UFSF RV/0200-F/08

Abschließend ist zu erwähnen, dass im Berufungsverfahren hinsichtlich der im Schreiben vom 20. September 2007 vorangekündigten und vom Finanzamt als außerplanmäßige Tilgung des Fremdkapitals und demgemäß als eine Änderung der Bewirtschaftungsart angesehenen Sondertilgung iHv € 53.000,00 ausgeführt wurde, dass keine Sondertilgung mehr in Erwägung gezogen werde. Demgemäß waren hinsichtlich dieser ursprünglichen Streitfrage keine weiteren Ausführungen vorzunehmen. Auf Grund der eindeutigen Rechtslage konnte weiters die Frage, ob der im Jahr 2003 erlittene Mietausfall eine Unwägbarkeit darstellt, dahin gestellt bleiben, zumal der prognostizierte Werbungskostenüberschuss auch bei einer etwaigen Berücksichtigung der Unwägbarkeit iHv € 2.575,15 die fehlende objektive Ertragsfähigkeit der Immobilie nicht in Abrede stellen kann. Die Liebhabereivermutung des § 1 Abs. 2 Z 3 LVO konnte somit im konkreten Fall nicht entkräftet werden und die gegenständliche Tätigkeit war daher als Liebhaberei einzustufen. Eine ertragsteuerliche Berücksichtigung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung hat daher zu unterbleiben. 2. Umsatzsteuer Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen (Umsätze), die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gemäß § 2 Abs. 5 UStG 1994 gilt eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen Gesamtgewinne oder Einnahmenüberschüsse nicht erwarten lässt, nicht als gewerbliche oder berufliche, und damit auch nicht als unternehmerische Tätigkeit. Der für das Einkommensteuerrecht entwickelte Begriff der Liebhaberei hat auch im Umsatzsteuerrecht grundsätzlich Bedeutung (vgl. VwGH 21.9.2005, 2001/13/0278 , und die dort angeführte Judikatur). Gemäß § 6 der Liebhabereiverordnung BGBl. 1993/33 idF BGBl. II 1997/358 (LVO 1993) kann Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn allerdings nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO 1993, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Unstrittig steht im gegenständlichen Fall fest, dass es sich bei der in Rede stehenden Vermietungstätigkeit um eine sog. "kleine Vermietung" handelt und damit eine Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO vorliegt, die innerhalb eines angemessenen Beobachtungszeitraumes einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten nicht erwarten lässt. Dem § 6 LVO zufolge muss im vorliegenden Fall somit auch in umsatzsteuerlicher Hinsicht Liebhaberei angenommen werden. Gemeinschaftsrechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken betr. die Bestimmungen der §§ 1 Abs. 2 Z 3, 2 Abs. 4 und 6 der Liebhabereiverordnung : In Bezug auf den gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund der Regelung betreffend die hier in Rede stehende verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum ist zu erwähnen, dass der VwGH bereits in seinem Beschluss vom 26. Mai 2004, EU 2004/0002 und 0003, zum Ausdruck gebracht hat, dass die umsatzsteuerliche Regelung der so genannten "kleinen Vermietung" (§ 1 Abs. 2 iVm § 6 LVO 1993, BGBl 33/1993, § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 ) der Sechsten MwSt-Richtlinie 77/388/EWG nicht widerspricht. Die österreichische Regelung findet demnach aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ihre Deckung in Art 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie, wobei die innerstaatliche Regelung betreffend die in Rede stehende Vermietung von Wohnraum (keine Umsatzsteuerpflicht, kein Vorsteuerabzug) in richtlinienkonformer Interpretation als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu verstehen ist (vgl. hiezu auch Ruppe, UStG 3 , § 2 Tz 258/1, sowie das Erkenntnis vom 7. Juni 2005, 2000/14/0035). Auch im Erkenntnis vom 16.02.2006, 2004/14/0082, hat der VwGH ausgesprochen, dass die umsatzsteuerliche Behandlung der "Liebhaberei" bei der kleinen Vermietung dem Gemeinschaftsrecht entspricht. Auch nach Ansicht des VfGH bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus umsatzsteuerlicher Sicht, "wenn der Verordnungsgeber bei Wirtschaftsgütern, die einen Bezug zur Privatsphäre aufweisen, bei Auftreten von Verlusten widerlegbar Liebhaberei vermutet" (VfGH 24.2.2003, B 266-270/03 zu einer "kleinen Vermietung"; vgl. oV, RdW 2003, 345). Insoweit verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die in den Einkommensteuerbescheiden 2002 bis 2005 und den Umsatzsteuerbescheiden 1998 bis 2005 angewendeten Gesetzesbestimmungen in der Berufung vorgebracht werden, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen, da