietaufwand) die die Steuerberatungskanzlei aufgebucht hat, aufscheinen. Die Kopien dieses Schreibens liegen dieser Stellungnahme bei. Es handelt sich somit nicht wie fälschlich behauptet wird um Mietenzahlungen an die Lebensgefährtin des Abgabepflichtigen, sondern es handelt sich eindeutig um die monatlichen Zahlung der Betriebskosten für die L.Straße* an die Hausverwaltung. Beim Objekt L.Straße* handelt es sich um die Wohnung des Abgabepflichtigen bzw. um jene seiner Lebensgefährtin (Fr. Mag. W.), da Mag. NnBw. diese Wohnung mit Kaufvertrag vom 4.4.2001 an seine Freundin verkauft hat. Sie dient zur Abdeckung der Wohnbedürfnisse von Mag. NnBw. und seiner Lebensgefährtin. In dieser Wohnung befindet sich das Arbeitszimmer des Abgabepflichtigen mit einer Größe von 11,78 m² laut Wohnungsplan. Die Gesamtgröße der Wohnung beträgt laut des der BP vorliegenden Wohnungsplanes 80,59 m² ohne den beiden Terrassen. Der betrieblich genutzte Anteil an der gesamten Wohnung beträgt somit, wie auch schon in den Vorjahren, 14,5% vom Gesamtausmaß. Da es sich bei dem bisher geltend gemachten "Mietaufwand" um 100% der Zahlungen an Betriebskosten und Reparaturfonds für die L.Straße handelt, wurde von der BP eine Kürzung des geltend gemachten Aufwandes um den privat genutzten Anteil der Wohnung in Höhe von 85,5% vorgenommen. [Grafik] Im Zuge der offenen BP wurde der BP eine schriftliche Bestätigung datiert vom 6.4.2007 von Frau Mag. W vorgelegt, der zufolge sie "den Erhalt von monatlich EUR 500,- im Zeitraum April bis Dezember 2001 von Mag. C. als Miete für Wohnung L.Str. bestätigt. Bis dato wurde kein Zahlungsfluss über diese behaupteten Mietenzahlungen zwischen Herrn Mag. NnBw. und seiner Lebensgefährtin Frau Mag. W nachgewiesen. Dies ist deswegen nicht unbedeutend, da Herr Mag. NnBw. den Gewinn aus selbständiger Arbeit nach dem Einnahmen-Ausgaben Prinzip ermittelt. Demzufolge sind Aufwendungen nur in dem Zeitpunkt als Aufwand zu berücksichtigen in dem sie tatsächlich verausgabt worden sind. Daher ist der Nachweis eines Zahlungsflusses die Voraussetzung für die Anerkennung als betrieblicher Aufwand. Läge dieser Zahlungsfluss über die behaupteten Mietenzahlungen von Hr. Mag. NnBw. an Fr. Mag. W vor, wären diese Zahlungen in weiterer Folge auf ihre steuerliche Relevanz zu prüfen. Fazit: Die vorliegenden Betriebskosten wurden im Ausmaß der betrieblichen Nutzung anerkannt, der auf den privaten Anteil entfallende Betrag wurde vom Aufwand ausgeschieden. Mietenzahlungen konnten von der BP nicht anerkannt werden da der Zahlungsfluss solcher behaupteten Zahlungen bis dato nicht nachgewiesen worden ist.> Die Stellungnahme der BP wurde dem Bw. nachweislich zur Kenntnis gebracht und vom Bw. wie folgt ergänzend eingewendet: "1. Pkw-Aufwand Der im Schätzungsweg ermittelte Pkw-Aufwand des Finanzamtes weist folgende Mängel auf: 1.1. Bei Ermittlung des Privatanteils wurden seitens der BP Privatfahrten zu vermeintlichen Geburtstagsfeiern, Weihnachten, etc. nach Vorarlberg angenommen, die aber tatsächlich nicht bzw. nur in einem untergeordneten Ausmaß stattfanden. Der diesbezüglich von der BP angesetzte Anteil am Pkw-Aufwand in Höhe von 20% entspricht daher nicht den Tatsachen. Den Ausführungen in unserer Berufung, woraus hervorgeht, dass unser Mandant in den betreffenden Jahren keinen bis nur geringen Kontakt zu seiner Familie hatte (unser Mandant lebte in diesen Jahren in Streit mit seiner Familie, dieses Zerwürfnis konnte erst in jüngster Zeit mit therapeutischer Hilfe saniert werden), sowie dem Umstand, dass ohnedies nur einige wenige beruflich veranlasste Fahrten nach Vorarlberg stattgefunden haben, wurde seitens der BP keine Beachtung geschenkt: Auszug aus unserer Berufung vom 10.1.2008: "Bezüglich der Häufigkeit der Fahrten nach Y. hat unser Mandant nun noch einmal nachgeforscht, wie viele Tankrechnungen tatsächlich für Reisen nach Y.in den fraglichen Jahren vorliegen und steuerliche Berücksichtigung fanden. Er kommt zu folgendem Schluss: für das Jahr 2000: 6 Tankrechnungen, für 2001: 3 Tankrechnungen , für 2002: 3 Tankrechnungen, für 2003: 4 Tankrechnungen, für 2004: 2 Tankrechnungen und für 2005: sogar nur eine Tankrechnung. Die im Rahmen der BP geäußerte Ansicht des Finanzamtes, dass die Fahrten nach Y. überwiegend Privatfahrten gewesen seien, da Herr NnBw. gebürtiger y ist, kann ebenfalls leicht widerlegt werden. Herr NnBw. hatte bis in das Jahr 2005 hinein größere Spannungen mit seiner Familie, welche ihn dazu veranlassten, den Kontakt so gering wie möglich zu halten. Diese