UFSW RV/1039-W/06

Ein Korrespondenzschreiben zwischen der MR GmbH und der F BeteiligungsgmbH aus dem Jahr 2006, wo festgehalten wird, dass Gespräche mit Herrn R. P., Winzer in Hö/NÖ geführt werden. Wir halten fest, dass die Korrespondenz zwischen dem Maklerbüro und der F Beteiligungs GmbH im wesentlichen telefonisch erfolgte, was auch den üblichen Ortsgebräuchen betreffend der Korrespondenz mit Immobilienmaklern entspricht. Über den Stand der Dinge sowie über etwaige Besichtigungstermine wurde die F Beteiligungs GmbH von der MR GmbH telefonisch informiert. Dieser Sachverhalt wurde dem Finanzamt mitgeteilt. Wir haben dem Finanzamt in unserem Schreiben mitgeteilt, dass die F Beteiligungs GmbH trotz der Schwierigkeiten in der Verwertung des Mietrechts daran interessiert ist, dieses zu vermieten bzw. zu verkaufen. In der Zwischenzeit ist es der F Beteiligungs GmbH auch gelungen einen Mieter zu finden. Der diesbezügliche Mietvertrag wird zurzeit ausverhandelt und kann nach Unterfertigung beigebracht werden. Wir stellen daher nochmals den Antrag auf erklärungsgemäße Veranlagung der Umsatzsteuer für das Jahr 2001 und 2003, auf Aussetzung der Einhebung der fälschlicherweise mit dem oben genannten Umsatzsteuerbescheiden 2001 und 2003 in Höhe von € 15.176,79 (für das Jahr 2001) sowie in Höhe von € 2.505,68 (für das Jahr 2003) festgesetzten Nachforderung der geltend gemachten Vorsteuer für die Jahre 2001 und 2003." Dem Vorlageantrag waren Ablichtungen von bereits früher übermittelten Eingaben und Faxen angeschlossen. Das Finanzamt schaffte im Zug des Berufungsverfahrens Baubewilligungs- bzw. -Verlängerungsbescheide aus den Jahren 1979, 1994 und 2001 bei. Aus diesen Bescheiden kann auf den beabsichtigten Ausbau der Kellergeschosse in der Liegenschaft Y-gasse 5 zwecks Betrieb eines Gastgewerbebetriebes geschlossen werden. Aus dem Baubescheid aus dem Jahr 1994 geht auch ein beabsichtigter Durchbruch zur Nachbarliegenschaft Y-gasse 3 hervor. Die Bw. legte dem UFS wie auch dem Finanzamt im Jahr 2006 einen Mietvertrag über die Nutzung der seit vielen Jahren im Ausbau befindlichen Keller vor. Im Hinblick auf den zu Zweifeln Anlass gebenden Vertragsinhalt ("Nutzung nur zu Wohnzwecken") regte der UFS einen Ortsaugenschein der Kellerlokale und eine Einvernahme der Mieterin an. Aus den bei dieser Gelegenheit angefertigten Fotos, welche dem UFS Im Jpg-Format per Mail übermittelt wurden gehen noch weitgehend im Rohzustand befindliche Kellerräume hervor. Dennoch ist den Fotos eindeutig zu entnehmen, dass aufgrund der erkennbaren Baumaßnahmen keine Wohnräume, sondern eindeutig gastgewerblich zu nutzende Räumlichkeiten geschaffen werden sollten. Dies geht aus der bereits vorhandenen Bodenverfließung und den WC-Anlagen in beiden Kellergeschossen hervor. Nach dem den Fotos zu entnehmenden Zustand war eine gastgewerbliche Nutzung nach Ansicht des UFS jedoch ohne erhebliche weitere Baumaßnahmen keineswegs möglich. Aus der Einvernahme der Mieterin (Niederschrift vom 05.10.2006) bzw. wohl richtig Pächterin geht hervor, dass die Wendung "nur für Wohnzwecke" aus dem Vertrag (Anmerkung: welcher mit diesem Inhalt dem UFS übermittelt wurde) gestrichen worden sei. Die Kaution sei bar bezahlt, die laufende Miete (Pacht) sei auf ein näher genanntes Bankkonto der Bw. überwiesen worden. Eine Eröffnung sei im Frühjahr 2007 geplant. Im Zug einer Ende 2008 durchgeführten Einvernahme de Untermieterin (Pächterin) der Kellerräumlichkeiten gab sie an, im Zuge der Vorbereitungsarbeiten erkrankt zu sein und an den Folgen noch immer zu leiden. Sie habe keinerlei Investitionen in die Räumlichkeiten geleistet, sondern nur die Miete