einerseits gemäß Art. 18 B-VG die gesamte staatliche Verwaltung auf Grund der Gesetze auszuüben ist, andererseits es nicht in die Kompetenz des Finanzamtes fällt, Gesetzesbestimmungen auf ihre Verfassungskonformität hin zu überprüfen. Daraufhin hat der steuerliche Vertreter mit Schriftsatz vom 1. März 2008 fristgerecht den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch den Berufungssenat des Unabhängigen Finanzsenates gestellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, werde begründend auf den Berufungsschriftsatz vom 24. Oktober 2007 verwiesen, in dem bereits ausführlich die verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken dargestellt worden seien. Ergänzend wurde auf den in der Zeitschrift "Steuer- und Wirtschaftskartei Nr. 16/17" aus dem Jahr 2006 veröffentlichten Artikel von Univ.-Prof. Dr. Reinhold Beiser hingewiesen, der genau wie im gegenständlichen Anlassfall begründet, arge gemeinschafts- und verfassungsrechtliche Mängel im Bereich der Liebhabereiverordnung orte. Dieser Artikel sei unter anderem durch HR Dr. Otto Sarnthein, Leiter des bundesweiten Fachbereichs Umsatzsteuer in der Steuer- und Zollkoordination des BMF, zu entkräften versucht worden, in dem er verschiedene Judikate des VfGH und VwGH zitiere, in denen diese die "Gemeinschaftsrechtlichkeit" der gegenständlichen Liebhabereiverordnung bestätigten. Unter anderem werde auch der Vergleich des Vorsteuerabzuges für PKW/Kombi herangezogen, welcher hier allerdings seiner Meinung nach nicht treffend sei, da das Vorsteuerabzugsverbot bei Pkws bereits bei Anschaffung bekannt sei und im Falle der Liebhabereiverordnung der Vorsteuerabzug mitunter erst nach Jahren (z.B. negative Prognoserechnung) bekannt werde. Erschwerend komme seiner Ansicht nach dann noch dazu, dass diese "Steuernachzahlung", obwohl es sich dabei um die Umsatzsteuer handle, plötzlich zum Kostenfaktor werde und damit einen tatsächlichen Unterschied zwischen einem Vermieter mache, welcher vermögenderweise einen Gesamtüberschuss innert der geforderten Frist erreiche und jenem, welcher mitunter eine "unglückliche" Finanzierung gewählt habe. Dieser könnte ja genau genommen nicht einmal eine unangekündigte Sondertilgung vornehmen, da die derzeit gültige Liebhabereiverordnung dann wiederum von einer Änderung der Bewirtschaftung sprechen würde. Dies könne nie und nimmer im Sinne des Gesetzgebers sein, da hier seines Erachtens einerseits gegen das Gleichheitsprinzip im Steuerrecht verstoßen werde und andererseits gegen das Gebot der allgemein gültigen Kostenneutralität der Umsatzsteuer. Auch die öfters in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen des EuGH "Gemeente Leusden" und "Stichting Goed Wonen", welche immer wieder als Argumente für eine gemeinschaftsrechtliche Deckung der Liebhabereiverordnung herangezogen würden, könnten nicht einen gemeinschaftsrechtlichen Verstoß widerlegen. Dies könne und solle der Europäische Gerichtshof entscheiden. Er ersuche daher den Unabhängigen Finanzsenat von seinem Recht Gebrauch zu machen, in dieser wichtigen Frage eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes einzuholen. Über die Berufung wurde erwogen: Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Betätigung der Bw (Vermietung einer Eigentumswohnung ab 15. Mai 1999) eine steuerlich beachtliche Einkunftsquelle darstellt und ob sie als umsatzsteuerlich relevante Betätigung anzusehen ist. Nach innerstaatlichem Recht ist für die Beurteilung der Einkunftsquelleneigenschaft vom Grundsatz auszugehen, dass nur eine Betätigung, die objektiv geeignet ist, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss abzuwerfen, als steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen ist. Ob eine solche vorliegt, ist fallbezogen nach der Liebhabereiverordnung, BGBl. 33/1993 idF BGBl. II 358/1997 (im Weiteren LVO II) zu beantworten. Die Liebhabereiverordnung unterscheidet zwischen Betätigungen mit Einkunftsquellenvermutung (§ 1 Abs. 1 LVO II), das sind solche, die durch die Absicht veranlasst sind, einen Gesamtgewinn oder einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und nicht unter Abs. 2 fallen, und Betätigungen mit Liebhabereivermutung (§ 1 Abs. 2 LVO II). Liebhaberei ist gem. § 1 Abs. 2 Z 3 LVO II bei einer Betätigung anzunehmen, wenn Verluste aus der Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten entstehen. Die Annahme von Liebhaberei kann nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 LVO II ausgeschlossen werden, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt. Andernfalls ist das Vorliegen von Liebhaberei ab Beginn der Betätigung so lange anzunehmen, als die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit nicht im Sinn des vorstehenden Satzes geändert wird. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 der zitierten Verordnung gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Dieser Zeitraum stimmt mit dem vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 3.7.1996, 93/13/0241, als absehbar erkannten Zeitraum überein und entspricht bei einer Vermietungstätigkeit jener Zeitspanne, die zum getätigten Mitteleinsatz in einer nach der Verkehrsauffassung vernünftigen, üblichen Relation steht. Ob eine Tätigkeit mit Liebhabereivermutung objektiv geeignet ist, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Gesamtgewinn bzw. Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten abzuwerfen, ist unabhängig von der Art der Betätigung anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren. Die Last der Behauptung und des Beweises der voraussichtlichen Ertragsfähigkeit einer zunächst verlustbringenden Betätigung innerhalb des von den Liebhabereiverordnungen geforderten Zeitraumes liegt aber nicht bei der Behörde, sondern auf Seiten des Steuerpflichtigen, der die Liebhabereivermutung zu widerlegen hat (VwGH 31.5.2006, 2001/13/0171). Die objektiven Umstände, die dafür sprechen, dass sich ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lässt, sind sohin vom sich Betätigenden schlüssig und nachvollziehbar in Form einer Prognoserechnung darzulegen (VwGH 28.3.2000, 98/14/0217). Nur derjenige, der die Betätigung entfaltet, weiß nämlich über die wesentlichen Umstände, somit auch über den Plan der Bewirtschaftung für die Zukunft bis zur Erzielung eines Gesamtüberschusses Bescheid (VwGH 5.5.1992, 92/14/0027). Dabei sind so genannte typische Betätigungsrisiken realistisch abzuschätzen. Bleiben die tatsächlichen Einnahmen hinter den prognostizierten zurück und treten höhere als die prognostizierten Werbungskosten auf, so ist die ursprüngliche Prognose an die tatsächlichen Verhältnisse anzupassen. Lediglich Unwägbarkeiten sind als unbeachtlich einzustufen und es ist von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen. Auf Grund der Maßgeblichkeit der ertragsteuerlichen Liebhabereibeurteilung für die Umsatzsteuer, gilt die für die Einkommensteuer erstellte Prognose (Prognoseberechnung) auch für die Umsatzsteuer (vgl. Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei2, Rz 541). Ist eine "kleine Vermietung" ertragsteuerlich Liebhaberei, so ist sie dies auch umsatzsteuerlich. Umsätze aus der Vermietung von "Liebhabereiobjekten" sind - unter Ausschluss des Vorsteuerabzuges - umsatzsteuerbefreit (VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Laut Verwaltungsgerichtshof sind an eine Prognoserechnung nachstehende Mindestanforderungen zu stellen: - zwingende Miteinbeziehung aller Jahre der Betätigung; - Einbeziehung von Instandsetzungen nach einem angemessenen Zeitraum; - Orientierung an den tatsächlichen Verhältnissen; - Beurteilung der Plausibilität anhand nachfolgend eingetretener Umstände; - vollständiges Ersetzen einer früheren Prognose durch eine später vorgelegte Prognose. Ein Beobachtungszeitraum dient der Gewinnung von Erkenntnissen über die Erfolgsaussichten der Tätigkeit. Innerhalb des Beobachtungszeitraumes muss anhand von objektiven Umständen die Überschussermittlungsabsicht (bzw. Überschusserzielungsmöglichkeit) nachvollziehbar sein. Eine Prognose, die bereits für das erste Jahr in eklatantem Ausmaß von anderen Werten ausgeht, als sie bei der tatsächlich vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart eingetreten sind, ist nicht geeignet, einen Beweis für eine Ertragsfähigkeit der Betätigung in der konkret gewählten Bewirtschaftungsart zu erbringen. Daraus folgt, dass eine Prognose, aus der auf die Ertragsfähigkeit einer Vermietung geschlossen werden soll, nicht von den zu Beginn der Vermietung tatsächlich bestehenden Verhältnissen losgelöst sein darf bzw. an die tatsächlichen Verhältnisse zu Beginn der Vermietung in der vom Steuerpflichtigen gewählten Bewirtschaftungsart anknüpfen muss (VwGH 30.10.2003, 2003/15/0028 mit Verweis auf VwGH vom 3.7.1996, 93/13/0171, VwGH 20.9.2006, 2005/14/0093). Aus dem Nichteinhalten (Erzielen von Verlusten bzw. höherer Verluste als prognostiziert) einer den an sie gestellten Anforderungen entsprechenden, realitätsnahen Prognoserechnung kann für sich gesehen noch nicht abgeleitet werden, dass in einem absehbaren Zeitraum ein