Differenzen betrafen sowohl seine Eltern als auch seine zwei in Y. lebenden Schwestern. Erst im Jahr 2005 machte die Familie eine psychiatrisch begleitete Familienaufstellung mit anschließender Therapie (Belege können erforderlichen Falls nachgereicht werden), bei der diese Differenzen großteils beseitigt werden konnten. Seit damals gibt es wieder vermehrten Kontakt zu seiner Familie. Zusätzlich soll angemerkt werden, dass eine Reise auch dann betrieblich veranlasst ist, wenn entsprechende "normale Privatzeiten" wie Wochenende oder regelmäßige Freizeit dabei konsumiert werden. Es muss lediglich der berufliche Hauptzweck gewahrt bleiben und ein normaler Arbeitstag eingehalten werden. Ein Kurzbesuch bei der Familie am Abend oder ein Essen mit Freunden ist der Betrachtung als ausschließlich beruflich veranlasster Reise unschädlich. Selbst unter der Annahme, dass die familiären Verhältnisse in den fraglichen Jahren Besuche unseres Mandanten bei Eltern oder Schwestern zugelassen hätten, ist der Hauptzweck der Reisen nach Y. immer noch als ausschließlich beruflich anzuerkennen." 1.2. Die Berücksichtigung der beruflich veranlassten Fahrten wurde von der BP nicht nach dem Stundenplan von Herrn NnBw. vorgenommen. Es wurde zwar der Privatanteil ab dem Jahr 2002 für die berufliche Tätigkeit erhöht, allerdings wurde keine schrittweise Erhöhung vorgenommen. Auszug aus der Berufung vom 10.1.2008. "In den Jahren 2000 und 2001 benützte Herr NnBw. den Pkw für Fahrten zu seinem Dienstverhältnis an der x nur in geringem Umfang, da er aufgrund seiner Unterrichtstätigkeit keine eigenen Instrumente zur x transportieren musste und daher öffentliche Verkehrsmittel benutzen konnte. Daher wurde in diesen Jahren ein Privatanteil von 20% angesetzt. Ab dem Jahr 2002 begann Herr NnBw. ein neues Fach an der x zu unterrichten. Das Fach "Keyboards" (elektronische Tasteninstrumente) erforderte auch den Transport seines Keyboards an seinen Dienstort, wodurch Fahrten mit dem Auto vermehrt auch für das Dienstverhältnis erfolgten. Aus diesem Grund wurde der Privatanteil um 20% erhöht, da derartige berufliche Fahrten bereits mit dem Verkehrsabsetzbetrag abgegolten sind. Ab dem Jahr 2003 wurde der Privatanteil nochmals um 20% erhöht, da die Stundenanzahl und somit die Unterrichtstage im Bereich Keyboard auch entsprechend angestiegen sind. Im Rahmen der Bp wurde von Herrn NnBw. eine Bestätigung über die Größe und Gewicht seiner Keyboards vorgelegt. Weiters wurde eine Bestätigung von der x vorgelegt, welche den Stundenanstieg von Mag. NnBw. im Bereich Tasteninstrumente nachweist." 1.3. Bei einer Schätzung sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Dies wurde vom Finanzamt mit der Begründung unterlassen, dass die Unterlagen des Mandanten unvollständig seien. Wir verweisen allerdings nochmals auf die Vorlage der Gedächtnisprotokolle und auf das Auftragsbuch Universum welches erforderlichen Falls auch nochmals vorgelegt werden kann. Die BP spricht hier von "verlässlichen Aufzeichnungen" die an Stelle eines Fahrtenbuches erforderlich wären, um eine realitätsnahe Schätzung vornehmen zu können. Dies entspricht jedoch nicht der derzeitigen Verwaltungsübung bzw. ständigen Rechtsprechung, da eine Glaubhaftmachung durchaus als ausreichend angesehen wird und dafür unser Mandant hinreichende Argumente, Aufzeichnungen und Darstellungen vorbringen konnte. Eine Aufzeichnung muss nicht "vollständig" sein, um für eine realistische Schätzung geeignet zu sein. Zahlreiche, nachweisbare Fahrten im Zusammenhang mit der Tätigkeit unseres Mandanten für "Universum" zur Gänze nicht anzuerkennen, obwohl diesbezügliche Einnahmen vorliegen, ist wohl mit einer angemessenen Vorgangsweise seitens der BP nicht vereinbar. 1.4. Weiters können die Fahrten im Zusammenhang mit der Band *X keinesfalls als Privatfahrten klassifiziert werden. Die Behauptung, dass diese Fahrten höchstens als Sonderbetriebsausgaben angesetzt werden könnten, ist nicht zutreffend, da die Musikkollegen und unser Mandanten keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder sonst eine Personengesellschaft mangels gemeinsamer Einnahmen und Ausgaben gebildet haben, Die Ausgaben im Zusammenhang mit dem aktiven Musikschaffen unseres Mandanten sind allein von ihm getragen worden und daher auch bei diesem als Betriebsausgabe anzusetzen. 2. Aufwand für Rechtsanwalt Aus unserer Sicht sind hier alle unserem Mandanten möglichen und zumutbaren Nachweise erbracht worden. Wir verweisen hier ebenfalls auf die Berufung vom 10.1.2008. Wir ersuchen um Stellungnahme, weshalb das Finanzamt den mündlichen Ausführungen unseres Mandanten keine Beachtung schenkt. 