bezahlt. (Kopien von Zahlungsbestätigungen und Zahlscheinabschnitten wurden dem Erhebungsorgan des Finanzamts ausgefolgt und der Niederschrift angeschlossen. Schließlich habe sie das Untermietverhältnis per Ende 2007 gekündigt. Einen Nachuntermieter habe sie keinen gefunden. In den Akten, insbesondere im Arbeitsbogen liegt diverser Schriftverkehr sowie Urteile auf. Aus den Bilanzen der Bw. ergeben sich als Aktiva in erster Linie die Mietrechte an den Kellerräumlichkeiten und die aktivierten Renovierungsarbeiten (wie z.B. Entrümpelung, Schuttabtransport, Bodenverfliesung und WC-Einbau in beiden Kellergeschossen). Wie bereits ausgeführt, wurde im Jahr 2002 ein Mietrecht hinsichtlich einer anderen Wiener Liegenschaft veräußert (€ 53.000,00) und dieser Vorgang ertrags- und umsatzsteuermäßig erklärt. In den Akten befindet sich ein Antrag auf Regelbesteuerung. Über die Berufung wurde erwogen: Strittig ist im vorliegenden Fall der Vorsteuerabzug für diverse Miet- und Rechtskosten für Kellerräumlichkeiten. Seitens des Finanzamtes wird der Vorsteuerabzug mit dem Argument verwehrt, dass seit vielen Jahren keine Umsätze erzielt worden seien und deshalb von keinem Unternehmen mehr ausgegangen werden könne. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Wie im Sachverhalt dargestellt, bemühte sich der frühere Mieter, der bis kurze Zeit vor der Einbringung der Mietrechte Ende 1992 in die Bw. im Erdgeschoss der Liegenschaft Y-gasse 3 eine Bar betrieben hatte, bereits seit 1976 um den Ausbau der Kellerräumlichkeiten zu einem gastgewerblichen Betrieb. Für diesen Zweck sollte mit Austauschplan aus 1983 auch ein Durchbruch zu den Kellerräumen des Nachbargrundstückes erfolgen. Mit der früheren Alleineigentümerin (später: Miteigentümerin) war sowohl der Umbau samt Durchbruch offenbar mündlich ebenso vereinbart worden wie das (einmalige) Recht auf Weitergabe des Mietrechtes. Nach dem Ableben der früheren Miteigentümerin kam es zu langwierigen Zivilprozessen mit der neuen Grundstücks(mit)eigentümerin, welche die Unterzeichnung des Austauschplanes, der Mauerdurchbrüche zwecks Legung von Druckleitungen und Schaffung von Durchgängen zur Nachbarliegenschaft Y-gasse 3 vorsah, strikt ablehnte. Der Vormieter F stellte darauf die Mietzahlungen ein. In der Folge kam es unter anderem zu Klagen der neuen Eigentümerin auf Zahlung der ausständigen Miete bzw. auf Räumung. Wie der im Sachverhalt zitierten Entscheidung des OGH vom 31.05.1989, 8 Ob 000 /88 sachverhaltsmäßig entnommen werden kann, war die neue Miteigentümerin erfolgreich und wurde die außerordentliche Revision des früheren Mieters abgewiesen. Schließlich brachte dieser sein Mietrecht Ende 1992 in die Bw. ein. An Aktiva der Bw. scheinen die in den vergangenen Jahren erfolgten Bauleistungen sowie eingebrachten Mietrechte auf. (Im Jahr 2002 wurden Umsätze aus der Veräußerung eines anderen Mietrechtes in Höhe von € 53.000,00 erklärt.) Im Berufungsverfahren wurde auf - abgesehen von einem Vermittlungsversuch im Jahr 2002 - erst ab Erlassung der strittigen Bescheide erfolgte Makleraktivitäten verwiesen. Sowohl dem UFS als auch dem Finanzamt wurde ein erst im laufenden Berufungsverfahren abgeschlossener (Unter)Mietvertrag aus 2006 zum Beweis der Untervermietungsabsicht zur Kenntnis gebracht. Trotz der in Kopie von der angeblichen Untermieterin vorgelegten Zahlungsbestätigungen und Zahlscheinabschnitten erscheint der (Unter)Mietvertrag ebenso wie auch dessen behauptete Abwicklung sehr fragwürdig und lässt die Vermutung eines Scheingeschäftes durchaus gerechtfertigt erscheinen: Laut Vertragsinhalt durften die gemieteten Räume nur für Wohnzwecke genutzt