Gesamtüberschuss nicht erzielbar wäre. Ist der Grund für das Ausbleiben eines Gesamterfolges lediglich in Unwägbarkeiten zu sehen, so ist dies unschädlich, wenn in der Prognoserechnung auf nachvollziehbare Weise ein Gesamterfolg aufgezeigt werden konnte. Andererseits rücken erst die Überschussrechnungen den Aussagegehalt der Prognoserechnung ins richtige Licht. An ihnen ist die Plausibilität einer Prognoserechnung zu messen (vgl. VwGH 24.3.1998, 93/14/0028). Die Parteien des Verfahrens gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der gegenständlichen Vermietung einer Eigentumswohnung um eine so genannte "kleine Vermietung" iSd § 1 Abs. 2 LVO 1993 idF BGBl. II Nr. 358/1997 (im Weiteren LVO II genannt) handelt, für die die Liebhabereivermutung gilt. Der steuerliche Vertreter der Bw hat mit Schreiben vom 14. Jänner 2008 (vor Ergehen der Berufungsvorentscheidungen vom 4. Februar 2008) letztmalig eine adaptierte Prognoserechnung für die Jahre 1998 bis 2017 vorgelegt. In dieser wurden mit Ausnahme der tatsächlich erwirtschafteten, geringfügigen Einnahmenüberschüsse der Jahre 2002 bzw. 2004 (27,00 € bzw. 383,00 €) ausschließlich negative Jahresergebnisse (Werbungkostenüberschüsse) und nach Ablauf des Prognosezeitraumes ein Gesamtüberschuss der Werbungskosten über die Einnahmen von 28.602,00 € ausgewiesen. In der ursprünglich für die Jahre 1999 (Beginn der Vermietung) bis 2018 eingereichten ersten Prognose waren ab 2006 jeweils Einnahmenüberschüsse und ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten in Höhe von 426.555,00 S (30.998,96 €) prognostiziert worden. Der steuerliche Vertreter behauptet im Begleitschreiben zu dieser Prognose selbst nicht mehr, dass die (letzte) adaptierte Prognose die (nach der Liebhabereiverordnung zu beurteilende) objektive Ertragsfähigkeit der Vermietung bei Beibehaltung der Bewirtschaftungsart bzw. die umsatzsteuerliche Beachtlichkeit der Tätigkeit erweise, vertritt allerdings - wie bereits in der Berufung - die Ansicht, dass das Versagen des Vorsteuerabzuges dem Gemeinschaftsrecht widersprechen würde. Die Bw ist der vom Finanzamt auf Basis entsprechender Sachverhaltsfeststellungen getroffenen Beurteilung, wonach die Betätigung der Bw sowohl einkommensteuerrechtlich und dieser Beurteilung folgend auch umsatzsteuerrechtlich unbeachtlich sei, im Vorlageantrag an den Unabhängigen Finanzsenat insgesamt nicht entgegengetreten. Angesichts der in der Rechtsprechung des VwGH anerkannten Vorhaltswirkung einer Berufungsvorentscheidung können sohin die nach Ansicht des Berufungssenates des Unabhängigen Finanzsenates inhaltlich zutreffenden Feststellungen des Finanzamtes und die aus diesen sowohl für die Einkommensteuer als auch die Umsatzsteuer gezogenen rechtlichen Schlüsse der Berufungsentscheidung unbedenklich zu Grunde gelegt werden. Der steuerliche Vertreter der Bw hat auch die vom Finanzamt in der BVE-Begründung getroffene Feststellung, dass es auf Grund der eindeutigen Rechtslage (Anmerkung des Berufungssenates: wohl gemeint auf Grund des von der Bw in einem absehbaren Zeitraum von 20 Jahren prognostizierten Werbungskostenüberschusses) dahingestellt bleiben könne, ob der im Jahr 2003 erlittene Mietausfall von 2.575,15 € eine Unwägbarkeit darstelle, zumal auch bei einer etwaigen Berücksichtigung die fehlende objektive Ertragsfähigkeit der Betätigung im absehbaren Zeitraum (von 20,5 Jahren) nicht in Abrede gestellt werden könne, im Vorlageantrag nicht als unzutreffend zurückgewiesen. Zur Frage, ob der Mietausfall als Unwägbarkeit anzusehen wäre, wird der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass die Bw die im Mietvertrag mit dem damaligen Mieter - Herrn E - vereinbarte Kaution, mit der die Ausfälle (Miete und Betriebskosten) zumindest teilweise abgedeckt werden hätten können, nicht eingefordert hat, und schon deshalb nach Ansicht des Berufungssenates von einer Unwägbarkeit nicht ausgegangen werden kann. Ein solches Verhalten entspricht auch nicht marktüblichen Grundsätzen. Im Übrigen gehören Mietausfälle aber zum gewöhnlichen Vermietungsrisiko und sind daher grundsätzlich bereits in eine bei Beginn der Vermietung zu erstellende realitätsnahe Prognose entsprechend aufzunehmen. In der am 14. Jänner 2008 eingereichten Prognose wurde diesem Risiko erstmals ab 2008 mit einem Abschlag von 3% der Mieteinnahmen Rechnung getragen. Ein Verzicht auf die Geltendmachung einer vertraglich vereinbarten Wertsicherung bzw. Indexierung des vereinbarten Mietzinses - wie er im gegenständlichen Fall einbekannt wurde - ist nach Ansicht