3. Mietaufwand des Jahres 2001 Der Vorwurf, es sei kein Zahlungsaufwand für die Mietenzahlungen an Frau Mag. W nachgewiesen, ist nicht gerechtfertigt, da die Zahlungen von Frau Mag. W sehr wohl vollinhaltlich bestätigt wurden. Auszug aus der Berufung vom 10.1.2008: "Herr Mag. NnBw. verkaufte am 4.4.2001 aus finanziellen Gründen seine Eigentumswohnung in der Adr.4 an seine Lebensgefährtin Mag. W.. In dieser Wohnung wurde bis zu diesem Datum ein Arbeitszimmer im Ausmaß von 14,5% der Wohnungsgesamtfläche geltend gemacht. Im Jahr 2001 hat unser Mandant mit seiner Lebensgefährtin vereinbart, das Arbeitszimmer in diesem Jahr noch beizubehalten und dafür ein Nutzungsentgelt auf Basis einer fremdüblichen Miete inkl. Betriebs- und Energiekosten von € 172,00 / Monat ab 9.4.2001 (9 Monate) zu zahlen. Da ein entsprechender Musikproberaum für Herrn Mag. NnBw. im Jahr 2001 noch nicht vorhanden war, wurde dieses Nutzungsentgelt für das im Jahr 2001 noch weiterhin benutzte Arbeitszimmer steuerlich geltend gemacht. Ab dem Jahr 2002 wurden keine Kosten mehr für das Arbeitszimmer angesetzt, da im neuen Tonstudio unseres Mandanten hinreichend Arbeitsmöglichkeiten gegeben waren." Der von unserem Mandanten angesetzte Mietaufwand für sein Arbeitszimmer entspricht somit fremdüblichen Mieten in vollem Ausmaß. Unter welcher Bezeichnung er diese Miete an wen auch immer (im Auftrag seiner Vermieterin) bezahlt, ist doch wohl steuerlich unerheblich und kann nicht zu einer Aberkennung einer grundsätzlich anzuerkennenden Betriebsausgabe führen." In der mündlichen Berufungsverhandlung legte vom Finanzamtsvertreter eine ergänzende Schätzungsberechnung der Fahrtkosten vor, welche auf dem Gedächtnisprotokoll des Bw. basiert und unter Berücksichtigung eines Abschlages von 25% für Ungenauigkeit und fehlende Nachvollziehbarkeit der Angaben lt. Buchkalender erstellt wurde. Der Finanzamtsvertreter verweist auf die Verpflichtung zur Führung von zeitnahen Aufzeichnungen sowie auf die Ungenauigkeit, die jede Schätzung beinhaltet. Der steuerliche Vertreter verweist auf den schwierigen Stand von selbständigen Musikern in Österreich und dass der Bw. erst seit dem Jahr 2001 Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit bezieht. Die Kfz-Aufwendungen des Jahres 2000 hätten somit nur die selbständige Tätigkeit betroffen. Die neue Aufstellung des Finanzamtes zeige im Jahr 2000 jedoch einen betrieblichen Anteil von nur 34,7%. Nach Ansicht des steuerlichen Vertreters hätte dieser zumindest rund 70% bzw. in Hinblick auf die Fahrten in die Studios 80% betragen. Daraus wären in den folgenden Jahren auch Einnahmen ABC erhalten worden. Ab dem Jahr 2002 seien in Hinblick auf die nichtselbständigen Einkünfte Kfz-Kosten von rund 60% bzw. 2003 und 2004 von rund 40% als betrieblich zu schätzen. Der steuerliche Vertreter verweist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.4.1997, 94/13/0274, wonach der Prozentsatz des Privatanteils mit nur 20% geschätzt worden sei. Auf Grund der glaubhaft gemachten Aufzeichnungen sei daher ein Abschlag von 25-30% als privat veranlasst zu berücksichtigen. Betreffend die Nichtanerkennung der Rechtsanwaltskosten wurde vom Bw. eingewendet, dass dieser Rechtsanwalt von privater Seite empfohlen worden wäre, jedoch keine Rechnungen legte, obwohl Zahlungen bezüglich drei Studioprojekten erfolgt seien. Das Arbeitszimmer hätte nur neun Monate als Übergangszeit bis zur Fertigstellung des Studios betroffen, wobei eine Miete für dieses von € 500 erhalten und die Differenz von € 500 abzüglich € 172 als Kostentragung direkt an die Lebensgefährtin bezahlt worden wäre. Der Finanzamtsvertreter verwies in diesen Punkten auf die Kriterien von Verträgen zwischen nahen Angehörigen und die Punkte Publizität und klarer und eindeutiger Inhalt im Zusammenhang mit der Bestätigung der Lebensgefährtin von € 500 als Miete und auf die fehlende Glaubhaftmachung des betrieblichen Zusammenhangs betreffend die Rechtsanwaltskammer. In Hinblick auf den Berufungspunkt Vorsteuern betreffend nicht anerkannte Rechtsanwaltskosten wird angemerkt, dass versehentlich eine Kürzung vorgenommen wurde, obwohl keine Vorsteuer geltend gemacht worden seien. Über die Berufung wurde erwogen: Gemäß § 4 Abs. 4 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Durch den Betrieb veranlasst sind Aufwendungen oder Ausgaben dann, wenn die Leistungen, für die die Ausgaben erwachsen, ausschließlich oder