werden obwohl es sich auch lt. Vertrag um nur zur gewerblichen Nutzung bestimmte Räume gehandelt hat und die auch für eine Nutzung für Wohnzwecke lt. den angefertigten Fotos offenkundig nicht geeignet waren. Lt. Angabe der angeblichen Untermieterin habe sie die Räume nach dem Ausmalen im Frühjahr eröffnen wollen. Eine ernst gemeinte gastgewerbliche Nutzung aufgrund des vom Erhebungsorgan fotografisch festgehaltenen baulichen Zustandes der Räumlichkeiten (teils fehlender, teils lockerer Verputz, Fehlen von von jeglichen Schank- und Kücheneinrichtungen sowie von Sitzgelegenheiten und Tischen) hält der UFS durch bloßes Ausmalen für völlig ausgeschlossen. Eine Zahlung der lt. Vertrag festgelegten Miete noch vor deren Nutzbarkeit - durch Verputz bzw. Verkleidung der Wände, Elektroinstallationen, Installationen von Küchen- und Schankeinrichtungen hält der UFS für äußerst ungewöhnlich. Ebenso wenig glaubwürdig erscheint der Umstand, dass die Pächterin die jedenfalls erforderlichen Installationen auf Grund des vorliegenden Mietvertrages im Fall einer Kündigung durch den Hauptmieter nicht (zumindest zum Teil) erstattet bekommen hätte. Dennoch war die Unternehmereigenschaft und das damit verbundene Recht auf Vorsteuerabzug auch unter Berücksichtigung des EU-Rechtes zu prüfen. Zwar steht fest, dass die Bw. seit 1994 bis 2001 keine Umsätze tätigte - nur in den Jahren 1993 und 2002 wurden Umsätze erklärt. Dennoch hegt der UFS schon auf Grund des anlässlich des Ortsaugenscheines mittels Fotos festgehaltenen Ausbauzustandes der Kellerräumlichkeiten keinen Zweifel daran, dass diese Räumlichkeiten entweder zur Untervermietung oder zur Veräußerung des Mietrechtes und zur Ablöse der - lt. Bilanz des Vormieters zum 31.12.1992 getätigten - Investitionen des Vormieters (dem im Zug der Einbringung Gesellschaftsrechte an der Bw. gewährt worden waren) erworben wurden. Eine Nutzung für nichtunternehmerische Zwecke kann auf Grund des Bau- und Erhaltungszustandes im Jahr 2006 nach Auffassung des UFS ausgeschlossen werden (vgl. UStR 2000, Rz 194). Nach der in Vorabentscheidungsverfahren geäußerten Rechtsauffassung des EUGH in den Rechtssachen Rompelman, Rs C-268/83 und INZO, Rs C-110/94 wird das Recht der Abgabenbehörden bestätigt, wonach diese die Ihnen erklärte Nutzungsabsicht an noch zu errichtenden Gebäuden anhand objektiver Belege überprüfen dürfen und sich nicht mit der bloßen Behauptung der Vermietungsabsicht begnügen müssen. Wie bereits dargelegt, hegt der UFS an der beabsichtigten unternehmerischen Nutzung auf Grund des festgestellten Zustandes der Kellerräumlichkeiten keine Zweifel. Der EUGH und im folgend der Verwaltungsgerichtshof (vgl. z.B. 96/13/0211 v. 30.09.1998 und 2006/13/0193 v. 20.10.2009) lassen unter diesen Voraussetzungen - außer im Falle von Missbrauch oder Betrug - den Vorsteuerabzug auch schon vor der Erzielung von Umsätzen (vgl. Rechtssache Rompelman) zu bzw. (wie in der zitierten Rechtssache "INZO") sogar dann, wenn es nach Einholung einer Rentabilitätsstudie, aus der die Unwirtschaftlichkeit des geplanten Unternehmens hervorging, zur Einstellung bzw. Beendigung des Unternehmens vor Erzielung von Umsätzen kommt. Für das Vorliegen eines Unternehmens spricht im Übrigen auch die im Jahr 2002 erfolgte Veräußerung eines Mietrechtes an einem Dachgeschoss einer Wiener Liegenschaft. Da somit nach Ansicht des UFS sowohl das Vorliegen der Unternehmereigenschaft als auch die gesetzlichen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug gegeben sind, war den Berufungen gegen die Umsatzsteuerbescheide für 2001 und 2003 Folge zu geben. Beilage: 3 Berechnungsblätter Wien, am 25. Jänner 2011