des Berufungssenates ebenfalls nicht als marktübliches Verhalten zu beurteilen. Laut Vorbringen des steuerlichen Vertreters hat die Bw zwar, nachdem der Mieter spurlos verschwunden war, wieder vermietet. Die Begründung, weshalb in weiterer Folge ein geringerer Mietzins verlangt wurde, überzeugt aus nachstehenden Gründen nicht. Die Bw hat dies mit der "allgemeinen Situation auf dem Vorarlberger Wohnungsmarkt" begründet. Sie lässt aber ein Vorbringen dazu, wie sich diese Situation objektiv im Zeitpunkt der Vermietung (nach dem Mietausfall) dargestellt hat, völlig vermissen. Im Übrigen hätte es aber eines substantiierten Vorbringens der Art bedurft, wie sich die Verhältnisse auf dem Vorarlberger Wohnungsmarkt für Vermieter vergleichbarer (hins. Alter, Lage, Größe, Ausstattung) Objekte dargestellt hat. Auf Grund dessen hätte der Berufungssenat allenfalls zu der Überzeugung gelangen zu können, dass auch ein Dritter in vergleichbarer Situation (marktkonform) einen niedrigeren Mietzins verlangt hätte. Unter den gegebenen Umständen kann im Übrigen auch nicht festgestellt werden, ob die (subjektive) Furcht der Bw vor einem "neuerlichen Mieterverlust" objektiv begründet war. Die Bw hat jedenfalls nicht dargetan, dass es ihr trotz entsprechender Versuche nicht gelungen wäre, einen Mieter zu finden, der bereit gewesen wäre, zumindest den ursprünglich prognostizierten Mietzins zu zahlen. Unter den gegebenen Umständen kann es nicht als erwiesen angenommen werden, dass sie die Wohnung marktüblich vermietet hat. Dies zu beweisen wäre aber ihre Aufgabe gewesen. Der Vorlageantrag an den UFS wiederholt lediglich die bereits im Berufungsschriftsatz vom 24. Oktober 2007 geäußerten verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken an den für die Liebhabereibeurteilung bei der "kleinen Vermietung" maßgeblichen Bestimmungen. Der steuerliche Vertreter ersucht den Berufungssenat des Unabhängigen Finanzsenates von seinem Recht, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof zu stellen, Gebrauch zu machen. Der VwGH hat im Erkenntnis vom 16.2.2006, 2004/14/0082, zur Liebhabereiverordnung 1993 ausgeführt, dass der Gesetzgeber des UStG 1994 durch § 28 Abs. 5 Z 4 leg. cit. (in Kraft getreten mit dem Beitritt Österreichs zur EU) zum Ausdruck gebracht habe, dass dem § 2 Abs. 5 Z 2 leg. cit. der in der LVO 1993, BGBl. 33/1993, konkretisierte Inhalt (als Steuerbefreiung) beizumessen sei. In Bezug auf den gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund der Regelung betreffend die hier in Rede stehende verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum habe der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Beschluss vom 26. Mai 2004, EU 2004/0002 und 0003, zum Ausdruck gebracht, dass die umsatzsteuerliche Regelung der so genannten "kleinen Vermietung" (§ 1 Abs. 2 iVm § 6 LVO 1993, BGBl. 33/1993, § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994) der Sechsten MwSt-Richtlinie 77/388/EWG nicht widerspreche. Die österreichische Regelung finde aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ihre Deckung in Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie, wobei die innerstaatliche Regelung betreffend die in Rede stehende Vermietung von Wohnraum (keine Umsatzsteuerpflicht, kein Vorsteuerabzug) in richtlinienkonformer Interpretation als Steuerbefreiung unter Vorsteuerausschluss zu verstehen sei (Verweis auf Ruppe, UStG3, § 2 Tz 258/1, sowie das Erkenntnis des VwGH 7.6.2005, 2000/14/0035). Der österreichische Gesetzgeber habe mit § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 eine umsatzsteuerliche Regelung für die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum getroffen. Er habe diese Art der Vermietung nach der Grundregel des Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie geregelt (Verweis auf Sarnthein, SWK 2005, S 515, unter Hinweis auf die Stellungnahme der EU-Kommission). Für andere Arten der Immobilienvermietung habe der österreichische Gesetzgeber in Ausübung der Mitgliedstaatenwahlrechte nach Art. 13 Teil B Buchstabe b sowie Teil C Buchstabe a der Sechsten MwSt-Richtlinie andere Regelungen getroffen (hinsichtlich des Steuersatzes auch unter Ausübung eines Wahlrechtes, welches Österreich in der Beitrittsakte bzw. in Art. 28 der Sechsten MwSt-Richtlinie eingeräumt ist), dadurch aber das ihm durch das Gemeinschaftsrecht eingeräumte Ermessen nicht überschritten. So habe der österreichische Gesetzgeber insbesondere die nicht verlustträchtige Vermietung von Grundstücken zu Wohnzwecken als zwingend steuerpflichtig (und zwar wie die Beherbergung im Gastgewerbe und die Vermietung zu Campingzwecken zum Steuersatz von 10%, die Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen zum Steuersatz von 20%), die Vermietung von Grundstücken zu Geschäftszwecken hingegen als steuerbefreit mit Optionsrecht des Vermieters zur Steuerpflicht geregelt (vgl. Ruppe, UStG3, § 10 Tz 58). Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 16.2.2006,2004/14/0082, weiters ausgeführt, der EuGH habe im Urteil vom 12. Jänner 2006, C 246/04, Turn- und Sportunion Waldburg, Rz 29, unter Hinweis auf seine Urteile vom 3. Dezember 1998, C-281/97, Belgocodex, Slg. 1998, I 8153, Rn 16 und 17, vom 3. Februar 2000, C-12/98, Amengual Far, Slg. 2000, I 527, Rn 13, und vom 4. Oktober 2001, C-326, Goed Wonen, Slg. 2001, I 6831, Rn 45, zum Ausdruck gebracht, dass den Mitgliedstaaten im Rahmen der Bestimmungen des Artikel 13 Teil C der Sechsten MwSt-Richtlinie ein weites Ermessen zustehe. Es sei Sache der Mitgliedstaaten, zu prüfen, ob es ihnen angesichts der zu einem bestimmten Zeitpunkt in ihrem Land bestehenden Verhältnisse zweckmäßig erscheine, Optionsrechte einzuführen. Laut Verwaltungsgerichtshof hat Österreich die in Rede stehende Regelung, mit der (nur) für bestimmte Vermietungsumsätze von der Grundregel der Sechsten MwSt-Richtlinie (Steuerbefreiung bei Ausschluss vom Vorsteuerabzug) abgewichen wird, innerhalb seines gemeinschaftsrechtlichen Ermessensspielraumes getroffen. Im Urteil vom 29. April 2004 C-487/01 und C-7/02, Gemeente Leusden und Holin Groep, habe der EuGH in diesem Sinne eine niederländische Regelung, welche danach differenziere, ob durch die Vermietung eine bestimmte Rendite erzielt werde, als nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßend qualifiziert. Auch im Urteil vom 4. Oktober 2001, C-326/99, Stichting Goed Wonen, ÖStZB 2002/197, habe der EuGH die Ausübung eines Mitgliedstaatenwahlrechtes in Abhängigkeit von der Höhe des Ertrages für zulässig erachtet. In diesem Zusammenhang wurde vom VwGH die Ansicht vertreten, dass, wer Wohnraum vermiete, den er auch jederzeit für seine private Lebensführung nutzen könne, anders zu kalkulieren vermöge als derjenige, der ausschließlich deshalb vermiete, um Früchte aus dem investierten Kapital zu erwirtschaften. Letzterer werde sich nicht zu einem eine dauerhafte Verlustsituation bewirkenden Verhältnis der Einnahmen zu den Kosten bereit finden. Unter welchen Voraussetzungen bei der Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum iSd § 1 Abs. 2 LVO 1993 ("kleine Vermietung) umsatzsteuerlich Liebhaberei anzunehmen sei (vgl. § 2 Abs. 4 und 6 LVO), beurteile sich nach den Grundsätzen, wie sie zur Einkommensteuer dargestellt seien. Es komme also darauf an, ob die Vermietung solchen Wohnraumes in der vom Vermieter konkret gewählten Bewirtschaftungsart geeignet sei, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Überschuss zu erwirtschaften. Der Verweis auf die Beurteilungsgrundsätze zur Einkommensteuer macht deutlich, dass der VwGH an der Europarechtskonformität der Liebhabereibeurteilung nach der Liebhabereiverordnung 1993 insgesamt keinen Zweifel hat. Der Berufungssenat teilt die vom VwGH eingehend unter Hinweis und Wiedergabe von Literaturmeinungen und EuGH-Rechtsprechung begründete Auffassung, wonach Österreich die verlustträchtige Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum nach der Grundregel des Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie gemeinschaftsrechtskonform geregelt hat und dabei das den Mitgliedstaaten im Rahmen der Bestimmung des Artikel 13 Teil C der Sechsten MwSt-Richtlinie eingeräumte (laut EuGH weite) Ermessen nicht überschritten hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Ansicht, dass umsatzsteuerlich Liebhaberei bei Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 2 LVO vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, welches in Art. 13 Teil B Buchtstabe b der Sechsten MwSt-Richtlinie für die Vermietung eine Steuerbefreiung anordne, als Umsatzsteuerbefreiung mit Vorsteuerausschluss anzusehen ist, aufrecht erhalten. (vgl. VwGH 23.9.2010, 2005/15/0318 mwN). Dass eine Eigentumswohnung privat nutzbaren Wohnraum darstellt, hat auch die Bw nicht in Abrede gestellt. Unter den gegebenen Umständen sieht sich der Berufungssenat nicht veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu stellen. Dem UStG 1994 (insbesonder § 28 Abs. 5 Z 4) ist keinesfalls eine Willensentscheidung des österreichischen Gesetzgebers zu entnehmen, dass die verlustträchtige Vermietung (privat