doch vorwiegend aus betrieblichen Gründen erbracht werden (Quantschnigg/Schuch, ESt-Handbuch, Tz 36.2 zu § 4 EStG 1988). ad Fahrtkosten) Aufwendungen für betriebliche Fahrten mit dem Kfz (Fahrtkosten für Fahrten zwischen Wohnort und Betriebsstätte und für (sonstige) Betriebsfahrten) sind daher als Betriebsausgaben absetzbar. Betriebsausgaben sind dem Grunde und der Höhe nach nachzuweisen (glaubhaft zu machen); steht fest, dass eine Betriebsausgabe vorliegt, ist aber ihre Höhe nicht erwiesen, so ist die Behörde zur Schätzung berechtigt (§ 184 BAO). Betriebsausgaben sind insbesondere dann zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige keine Aufzeichnungen geführt hat, oder z.B. auch bei der betrieblichen Nutzung von Privatvermögen (vgl. Doralt, EStG4, § 4 Tz 269 f). Gemäß § 184 Abs. 1 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist insbesondere dann zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Erklärungen zu geben vermag. Personenkraftwagen sind ausschließlich nach ihrer überwiegenden Nutzung dem Betriebsvermögen oder dem Privatvermögen zuzuordnen. Für die Abgrenzung der betrieblich veranlassten Fahrtkosten von den auf Privatfahrten entfallenden Kosten ist grundsätzlich die Führung eines Fahrtenbuches erforderlich, aus dem der jeweils zurückgelegte Weg unter Angabe des Zweckes der einzelnen Fahrt ersichtlich ist. Die Eintragungen in einem Fahrtenbuch dienen somit in erster Linie dem Nachweis bzw. der Glaubhaftmachung der Verteilung der insgesamt gefahrenen Kilometer auf betriebliche und privat veranlasste Fahrten (vgl. VwGH 12.6.1985, 83/13/0219). Führt der Steuerpflichtige kein solches Fahrtenbuch und erbringt er keinen Beweis dafür, welche Fahrten im Interesse seines Betriebes notwendig waren, ist die Abgabenbehörde, wie bereits oben dargelegt, berechtigt, den auf die Privatfahrten entfallenden Teil der Fahrtkosten zu schätzen (vgl. VwGH 12.6.1985, 83/13/0219; 16.4.1991, 90/14/0043). Fahrtaufwendungen sind grundsätzlich sowohl im betrieblichen als auch im außerbetrieblichen Bereich stets in der tatsächlichen Höhe als Werbungskosten oder Betriebsausgaben zu berücksichtigen (vgl. VwGH 8.10.1998, 97/15/0073). Bei zum Betriebsvermögen gehörenden Fahrzeugen kann das amtliche Kilometergeld nicht angesetzt werden. Müssen die Aufwendungen für das Fahrzeug geschätzt werden, stellt das amtliche Kilometergeld eine Schätzmethode dar, auf die jedoch kein Anspruch besteht; bei Fehlen eines exakten Kostennachweises, wenn also die Behörde die Fahrtaufwendungen zu schätzen hat, ist die Schätzung mit dem amtlichen Kilometergeld grundsätzlich nicht rechtswidrig (vgl. Jakom/Marschner EStG, 2009, § 4 Rz 173, und die dort zitierte Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates und Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Wird das Kfz überwiegend privat benutzt, ist der auf die betriebliche Nutzung entfallende Aufwand Betriebsausgabe. Als Schätzungshilfe für die tatsächlichen Aufwendungen kann auch das amtliche Kilometergeld herangezogen werden (vgl. Doralt, EStG11, § 4 Tz 330 Stichwort "Kraftfahrzeug-Kosten"; Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer - Komm., § 4 Abs. 4 EStG 1988 allgemein Tz 36 Stichwort "Kraftfahrzeugkosten"). Mit dem Kilometergeld sind sämtliche mit der Benutzung des Kfz unmittelbar zusammenhängenden Aufwendungen abgegolten. Benutzt somit ein selbständig Erwerbstätiger für betriebliche Fahrten ein nicht zum Betriebsvermögen gehörendes Kfz, können als Betriebsausgaben statt der tatsächlich nachzuweisenden Aufwendungen die amtlichen Kilometergelder angesetzt werden. Voraussetzung dafür ist aber - gerade im Hinblick darauf, dass gleichartige Aufwendungen häufig auch im Bereich der privaten Lebensführung anfallen - ein fortlaufend bzw. übersichtlich geführtes Fahrtenbuch (mit Aufzeichnung von Zeitpunkt, Ziel und Zweck jeder einzelnen betrieblichen Fahrt, Kilometerstand jeweils am Beginn und am Ende der betrieblichen Fahrt sowie Anzahl der gefahrenen Kilometer, aufgegliedert in betrieblich und privat gefahrene Kilometer) oder ein anderer verlässlicher Nachweis über die jeweilige betrieblich veranlasste Fahrt. Im vorliegenden Fall ist die Höhe der unter dem Titel "Fahrtkosten" zu gewährenden Betriebsausgaben bzw. in concreto die Höhe der tatsächlich betrieblich gefahrenen Kilometer strittig. Unstrittig ist, dass dem Bw. in den Berufungsjahren Aufwendungen für betriebliche Fahrten mit dem Kfz für Fahrten zwischen Wohnort und Betriebsstätten bzw. für (sonstige) beruflich veranlasste Fahrten entstanden sind, damit dem Grunde nach unter dem Titel "Fahrtkosten" Betriebsausgaben vorliegen und diese auf Basis des amtlichen Kilometergeldes ermittelt werden können. Die tatsächlichen betrieblich veranlassten Fahrtkosten wurden jedoch unstrittig nicht nachgewiesen. Der Bw. konnte keine ausreichenden, verlässlichen Angaben über den konkreten Umfang seiner tatsächlich betrieblich veranlassten Fahrten mit seinem Kfz machen. Er hat kein Fahrtenbuch (Aufzeichnung jeder einzelnen betrieblichen Fahrt, Kilometerstand jeweils am Beginn und am Ende der betrieblichen Fahrt sowie Anzahl der gefahrenen Kilometer, aufgegliedert in betrieblich und privat gefahrene Kilometer) geführt und wurde von der BP das vorgelegte Gedächtnisprotokoll im Rahmen der freien Beweiswürdigung im Wesentlichen als nicht geeignet erachtet, die behaupteten betrieblichen Anteile an den gesamten Fahrtkosten glaubhaft zu machen. Die gefahrenen Kilometer sowie Privatanteil und der betrieblich genutzte Anteil wurden von der BP in der Folge in einer Art geschätzt, welche vom Bw. vehement und grundsätzlich bestritten werden. Dazu ist festzustellen: Im Zuge der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens wurden vom Finanzamtsvertreter die Glaubwürdigkeit der Angaben in dem im Nachhinein erstellten und vorgelegten Gedächtnisprotokollen, welche mit den Grundaufzeichnungen (Kalender) jedoch teilweise nicht übereinstimmt, grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen. Die Angaben der vorgelegten Gedächtnisprotokolle wurden als zumindest teilweise glaubhafte Grundlage einer Schätzung der Fahrtkosten als Berechnungsbasis zugrunde gelegt. Diese stellt sich wie folgt dar: 1. Die durchschnittliche Jahreskilometerleistung wurde im Zuge der BP auf Basis mehrerer Reparaturrechnungen der einzelnen Jahre mit 18.000 km jährlich festgestellt, wobei keine Änderung des Fahrverhaltens über die Jahre 2000 bis 2005 besteht. Dieser Jahreskilometerleistung von 18.000 km wurde vom Bw. im Prüfungs- als auch Berufungsverfahren als Basis grundsätzlich nicht widersprochen. 2. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass bei vielen Fahrten das Datum, der Zeitraum, das Ziel und die Einnahmen (d.h. der Zweck) zu den Fahrten jeweils angeführt ist, erscheine es dem Finanzamtsvertreter angebracht, den betrieblich gefahrenen Anteil unter Berücksichtigung der im Gedächtnisprotokoll einzeln mit Datum, Zeitraum und Ziel angeführten Kilometerangaben zu ermitteln. 3. Jedoch seien jene Fahrten, bei denen nur Pauschalangaben vorliegen ("mehrmals monatlich", "mehrmals wöchentlich", "ca. täglich", "ca. 14tägig") nicht zu berücksichtigen. 4. Weiters hätte ein Abschlag von 25% wegen mangelnder Genauigkeit (Zeitdifferenz, keine Aufzeichnungen der Km Stände, Differenzen Buchkalender und Gedächtnisprotokoll) zu erfolgen. 5. Mit dieser Art der Schätzung finde einerseits die Unterlage "Gedächtnisprotokoll" entsprechende Berücksichtigung, anderseits werde auch der Zunahme der Privatfahrten ab dem Jahr 2002 Rechnung getragen. 6. Des weiteren seien die Fahrten für die Wiedervereinigung der Musikgruppe "*X" in die Schätzung grundsätzlich mit einzubeziehen, da nicht erkennbar ist, dass diese Aufwendungen nicht auf den Erwerb einer Einkunftsquelle gerichtet waren. 7. Insgesamt wäre bei dieser Schätzung das Kfz dem Privatvermögen zuzurechnen und dabei die Kilometergeldvariante für den Bw. günstiger als die anteilige Anerkennung der tatsächlichen Kosten. Das Finanzamt beantrage somit unter Verweis auf eine entsprechende tabellarische Übersicht ("Fahrtkostenberechnung" im Rahmen des Gedächtnisprotokolls unter Berücksichtigung der vorgelegten Kalenderunterlagen) eine Schätzung der Fahrtkosten wie in der Beilage dargestellt. Dazu wird wie folgt festgestellt: Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates ist festzuhalten, dass es glaubhaft erscheint, die im Zusammenhang mit betrieblichen Einnahmen geltend gemachten Fahrten lt. Gedächtnisprotokoll dem Grunde nach als wahrscheinlich zu beurteilen, der Höhe nach jedoch mangels zeitnahen Aufzeichnungen der beruflich veranlassten Fahrten durch ein Fahrtenbuch oder anderen Aufzeichnungen, welche eine verlässliche Beurteilung möglich gemacht hätten, einer Kontrolle zugeführt werden müssen. Dabei ist festzustellen, dass bei Überprüfung der Km-Angaben der Fahrziele mittels Routenplaner www.routenplaner.Map24 sich Differenzen zwischen 15-23% ergeben (z.B. Wohnort-S.: 688km versus 790km; Wohnort-D: 1.240km versus 1.510km; Wohnort-M.: 430km versus 530km) oder