nutzbaren Wohnraums) "steuerpflichtig" sein solle. Damit ist die liebereihafte Vermietung in der Grundregel des Art. 13 Teil B der 6. MwSt-Richtlinie geblieben. Die Interpretation des nationalen Gesetzes kann nach dem EG-Vertrag nicht dem EuGH übertragen werden (vgl. Sarnthein in SWK 16/17/2006). Um allfällige Zweifel von vornherein auszuräumen, weist der Berufungssenat des UFS darauf hin, dass mit der Neufassung der Liebhabereiverordnung durch BGBl II 358/1997 (veranlasst durch das Erkenntnis des VwGH vom 3.7.1996, 93/13/0171) zwar die Vermietung rechtstechnisch anders eingeordnet wurde, es aber bei der Unterscheidung zwischen "großer" und "kleiner" Vermietung geblieben ist. Letztere wird nunmehr definiert als "Bewirtschaftung von Eigenheimen, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücken mit qualifizierten Nutzungsrechten" (§ 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung - vgl. Ruppe, UStG3, § 2 Tz 258/1). Als absehbarer Zeitraum gilt bei der kleinen Vermietung nunmehr gemäß § 2 Abs. 4 der LVO idF BGBl II 358/1997, ein Zeitraum vom 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (vgl. VwGH 16.9.2003, 2000/14/0159, vgl. auch Ruppe, UStG3, § 2 Tz 258/1). Der VwGH hat im Erkenntnis vom 23.9.2010, 2006/15/0318, das zu Zeiträumen, in denen die Liebhabereibeurteilung - wie im vorliegenden Fall - nach der LVO 1993 idF BGBl. II Nr. 358/1997, vorzunehmen war, ergangen ist, seine bereits zur Stammfassung vertretene Ansicht aufrecht erhalten. Ist aber eine "kleine Vermietung" - wie sie von der Bw unbestrittenermaßen betrieben wird - ertragssteuerlich als Liebhaberei zu beurteilen, so ist sie dies auch umsatzsteuerlich. Umsätze aus der Vermietung von "Liebhabereiobjekten" sind - unter Ausschluss des Vorsteuerabzuges - umsatzsteuerbefreit (VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Zu den vom steuerlichen Vertreter der Bw geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken wird auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 24.2.2003, B 266/03 bis 270/03, hingewiesen, worin dieser ausdrücklich ausgesprochen hat, es bestünden keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn bei Wirtschaftsgütern, die einen Bezug zur Privatsphäre aufweisen, bei Auftreten von Verlusten widerlegbar Liebhaberei vermutet werde. Vor diesem Hintergrund hat auch der Verwaltungsgerichtshof gegen die in Rede stehende Regelung keine grundrechtlichen Bedenken geäußert (vgl. nochmals VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Zweifel an der Verfassungskonformität der Unterscheidung hat auch der Berufungssenat nicht. Im Übrigen ist der Unabhängige Finanzsenat bei seiner Entscheidungsfindung an im Rechtsbestand befindliche Gesetze und Verordnungen gebunden. Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass - wie der steuerliche Vertreter zutreffend ausgeführt hat - der EuGH im Urteil vom 26.9.1996, Rs C-230/94 (Enkler), bei Gegenständen, die ihrer Art nach sowohl zu wirtschaftlichen als auch zu privaten Zwecken verwendet werden können (abstrakte Eignung), einen Vergleich zwischen den Umständen, unter denen der Betreffende den Gegenstand tatsächlich nutzt, und den Umständen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt wird, als "eine der Methoden" (Anmerkung: und damit zulässige), an Hand derer geprüft werden kann, ob die betreffende Tätigkeit zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen ausgeübt wird, angesehen hat. Der steuerliche Vertreter hat aus dem Urteil des EuGH selbst den Schluss gezogen, dass der EuGH damit eindeutig eine Abgrenzung zwischen unternehmerischer Einnahmenerzielung einerseits und privatem Konsum als mit Art. 4 der 6. MwSt-RL vereinbar ansieht und sogar für geboten hält. Die nachfolgend vom steuerlichen Vertreter der Bw getroffene Feststellung, Eigenheime, Eigentumswohnungen und Mietwohngrundstücke würden marktüblich bewirtschaftet, trifft nach dem Vorbringen des steuerlichen Vertreters (vgl. Berufung) dann zu, wenn der marktgängige Mietzins verlangt werde. Dass und aus welchen Gründen es aber fallbezogen nicht als erwiesen angenommen werden kann, dass die Bw (insbesondere nach dem Mietausfall) einen marktüblichen Mietzins verlangt hat, und dass auch andere von der Bw einbekannte Umstände (Verzicht auf die Kaution, auf die Indexierung des Mietzinses, auf die Einbringung des nicht entrichteten Mietzinses) - im Sinne der Ausführungen des EuGH im Urteil "Enkler" - nicht "den Umständen entsprechen, unter denen die entsprechende Tätigkeit gewöhnlich ausgeübt" wird, hat der Unabhängige Finanzsenat bereits vorstehend ausgeführt. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des Unabhängigen Finanzsenates wird hingewiesen. Dass im Übrigen auch die Höhe der Einnahmen für die Frage, ob ein Gegenstand zu wirtschaftlichen Zwecken verwendet wurde, bedeutsam ist, ist den Ausführungen des EuGH, deutlich zu entnehmen. Der EuGH hat im Erkenntnis Enkler keine taxative Aufzählung jener Umstände, die für die Beurteilung der Frage, ob eine konkrete Tätigkeit unter Umständen erfolgt, die jenen entsprechen, unter denen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit "gewöhnlich" ausgeübt wird, vorgenommen. Bei Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 der zitierten Verordnung gilt als absehbarer Zeitraum ein Zeitraum von 20 Jahren ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen. Dieser Zeitraum stimmt mit dem vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 3.7.1996, 93/13/0241 als absehbar erkannten Zeitraum überein und entspricht bei einer Vermietungstätigkeit jener Zeitspanne, die zum getätigten Mitteleinsatz in einer nach der Verkehrsauffassung vernünftigen, üblichen Relation steht. Dass eine Vermietung einer Eigentumswohnung nur dann als wirtschaftlichen Grundsätzen entsprechend angesehen werden kann, wenn sie unter Berücksichtigung der gewählten Finanzierung (Mitteleinsatz) und der zu erwartenden Aufwendungen (zu denen auch solche für Instandhaltung- und Erhaltung, Mietausfall zu zählen sind) nach einer gewissen Zeit eine entsprechende Rendite erbringt, ist nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates evident. Voraussetzung dafür ist naturgemäß, dass die Vermietung unter Umständen erfolgt, die jenen entsprechen, unter denen sie gewöhnlich von Personen ausgeübt wird, die einen entsprechenden Ertrag aus der Vermietung anstreben. Entgegen der Ansicht des steuerlichen Vertreters kann von einer "unglücklichen" Finanzierung (vgl. Vorbringen im Vorlageantrag) nicht gesprochen werden. Die Bw hat sich aus freien Stücken dazu entschlossen, 68% der Anschaffungskosten, die vom Bw mit 170.951,59 € beziffert wurden, mit Fremdmitteln zu finanzieren. Die weiterhin getroffene Wahl, sich den Kredit in Schweizer Franken zuzählen zu lassen, beruht ebenfalls auf einer klaren Willensentscheidung der Bw. Die Banken haben in Kreditverträgen stets auf die mit einer Finanzierung in Fremdwährungskrediten verbundenen Risiken (Währungsrisiko, Zinsrisiko) hingewiesen. Die Bw wurde von der X er Sparkasse auf die mit der gewählten Finanzierung (einem Fremdwährungskredit) verbundenen Risiken ausdrücklich hingewiesen (vgl. Kreditvertrag vom 11.12.1998, Pkt. 16.). Soweit der steuerliche Vertreter in der Berufung meint, das "Nichterreichen" eines Gesamtgewinnes (gemeint wohl: Gesamtüberschusses) innerhalb des "Beobachtungszeitraumes" (gemeint wohl absehbaren Zeitraumes) von 20 bis 23 Jahren führe zur Liebhabereibeurteilung, ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass mit der bei Beginn der Betätigung einzureichenden realitätsnahen Prognose lediglich die objektive Ertragsfähigkeit der Vermietung in der gewählten Bewirtschaftungsart im absehbaren Zeitraum aufzuzeigen ist. Die nachfolgende Beobachtung der Tätigkeit kann erst zeigen, ob die ursprünglich prognostizierten Ergebnisse mit den tatsächlichen übereinstimmen. Ist dies nicht der Fall und werden entgegen der Prognose Verluste erwirtschaftet, so ist eine die tatsächlichen Ergebnisse berücksichtigende adaptierte Prognose zu erstellen. Die vom steuerlichen Vertreter vor Ergehen der Berufungsvorentscheidung eingereichte, adaptierte Prognose geht im absehbaren Zeitraum von einem erheblichen Werbungskostenüberschuss (über 28.000,00 €) aus und erweist damit nicht die objektive Ertragsfähigkeit der Betätigung bei Beibehaltung der gewählten Bewirtschaftungsart in einem absehbaren Zeitraum von 20,5 Jahren. Der Hinweis auf das Auseinanderklaffen zw. der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der Wohnung (67 Jahren) ist schon deshalb nicht zielführend, weil die Nutzungsdauer der Eigentumswohnung weder über die Ertragsfähigkeit der Betätigung noch über die Umstände der Nutzung Auskunft gibt. Ein Widerspruch des innerstaatlichen Rechts, respektive der Liebhabereiverordnung 1993 (sowohl in der Stammfassung als auch in der für den Berufungszeitraum maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 358/1997) zum europäischen Gemeinschaftsrecht ist für den Berufungssenat nicht zu erkennen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Feldkirch, am 3. März 2011