auch nicht nachprüfbare Fahrziele quer durch Österreich (Wohnort-Amstetten-Am Sonntagsberg-Radstadt-Wörgl) angegeben werden. Weiters sind die in den Jahren 2000 und 2001 täglich angegebenen Fahrten in das Studio P.Gasse (täglich 12 km und retour) sowie vierzehntägige Fahrten ins Studio YY nach E. im Ausmaß von 6.070 km bzw. 6.320 km bzw. die in den Jahren 2002 bis 2005 mehrmals wöchentlichen Fahrten in das Studio L.Gasse oder andere Proberäume im Ausmaß von 790 km, 1430 km und 1510 km als insofern zweifelhaft zu beurteilen, da es sich nur um pauschale Angaben handelt. Wenn daher das Finanzamt die geltend gemachten betrieblichen Fahrangaben für die Berufungsjahre 2000 bis 2005 im Ausmaß von 8.330km bis 5.690km unter Abschlag eines 25%igen Unsicherheitsanteiles geschätzt hat, so kann sich der Bw. nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates damit nicht als beschwert erachten, zumal die Abgabenbehörde, welche in der Wahl der Schätzungsmethode grundsätzlich frei ist, im Einzelfall jener Methode den Vorzug zu geben hat, welche zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (vgl. Ritz, BAO3, § 184 Tz 12). Wer zur Schätzung Anlass gibt, muss im Übrigen die mit jeder Schätzung verbundene Unsicherheit hinnehmen. Außerdem wäre es Aufgabe des Bw. gewesen, die Schätzung der Fahrtkosten des Finanzamtes zu entkräften und ein Fahrtenbuch zu führen, welches eine verlässliche Beurteilung der beruflich und privat gefahrenen Kilometeranteile ermöglicht hätte. Der Bw. hat zwar in der mündlichen Verhandlung den betrieblichen Anteil von 34,7% für das Jahr 2000 als zu gering beurteilt und die betrieblichen Fahrten in den Jahren 2000 und 2001 mit 80% bzw. in den Jahren 2002 bis 2005 mit 60% und 40% als betrieblich veranlasst geschätzt. Mangels Nachweis dieser Behauptungen müssen die vom Bw. geltend gemachten geschätzten betrieblichen bzw. beruflichen Kfz-Aufwendungen im Ausmaß von 80% und auch 60% bzw. 40% als nicht glaubhaft gemacht beurteilt werden. Wenn im Zuge der mündlichen Verhandlung ebenso der Privatanteil mit 65% als jedenfalls zu hoch geschätzt wurde, ist festzustellen, dass die Fahrten betreffend die nichtselbständige Tätigkeit nicht zu berücksichtigen sind und in Hinblick auf die in der BP festgestellten Tankrechnungen in Y. Familienheimfahrten nicht auszuschließen und auch Urlaubsfahrten in den Privatanteil mit einzubeziehen sind. Mangels Vorlage von Nachweisen sind die vom Bw. geltend gemachten geschätzten Privatanteile inkl. nichtselbständige Tätigkeit im Ausmaß von 20% und 40% bis 60% für die Jahre 2000 bis 2005 jedenfalls als nicht glaubhaft gemacht zu beurteilen. Wie bereits oben ausgeführt wäre es Aufgabe des Bw. gewesen, diese obgenannten, bis dato unwidersprochenen Feststellungen bzw. diese Schätzung der Fahrtkosten des Finanzamtes zu entkräften. Das vom steuerlichen Vertreter zitierte Erkenntnis ist im vorliegenden Fall mangels Vergleichbarkeit des Sachverhaltes nicht als Basis heranzuziehen. Aufstellung lt. Beilage im Rahmen der mündlichen Verhandlung: | | Km/ATS | Km/ATS | Km/€ | Km/€ | Km/€ | Km/€ | Km Gedächtnisprotokoll: | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | GesamtKm | 18.000 | 18.000 | 18.000 | 18.000 | 18.000 | 18.000 | Betr. gefahrene Km lt. Bw. | 8.330 | 8.080 | 6.400 | 6.410 | 5.770 | 5.690 | Abschlag 25% | -2.082,5 | -2.020 | -1.600 | -1.602,5 | -1.442,5 | -1.422,5 | Betriebl. Km | 6.247,5 | 6.060 | 4.800 | 4.807,5 | 4.327,5 | 4.267,5 | % Betriebl. | 34,71 | 33,67 | 26,67 | 26,71 | 24,04 | 23,71 | Km-Geld S/€ | 4,90 | 4,90 | 0,356 | 0,356 | 0,356 | 0,356 | Fahraufwend. betr. | 30.612,75 | 29.694,00 | 1.708,80 | 1.711,47 | 1.540,59 | 1.519,23 | Aufw. lt. Erklär. | -52.971,23 | -45.703,07 | -3.621,87 | -2.018,22 | -1.581,31 | -2.499,92 | Gewinnerh. lt. BE S bzw. | 22.358,48 | 16.009,07 | | | | | Gewinnerh. lt. BE € | 1.624,85 | 1.163,42 | 1.913,07 | 306,75 | 40,72 | 980,69 Der Berufung war daher in diesem Punkt teilweise Folge zu geben. Ad Aufwendungen Arbeitszimmer) Gemäß § 167 Abs.2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es hiebei, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit weniger Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. z.B. VwGH 18.12.1990, 87/14/0155). Verträge zwischen nahen Angehörigen können nur dann steuerlich Anerkennung finden, wenn sie den von der Judikatur aufgestellten Kriterien entsprechen (Publizität, Inhalt, Fremdüblichkeit). Schriftlichkeit ist zwar nicht erforderlich, doch müssen die für das Zustandekommen des Mietvertrages bzw. der Vereinbarung wesentlichen Vertragsbestandteile (Bestandsgegenstand, zeitlicher Geltungsbereich, Mietzinshöhe, Wertsicherungsklauseln, Tragung der Betriebskosten etc.) mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Der Verwaltungsgerichtshof hat Kriterien entwickelt, unter welchen Voraussetzungen Verträge zwischen nahen Angehörigen für den Bereich des Steuerrechts als erwiesen angenommen werden und damit Anerkennung finden, nämlich nur wenn sie 1. nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, 2. einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und 3. auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Diese in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen aufgestellten Kriterien haben ihre Bedeutung im Rahmen der - vom Verwaltungsgerichtshof nur auf seine Schlüssigkeit zu prüfenden - Beweiswürdigung (vgl. für viele VwGH 29.11.2000, 95/13/0004; 28.11.2002, 2001/13/0032). Dies gilt vor allem deshalb, weil der in der Regel zwischen fremden Geschäftspartnern bestehende Interessensgegensatz bei nahen Angehörigen (auch Lebensgemeinschaften) auszuschließen ist und durch die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten abweichend von den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten steuerliche Folgen entsprechend beeinflusst werden könnten (VwGH 31.3.2003, 98/14/0164). Im vorliegenden Fall wurden im Jahr 2001 die gesamten Aufwendungen für die Eigentumswohnung (Betriebskosten, Reparaturfonds) in Adr.5*, die der Bw. gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin für private Wohnbedürfnisse nutzt, und die vom Bw. mit Kaufvertrag vom 4.4.2001 an seine Lebensgefährtin verkauft wurde, in Höhe von ATS 21.298,26 (=€ 1.547,80) jährlich als Betriebsausgaben geltend gemacht. Von der BP wurde nur jener Anteil, der auf das Arbeitszimmer (14,5%) entfällt als Betriebsausgaben anerkannt (ATS 3.088,25 = € 224,43), der Rest wurde aus den Aufwendungen ausgeschieden. In der Berufung und mündlichen Verhandlung wird vorgebracht, dass der Bw. nach dem Verkauf der Wohnung am 4.4.2001 an seine Lebensgefährtin mit dieser (mündlich) vereinbart habe, das Arbeitszimmer in diesem Jahr noch beizubehalten und dafür ein fremdübliches Nutzungsentgelt von ATS 2.366,77 (= €°172) pro Monat zu bezahlen und auf die- bereits im Zuge der BP und im Nachhinein erstellte - Mietbestätigung der Lebensgefährtin vom 6.4.2007 hingewiesen, wonach ein Mietzins für die gesamte Wohnung in Höhe von € 500,- monatlich im Zeitraum April bis Dezember 2001 erhalten worden wäre. Die geltend gemachten Mietkosten seien daher zur Gänze als Betriebsausgabe anzuerkennen. Ein entsprechender Proberaum (Tonstudio) sei erst ab dem Jahr 2002 vorhanden gewesen. Ab diesem Jahr wurden in der Folge auch keine Kosten für das Arbeitszimmer geltend gemacht. Wie in der Stellungnahme der BP hingewiesen, handelt es sich bei den unter der Position "Mietaufwand'" geltend gemachten Aufwendungen um die gesamten Jahreszahlungen für die Betriebskosten und den Reparaturfonds der Eigentumswohnung in Adr.5* an die Immobilienverwaltung XX. In einem Schreiben der Realkanzlei XX vom 4.4.2007 wird bestätigt, in welcher Höhe Zahlungen für Betriebskosten und für den Reparaturfonds in den Jahren 2000 und 2001 geleistet wurden. Aus den beigelegten Kontoauszügen der Realkanzlei ist ersichtlich, dass diese Zahlungen im Jahr 2001 genau dem geltend gemachten Betriebskostenbetrag entsprechen. Es handelt sich somit nicht um Mietzahlungen des Bw. an seine Lebensgefährtin sondern um die monatlichen Betriebskosten. Der auf die private Nutzung der Wohnung entfallende Anteil (85,5%) wurde entsprechend aus den anerkannten Betriebsausgaben ausgeschieden. Zur Einwendung betreffend schriftliche Bestätigung der Mietzahlungen von € 500,- monatlich ist festzustellen: Gemessen an den Kriterien, unter welchen Voraussetzungen Verträge zwischen nahen Angehörigen anerkannt werden, entspricht die im Zuge des Verfahrens eingewendete Mietbestätigung aus dem Jahr 2007 aus folgenden Gründen nicht. ad Publizität nach außen: Im gegenständlichen Fall gibt es lediglich eine Bestätigung über den Erhalt eines monatlichen Mietentgeltes von € 500,- im Nachhinein, eine Mietvereinbarung wurde nur mündlich getroffen. Die erforderliche Publizität ist daher keineswegs gegeben. ad Eindeutiger und klarer Inhalt: Liegen bei Abschluss eines Mietvertrages übliche Vereinbarungen tatsächlich nicht vor, fehlen also unter Fremden wesentliche Vertragsbestandteile, kann von einem klaren und eindeutigen Inhalt nicht gesprochen werden. Ein eindeutiger, klarer und jeden Zweifel ausschließender Inhalt ist einer mündlichen Mietvereinbarung mangels schriftlicher Form nicht zu entnehmen. Ein Mietvertrag unter Fremden enthält die Miete pro m², die Höhe und Tragung von Betriebskosten Vereinbarung über das Schicksal von Mieterinvestitionen und über Instandhaltungspflichten. Ad Fremdvergleich: Die behauptete Vereinbarung zwischen dem Bw. und seiner Lebensgefährtin ist weiters aus folgendem Grund steuerlich unglaubwürdig. Abgesehen davon, dass Zahlungsbestätigungen betreffend den Erhalt des Betrages von monatlich € 500,- nicht vorgelegt wurden, somit auch keine Nachweise über die Zahlungen von € 500,- monatlichund damit von dem lt. Gebäudeverwaltung bestätigten Betriebskosten mit dem Betrag von € 172/Monat = ATS 2.366,77 abweicht, ist es auch nicht glaubhaft, dass in einem Zeitraum, als in Österreich der Euro noch nicht offizielles Zahlungsmittel war, ein Euro-Betrag monatlich vereinbart wurde. Zudem ist eindeutig anhand der Unterlagen der BP nachgewiesen, dass es sich um die Betriebskosten und Beiträge zum Reparaturfonds für das Jahr 2001 handelt (Schreiben Immobilienverwaltung XX vom 4.4.2007 und Kontoauszug). Die Berufung war daher in diesem Punkt abzuweisen. Ad Rechtsanwaltskosten: In den Jahren 2000 und 2001 wurden weiters eine Anzahlung in Höhe von ATS 10.000 (€ 726,73) und ATS 12.000 (€ 872,07) für eine Rechtsberatung durch Herr Dr. A. als Betriebsausgaben geltend gemacht. Einem dazu übermittelten Schreiben des Rechtsanwaltes betreffend das Jahr 2000 ist zu entnehmen, dass eine Klage gegen die Firma Y vorbereitet werde. Trotz mehrmaliger Aufforderung durch die BP, die betriebliche Veranlassung der Aufwendungen durch die Vorlage weiterer Belege oder Schriftstücke nachzuweisen, wurde von der steuerlichen Vertretung lediglich eine zweizeilige Begründung vorgelegt, die besagt, dass Herr NnBw. ein Tonstudio einrichten wollte, aufgrund von Schallproblemen sei aber das Projekt nicht zustande gekommen (Vermittlungsfirma Y Fehlinvestition). Der Bw. gab dazu im Zuge der BP wie auch in der mündlichen Verhandlung bekannt, es habe sich um die rechtliche Klärung betreffend drei Studioprojekten der Firma Y gehandelt. Darüber hinaus gehende schriftliche Beweismittel zur betrieblichen Notwendigkeit der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten könnten nicht vorgelegt werden, da der Rechtsanwalt Dr. A. dazu keine Rechnungen ausgestellt hätte, obwohl Zahlungen erfolgt seien. Da damit jedoch weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht werden konnte, dass der Beratungsaufwand im betrieblichen Interesse erfolgte, sind in freier Beweiswürdigung die Aufwendungen nicht als Betriebsausgaben bzw. betrieblich veranlasst anzuerkennen. Die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit werden insgesamt wie folgt ermittelt: | | ATS | ATS | € | € | € | € | | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Einkünfte bisher | -55.664,00 | -54.585,00 | -3.278,74 | 580,52 | 330,52 | 3.990,35 | Zurechnung Km-Geld | 22.358,48 | 16.009,07 | 1.913,07 | 306,75 | 40,72 | 980,69 | Zurechnung Tz 4 | 10.000,00 | 12.000,00 | | | | | Zurechnung Tz 5 | | 18.210,01 | | | | | Einkünfte laut BE | -32.358,48 | -8.365,92 | -1.365,67 | 887,27 | 371,24 | 4.971,04 Ad Umsatzsteuer 2000: Für das Jahr 2000 erfolgte von der BP in Hinblick auf die geltend gemachten Vorsteuerbeträge lt. Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2000 betreffend die gesamten Eingangsrechnungen eine Aufteilung in Aufwendungen der Einkünfte für selbständige Arbeit von 8,17% und Werbungskosten für die nichtselbständige Tätigkeit von 91,83% und eine aliquote Vorsteuerkürzung. Die Vorsteuern im Zusammenhang mit den nicht anerkannten Rechtsanwaltskosten von ATS 2.000,- wurden aliquot um 8,17% von ATS 2.000,- in Höhe von ATS 163,40 gekürzt. Die Berufung richtet sich gegen den Umsatzsteuerbescheid 2000, jedoch keine näheren Ausführungen gemacht. Nach Durchsicht der Akten ist dazu festzustellen: Da betreffend die Rechtsanwaltskosten keine Vorsteuern geltend gemacht wurden, waren diese daher auch nicht zu kürzen. Diese Aufwendungen scheinen in der Aufstellung über die gemeinsamen Ausgaben für die selbständige und unselbständige Tätigkeit ebenso nicht auf, daher wurde auch die darauf entfallende Vorsteuer auch nicht anteilig geltend gemacht. Der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 2000 war daher stattzugeben. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Beilage: 7 Berechnungsblätter Wien, am 12. April 2011